Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Civiel recht
Zaaknummer : 200.069.874/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 870134/ CV EXPL 08-7558
arrest d.d. 2 juli 2013
in de zaak van
MAERSK B.V. ,
gevestigd Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: maersk,
advocaat: mr. G. Klink,
tegen
[geïntimeerde] , erfgename van [erflater] ,
wonende te Ridderkerk,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.F. Ruers te Utrecht
Het geding
Bij exploot van 14 juni 2010 is Maersk in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 21 juli 2009 respectievelijk 16 maart 2010 , gewezen tussen [erflater] (hierna: [erflater] ) als eiser en Maersk als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft Maersk zeven grieven tegen de vonnissen aangevoerd. Bij akte ter rolle van 22 februari 2011 is melding gemaakt van het overlijden van [erflater] op 29 oktober 2010 en heeft [geïntimeerde] , als erfgename van [erflater] onder overlegging van de verklaring van erfrecht van 22 december 2010, aangezegd terstond het geding te hervatten op grond van artikel 227 lid 1 Rv Pro. Hierna zijn door haar bij memorie van antwoord tevens houdende akte vermeerdering van eis de grieven bestreden en is de eis vermeerderd.
Ter zitting van 23 september 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door voornoemde advocaten. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Van dit pleidooi is een proces-verbaal opgemaakt.
Het hof wijst arrest op het reeds overgelegde kopie-procesdossier, alsmede op het griffiedossier.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de memorie van grieven.
2) De rechtbank heeft in het vonnis van 21 juli 2009 onder rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.5. feiten vastgesteld. Het hof gaat van de juistheid van deze feiten uit nu daartegen geen grieven of anderszins bezwaren zijn gericht.
3. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a) [erflater] , geboren op [geboortedatum] , heeft gedurende de periode 15 december 1958 tot 31 juli 1972 als scheepswerktuigkundige in loondienst gewerkt voor een rechtsvoorgangster van Maersk (zie hierna onder 3) sub d)). Vanaf 16 januari 1975 tot 1 augustus 2003 heeft hij als werktuigkundig expert in loondienst voor Bureau Veritas te Rotterdam gewerkt.
b) In december 2006 heeft een longarts de diagnose maligne mesothelioom bij [erflater] gesteld. Deze diagnose is op 22 januari 2007 door het Nederlands Mesotheliomen Panel bevestigd. Mesothelioom wordt vrijwel altijd veroorzaakt door het inademen van asbestvezels.
c) Bij aangetekende brief van 3 januari 2007 heeft [erflater] Maersk aansprakelijk gesteld voor de door hem ondervonden schade. Bij brief van dezelfde datum is ook Bureau Veritas door hem aansprakelijk gesteld. Beide voormalige werkgevers hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.
d) Op 15 januari 2007 heeft het Instituut Asbestslachtoffers (hierna: het Instituut) na arbeidshistorisch onderzoek, een rapport opgesteld. Dit is door [erflater] voor akkoord ondertekend. Uit dit rapport (productie 6 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat [erflater] zowel gedurende het dienstverband met de rechtsvoorgangster van Maersk als tijdens het dienstverband met Bureau Veritas aan asbest is blootgesteld.
Het rapport houdt (ten aanzien van het dienstverband bij de rechtsvoorgangster van Maersk) onder meer het volgende in:
Het rapport houdt (ten aanzien van het dienstverband bij de rechtsvoorgangster van Maersk) onder meer het volgende in:
“(…)
Gedurende de periode 15 december 1958 tot 31 augustus 1972 is de heer [erflater] als werktuigkundige in dienst geweest van de Vereenigde Nederlandsche Scheepvaartmaatschappij, later NSU, Koninklijke Nedlloyd nv, Nedlloyd lijnen, (P&O) Nedlloyd, thans Maersk, (…)
(…)
De dagelijkse werkzaamheden als leerling werktuigkundige bestonden ook uit het leren omgaan met de verschillende machines in de machinekamer en met het assisteren van werkzaamheden die door bankwerkers, lassers et cetera uitgevoerd werden voor het regulier onderhoud van alle technische apparatuur. (…)
(…) De heer [erflater] was zodoende gedurende de hele reis minimaal acht uur per dag, elke dag, in de machinekamer van een schip aanwezig.
