ECLI:NL:GHDHA:2013:624

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer: 200.101.922/01

Zaak-rolnummer rechtbank Amsterdam: 287762/H 04.1233 (SH)

Arrest d.d. 12 maart 2013

in de zaak van

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/LIMBURG,

gevestigd te Venlo,

appellante,

hierna te noemen: de Ontvanger,

advocaat: mr. E.E. Schipper te Amsterdam,

tegen

1.[N] B.V.,

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [N],
advocaat: aanvankelijk mr. B.J.H. Crans te Amsterdam, na verwijzing: geen,

2.[..] [W],wonende te [plaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [W],

advocaat: mr. B.M. Sadza te Heerlen.

Het geding

Voor het geding in hoger beroep tussen de Ontvanger als appellante en [N], [W] en ING Bank N.V. (hierna: ING) als geïntimeerden tot aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 februari 2009 wordt verwezen naar dat arrest. Bij arrest van 11 februari 2011 heeft de Hoge Raad der Nederlanden genoemd arrest van het gerechtshof Amsterdam in het geding tussen de Ontvanger enerzijds en [N] en [W] anderzijds vernietigd en dit geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing. In het geding tussen de Ontvanger en ING is het cassatieberoep verworpen. Daarna heeft de Ontvanger een memorie na verwijzing genomen en vervolgens [W] een memorie van antwoord na verwijzing genomen. [N] is niet verschenen. Ten slotte heeft de Ontvanger stukken overgelegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

a. De besloten vennootschap [S] Reuver B.V. — hierna [S] — is bij vonnis van 31 juli 2001 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. J.A.C.M. Vlaminckx tot curator (hierna: de curator). [S] exploiteerde een tegelfabriek.

b. Ten tijde van het uitspreken van het faillissement van [S] was [W] enig bestuurder van [S]. [W] bezat alle aandelen in Mayco B.V. (hierna Mayco). Via Mayco hield [W] 66,67% van de aandelen in [S] en alle aandelen in [N]. Hij was enig bestuurder van [N].

c. ING was bankier van [S], [W] en [N]. [W] heeft aan ING zowel voor de schulden van [S] als voor de schulden van [N] een borgtocht afgegeven van (telkens) ƒ 250.000. ING heeft aan [N] krediet verstrekt. Op 31 juli 2001 beliep de vordering van ING uit verstrekt krediet op [S] ruim ƒ 566.000 en op [N] circa ƒ 610.000.

d. ING heeft (als pandhouder) de inventaris en voorraden van [S] laten taxeren. Uit een faxbericht van de taxateur aan de curator van 8 augustus 2001 blijkt dat de voorraad gereed product — een voorraad keramische tegels (verder: de tegels) — is getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van ƒ 700.000 en een liquidatiewaarde van ƒ 150.000.

e. ING heeft de curator bij faxbericht van 8 augustus 2001 onder meer het volgende bericht:
‘(…) De heer [W] zal op korte termijn, middels zijn bedrijf [[N]]aan u een schriftelijk bod op de voorraad gereed product van [[S]] doen. Dit bod zalƒ 250.000,= ex BTW bedragen en te voldoen op uw rekening. (…)’

f. De curator heeft bij faxbericht van 9 augustus 2001 de Ontvanger geïnformeerd omtrent de resultaten van de taxatie en heeft de Ontvanger verzocht om bij voorbaat met de onderhandse verkoop van de voorraad in te stemmen wanneer een bod ruim boven de liquidatiewaarde zou worden gedaan.

g. De Ontvanger heeft bij faxbericht van 13 augustus 2001 laten weten hiermee akkoord te gaan.

h. ING heeft bij brief van 9 augustus 2001 aan [N] ([W]) onder meer geschreven:

“
U berichtte [de curator] dat u voornemens bent (…) een bod uit te brengen op de voorraad gereed product van [[S]]. Het bod zal vooralsnog ƒ 250.000 ex BTW (…) bedragen. U verzocht ons om deze aankoop te financieren. Naar u ons berichtte zal deze aankoop in zijn geheel voor ƒ 850.000 ex BTW (…) aan [[K]] (…) worden doorverkocht. U bent met [[K]], onder de voorwaarde dat u tot daadwerkelijke koop kan overgaan, de navolgende betalingsconditie aangegaan:

ƒ 100.000 direct bij ondertekening van de overeenkomst (middels ondertekening…van de factuur), ƒ 200.000 7 dagen na ondertekening van de factuur en het restant van de koopsom dient binnen 60 à 90 dagen, na ondertekening van de factuur, voldaan te zijn.

Middels dit schrijven bevestigen wij dat wij bereid zijn deze aankoop te financieren, onder de onderstaande aanvullende voorwaarden:

Op de factuur dienen de bovengenoemde betalingstermijnen vermeld te worden. Tevens dient op de factuur vermeld te worden dat de vordering, uit hoofde van deze factuur, aan [ING] verpand is en dat rechtsgeldige betaling alleen middels storting op rekening nummer (…), kan geschieden. Direct na ondertekening van de factuur dient deze tezamen met een compleet ingevulde pandlijst bij [ING] te worden ingeleverd.

Door [[K]] mogen pas tegels van het terrein van [[S]] gehaald worden nadat ƒ 100.000 op uw rekening bij [ING] is bijgeschreven.

Door onze bereidheid onderhavige transactie te financieren zal ons obligo bij [[N]] ca. ƒ 860.000 bedragen. De betalingen die u ontvangt uit hoofde van de verkooptransactie dienen integraal in mindering te komen op het kredietbedrag, zodat na ontvangst van het volledig factuurbedrag het krediet in rekening-courant geheel zal zijn afgelost. (…)”

i. Bij faxbericht van 9 augustus 2001 heeft [W] namens [N] een bod op de tegels gedaan van ƒ 250.000 exclusief BTW. De curator heeft met goedkeuring van de rechter-commissaris de tegels voor dit bedrag op 15 augustus 2001 verkocht aan [N].

j. [N] heeft de tegels op 16 augustus 2001 doorverkocht voor ƒ 850.000 exclusief BTW aan [K] groothandel in tegels B.V. (hierna: [K]).

k. ING heeft als pandhouder de koopsom van ƒ 298.750 inclusief BTW, verminderd met een aan de curator betaalde boedelbijdrage, ontvangen en in mindering gebracht op haar vordering op [S] van ruim ƒ 566.000. Het restant van haar vordering op [S] heeft ING integraal kunnen verhalen op de haar verpande debiteuren.

2. De vordering van de Ontvanger strekt tot vergoeding van de door hem in het faillissement van [S] geleden verhaalsschade ten bedrage van € 106.224,12. De Ontvanger legt daaraan ten grondslag dat [W], [N] en ING onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij op een zodanige wijze met elkaar hebben samengewerkt of samengespannen dat de (per saldo) op de tegeltransactie te maken winst uitsluitend ten voordele van henzelf heeft gestrekt en de boedel van [S] mitsdien door het ‘tussenschuiven’ van [N] voor een bedrag van ƒ 600.000 is benadeeld. [W], [N] en ING zijn volgens de Ontvanger aldus tekortgeschoten in de zorgplicht die zij, ieder vanuit hun eigen verantwoordelijkheid, jegens (de boedel van) [S] in acht hadden behoren te nemen. Daartoe is door de Ontvanger onder meer gesteld: dat de curator zich tot [W] heeft gewend met het verzoek hem bij de verkoop van de partij tegels te assisteren; dat [W] als bestuurder/(indirect) grootaandeelhouder een bijzondere zorgplicht had; dat van meet af aan vaststond dat de tegels zouden worden doorverkocht aan [K] voor een prijs van ƒ 850.000 terwijl de Ontvanger en de curator daarvan niet op de hoogte waren toen [W] (op 9 augustus 2001) een bod op de tegels uitbracht; dat aan de transactie met [K] geen financiële risico's kleefden, en dat ING in het faillissement van [S] voldoende verhaal had. Voorts heeft de Ontvanger, met verwijzing naar de hiervoor in 1 onder h deels geciteerde brief, gewezen op de aan de transactie voor [W], [N] en ING verbonden voordelen, hierin bestaande (i) dat [N] door de op de tegeltransactie gerealiseerde winst in staat was haar schuld in rekening-courant aan ING (ad ƒ 610.000 op 31 juli 2001) geheel af te lossen, waardoor ook [W] uit de door hem voor deze schuld afgegeven borgstelling van ƒ 250.000 kon worden ontslagen, (ii) dat Mayco (lees, aldus de Ontvanger: [W]) daardoor weer de vrije beschikking kreeg over de aan ING voor de schuld van [N] verpande, waardevolle aandelen in Holding Benco B.V., en (iii) dat het resterende deel ad ƒ 250.000 van de door [N] ontvangen koopsom werd aangewend ter aflossing van de door ING verzorgde ‘interim-financiering’ van de transactie curator/[N], terwijl de door [N] aan de curator betaalde koopsom in mindering zou strekken van hetgeen ING nog van [S] te vorderen had, voor welke vordering [W] zich eveneens borg had gesteld tot een bedrag van ƒ 250.000.

[W] en [N] hebben tegen de vordering diverse verweren gevoerd, die hieronder - voor zover aan de orde - zullen worden besproken.

3. Het gerechthof Amsterdam heeft bij de beoordeling van de vordering vooropgesteld dat bij gebreke van een daartegen gerichte grief dient te worden uitgegaan van de door de rechtbank bij de beoordeling van de onrechtmatigheidvraag gehanteerde maatstaf. Die maatstaf houdt in dat een doen of nalaten onrechtmatig kan zijn indien daarbij onvoldoende rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van anderen, dat op partijen met een bijzondere hoedanigheid een extra zorgplicht kan rusten jegens die anderen en dat voormalige bestuurders/(indirect)grootaandeelhouders van een gefailleerde vennootschap en degene(n) die met hen ‘samenspannen’, eerder onrechtmatig handelen dan een willekeurige derde wanneer zij onvoldoende rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers en daardoor de verhaalsmogelijkheden voor die schuldeisers beperken. Tegen deze maatstaf is (ook) in cassatie niet opgekomen, zodat ook dit hof de vordering hieraan zal toetsen.

4. [W] en [N] hebben op zichzelf niet betwist dat de transactie de hiervoor onder 2 beschreven voordelen voor hen heeft gehad en dat deze voordelen zouden zijn uitgebleven wanneer de tegels door de curator rechtstreeks aan [K] waren verkocht. Ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen [N] en de curator wist [W] en daarmee - het door [W] bestuurde - [N] dat de partij tegels voor [N] een waarde had die zeer aanzienlijk hoger was dan de tussen [N] en de curator overeengekomen koopsom van ƒ 250.000. Zij wisten immers dat [K] bereid was de tegels voor in elk geval ƒ 800.000 (ƒ 850.000 verminderd met de hierna te bespreken ƒ 50.000 voor het recht om de naam [S] te gebruiken) van [N] te kopen. Weliswaar voeren [W] en [N] aan dat op het aangeduide moment de doorverkoop aan [K] nog niet definitief was, maar zij erkennen dat [K] mondeling had toegezegd de partij tegels tegen de genoemde prijs te zullen kopen - hetgeen ook steun vindt in de hiervoor onder 1 sub h geciteerde brief d.d. 9 augustus 2001 van ING - welke toezegging [K] rechtens bond. Tegenover de meeropbrengst bij doorverkoop en -levering aan [K] stonden geen kosten van betekenis voor [N] en evenmin van betekenis zijnde risico’s. [W] en [N] voeren wel aan dat er risico’s voor [N] aan de transacties verbonden waren, maar dat waren geen andere risico’s dan het algemene, niet geconcretiseerde risico dat de koper ([K]) zich niet aan de gemaakte afspraken zou kunnen houden. Het voordeel van (ƒ 800.000 min ƒ 250.000 is) ƒ 550.000 is aan [W] en [N] toegekomen, hetgeen hun ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen [N] en de curator bekend was. Met dit voordeel waren [W] en [N] in staat de voordelen zoals beschreven onder 2 sub (i) tot en met (iii) te verkrijgen.

5. Tegenover deze voordelen voor [W] en [N] stond een nadeel voor de boedel van [S] c.q. de Ontvanger. Het genoemde bedrag van
ƒ 550.000 zou de curator - naast de koopsom van ƒ 250.000 - voor de boedel hebben ontvangen wanneer hij de tegels rechtstreeks aan [K] zou hebben verkocht, op dezelfde voorwaarden als die tussen [N] en [K] golden. Anders dan [W] en [N] betogen, kwalificeert het hof de mogelijkheid dat [K] aldus rechtstreeks met de curator zou hebben gecontracteerd, als reëel. Daarbij wordt de stelling van [W] en [N] dat [K] niet bereid zou zijn geweest om de tegels rechtstreeks van de curator te kopen of dat [K] dan niet de prijs had willen betalen die zij daarvoor met [N] is overeengekomen, als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Meer in het bijzonder wordt daartoe overwogen dat niet is aangevoerd welke garanties en zekerheden [N] aan [K] met betrekking tot de tegels heeft verstrekt, die de curator niet had kunnen of willen geven.

[W] en [N] merken nog wel in zijn algemeenheid op dat een contractspartij pas in een transactie geïnteresseerd is wanneer deze verloopt via een specifieke contractspartij, waarbij los van het te kopen object en de prijs aspecten een rol spelen als hoe goed partijen elkaar kennen, de verhaalsmogelijkheden bij de betrokken partij, de (commerciële) integriteit van die partij en welke spelers er op de markt zijn. Verder, zo vervolgen zij, doet zich bij faillissementen nog de bijzonderheid voor dat, wanneer niet rechtstreeks uit het faillissement wordt gekocht maar via een derde die uit het faillissement koopt, men meer waarborgen en juridische garanties heeft voor een correcte nakoming van de koopovereenkomst, want van de curator wordt voetstoots gekocht en van degene die van de curator heeft gekocht ([W]/[N]) wordt op reguliere wijze gekocht, met inachtneming van alle garanties, waarborgen en verhaalsmogelijkheden die de wet de koper biedt. Het hof gaat echter aan deze algemene opmerking, wat er van zij, voorbij, nu deze niet wordt uitgewerkt in op het onderhavige geval toegesneden, concrete stellingen die aannemelijk zouden maken dat de transactie niet rechtstreeks met de curator gesloten had kunnen worden.

Ook de door [W] en [N] - voldoende aannemelijk gemaakte - wens van [K] om van [W] het recht te verkrijgen om de naam [S] te hanteren, staat er niet aan in de weg om te oordelen dat - met medewerking van [W] - een koopovereenkomst met betrekking tot de partij tegels tussen de curator en [K] tot stand had kunnen komen. Nu immers in de visie van [W] en [N] de rechten met betrekking tot de naam [S] aan de eveneens door [W] gecontroleerde vennootschap Mayco B.V. toekwamen, is bij de daadwerkelijk uitgevoerde transactie de voor [K] genoegzaam gevonden naamsoverdracht ook door of namens een ander geschied (Mayco B.V.) dan de verkoper van de partij tegels ([N]). Dan valt niet valt in te zien dat die naamsoverdracht door Mayco B.V. aan [K], met medewerking van [W], niet had kunnen geschieden wanneer de curator de partij tegels aan [K] zou hebben verkocht.
Op grond van de brief van [K] aan de belastingdienst Limburg van 8 september 2003 (productie 13 bij de akte van de Ontvanger van 14 april 2004) moet worden aangenomen dat van het bedrag van ƒ 850.000 een deel groot ƒ 50.000 aan de verkrijging door [K] van de rechten op de naam [S] is toegerekend. Uit hetgeen is gesteld volgt niet dat ingeval de partij tegels door de curator aan [K] zou zijn verkocht, door de drie betrokken partijen een groter waarde aan die naam had moeten worden toegekend.

6. Er was derhalve sprake van een transactie die voordelen voor [W] en [N] en nadeel voor de boedel (waaronder mede te verstaan de schuldeisers in het faillissement, zoals de Ontvanger) opleverde. Ten aanzien van de vraag of [W] en [N] bij een toetsing aan de hiervoor onder 3 beschreven maatstaf voor dat nadeel aansprakelijk zijn, wordt het volgende overwogen.

7. Vooropgesteld wordt dat voor beantwoording van deze vraag niet relevant is dat de curator en de rechter-commissaris toestemming hebben verleend aan de verkoop van de tegels nu het ging om de verkoop door de curator aan [N] en, als onvoldoende betwist, vast staat dat de curator en de rechter-commissaris niet met de (voorgenomen) doorverkoop van de tegels aan [K] bekend waren.

8. Van belang is dat ten tijde van de transactie [W] bestuurder en (indirect) grootaandeelhouder van de failliete vennootschap [S] was. Reeds de hoedanigheid van bestuurder bracht met zich dat [W] handelingen achterwege diende te laten waarvan hij wist of behoorde te weten dat die wezenlijk nadeel voor de boedel opleverden, tenzij voor die handelingen met dat gevolg een rechtvaardiging bestond.

De vaststaande omstandigheid dat [W] door de curator was benaderd met (slechts) het verzoek om de partij tegels te kopen (arrest Hoge Raad onder 3.5.3) vormde een dergelijke rechtvaardiging niet. Weliswaar aanvaardde de curator door het tonen van bereidheid om een zakelijke overeenkomst met [W] aan te gaan, dat [W] mede diens eigen zakelijke belangen zou dienen bij het kopen van de tegels, maar dat ging blijkens de uitspraak van de Hoge Raad niet zover dat [W] daarbij geen enkele zorg meer behoefde te betrachten met betrekking tot de belangen van de boedel. Hij diende ook als (potentiële) koper voor een ernstige aantasting van de belangen van de boedel te waken. Dat gold niet alleen als [W] conform het verzoek van de curator de partij tegels zou hebben gekocht, maar ook - zoals is geschied - hij een vennootschap waarvan hij de aandeelhouder en bestuurder was ([N]) tot die aankoop deed overgaan.

9. Van een zodanige ernstige aantasting van de belangen van de boedel en indirect die van de Ontvanger als één van de crediteuren was sprake gelet op de omvang van het hiervoor besproken nadeel dat de gewraakte koopovereenkomst voor de boedel had. Deze omvang was - zowel in absolute zin als in relatie tot de hoogte van de koopsom - dusdanig groot dat [W] of [N] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst tussen [N] en de curator laatstgenoemde had moeten informeren over de bereidheid van [K] om voor de partij tegels, in combinatie met het verkrijgen van naam [S], ƒ 850.000 te betalen, teneinde de curator, met de in redelijkheid van [W] te vergen medewerking, in staat te stellen een dienovereenkomstige hogere opbrengst voor de boedel te genereren.

Daaraan doet niet af dat met name de Ontvanger, om wiens belangen het in deze zaak gaat, toestemming aan de curator heeft gegeven om tot verkoop van de tegels over te gaan. Deze toestemming hield immers niet in dat door de ontvanger de gerealiseerde verkoopopbrengst van ƒ 250.000 voldoende werd gevonden, ook als een hogere opbrengst te verkrijgen zou zijn.

10. Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat [W] niet de door hem jegens de boedel en de schuldeisers in het faillissement - met name de Ontvanger - te betrachten zorgvuldigheid in acht heeft genomen, dat [W], die door de gewraakte transactie bovendien direct en indirect is gebaat, ter zake een ernstig verwijt treft en zijn handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

11. Ook [N] treft het verwijt van onrechtmatig handelen, aangezien de kennis van haar bestuurder [W] aan haar kan worden toegerekend en ook [N] van de gewraakte, door haar uitgevoerde, transacties heeft geprofiteerd zonder dat zij tot enige tegenprestatie was gehouden.

12. De stelling van de Ontvanger dat van de opbrengst van de tegels welke de boedel als gevolg van de onrechtmatige handelingen van [W] en [N] is misgelopen, de vordering van de belastingdienst voor een bedrag van € 106.224,12 niet is voldaan - wat anders wel het geval zou zijn geweest - is onvoldoende gemotiveerd bestreden. Aanvankelijk hadden [W] en [N] op dit onderdeel (bij conclusie van antwoord pg. 20) het verweer gevoerd, kort gezegd, dat ingeval van verkoop door de curator aan [K] voor de boedel slechts ƒ 233.024,18 zou resteren omdat ING als pandhouder het meerdere zou ontvangen. Nadat de Ontvanger vervolgens erop had gewezen dat bij volledige voldoening/verhaal van de vorderingen van ING in het faillissement van [S] uit de opbrengst van de partij tegels de eveneens aan ING verpande vorderingen dan onbezwaard in de boedel zouden zijn gevallen en zo volledig tot verhaal van de Ontvanger zou hebben gestrekt, zijn [W] en [N] op dit verweer niet meer teruggekomen, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

[W] en [N] hebben nog betoogd dat zij reden hadden om te menen dat door hun handelwijze in elk geval de Ontvanger niet zou worden benadeeld omdat de Ontvanger [W] had gezegd dat de belangen van de fiscus voldoende waren afgedekt. Dit betoog kan hun niet baten reeds omdat [W] als bestuurder van [S] moet hebben geweten welk bedrag [S] aan de belastingdienst verschuldigd was en welke de waarde van de ter zake door de Ontvanger verkregen zekerheden was.

13. De door de belastingdienst geleden schade bedraagt derhalve het gevorderde bedrag van € 106.224,12 in hoofdsom. De rentevordering is op zichzelf niet dan wel onvoldoende door [W] en [N] bestreden, zodat ook deze vordering kan worden toegewezen.

14. De slotsom is dat de grief die de Ontvanger heeft aangevoerd in het geding in hoger beroep tussen partijen, doel treft. Het bewijsaanbod van [W] en [N] wordt gepasseerd nu dit niet is toegesneden op stellingen die, indien juist, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [W] en [N] de kosten van de eerste aanleg en die van het hoger beroep hebben te dragen.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 november 2005 voor zover daarbij de vordering van de Ontvanger tegen [W] en [N] is afgewezen en de Ontvanger in de kosten is veroordeeld, en in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt [W] en [N] gezamenlijk en hoofdelijk dan wel ieder voor zich aan de Ontvanger te betalen een bedrag van € 106.224,12, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2001 tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt [W] en [N] gezamenlijk en hoofdelijk dan wel ieder voor zich in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot aan genoemd vonnis aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 4.549,= aan verschotten en € 4.000,= aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [W] en [N] gezamenlijk en hoofdelijk dan wel ieder voor zich in de kosten van de procedure in hoger beroep tussen hem en de Ontvanger, tot op heden aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 696,= aan verschotten en € 5.264,= aan salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en H.Th. Bouma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2013 in aanwezigheid van de griffier.