De heer [erflater] verklaart dat gedurende de binnenligtijd van de schepen in de havens altijd onderhoudswerkzaamheden werden verricht door de werktuigkundigen zelf (…). Hierbij was het soms ook noodzakelijk om isolatiemateriaal te verwijderen, bijvoorbeeld bij het onderhoud van de hulpketels of afgassenleidingen van de motoren. Het is vanzelfsprekend dat hierbij (asbest)stof vrijkomt. Ook bij het schoonmaken van deze hulpketels, hetwelk door poetsers werd uitgevoerd, werkte de heer [erflater] actief mee met demontage en montage van de diverse onderdelen. Hij geeft aan dat hij niet zeker weet of op alle schepen waarop hij heeft gevaren asbest aanwezig was, maar hij vermoedt dat dit grotendeels wel het geval is geweest, gezien het bouwjaar van de schepen waarop hij heeft gevaren.
(…)
Op de stoomturbine schepen Meliskerk, Maaskerk, Mariekerk van het type: “Victory”, en de Abbekerk van het type C3, is het zeker dat hij met diverse soorten asbest in contact is gekomen, (…) Deze stoomschepen zijn in respectievelijk 1945, 1945, 1944 en 1946 gebouwd in de USA.
Op deze stoomschepen heeft de heer [erflater] zelf met regelmaat met asbest gewerkt, bij het uitvoeren van onderhoud en reparaties. Hij maakte bijvoorbeeld asbestvlokken aan tot een papje en gebruikte dit als isolatiemiddel. Asbest werd op deze schepen gebruikt voor afdichting (asbestkoord, band) en voor isolatie van de ketels en stoomleidingen (asbestvlokken, asbestcement en asbestdekens). Op de verpakking van het materiaal stond vermeld welk product asbest erin zat. De waterpijpketels op deze schepen vergden veel onderhoud, onder andere door lekkende mangatdekseltjes van de waterpijpen, waardoor de ketels regelmatig geopend moesten worden en zodoende ook van nieuwe (asbesthoudende) afdichtingen moesten worden voorzien. Behalve het schoonmaakwerk werden deze reparaties door de werktuigkundigen zelf uitgevoerd. (…)
Gedurende de periode 15 december 1958 tot 31 augustus 1972 is de heer [erflater] als werktuigkundige in dienst geweest van de Vereenigde Nederlandsche Scheepvaartmaatschappij, later NSU, Koninklijke Nedlloyd nv, Nedlloyd lijnen, (P&O) Nedlloyd, thans Maersk, (…)
(…)
De dagelijkse werkzaamheden als leerling werktuigkundige bestonden ook uit het leren omgaan met de verschillende machines in de machinekamer en met het assisteren van werkzaamheden die door bankwerkers, lassers et cetera uitgevoerd werden voor het regulier onderhoud van alle technische apparatuur. (…)
(…) De heer [erflater] was zodoende gedurende de hele reis minimaal acht uur per dag, elke dag, in de machinekamer van een schip aanwezig.
De heer [erflater] verklaart dat gedurende de binnenligtijd van de schepen in de havens altijd onderhoudswerkzaamheden werden verricht door de werktuigkundigen zelf (…). Hierbij was het soms ook noodzakelijk om isolatiemateriaal te verwijderen, bijvoorbeeld bij het onderhoud van de hulpketels of afgassenleidingen van de motoren. Het is vanzelfsprekend dat hierbij (asbest)stof vrijkomt. Ook bij het schoonmaken van deze hulpketels, hetwelk door poetsers werd uitgevoerd, werkte de heer [erflater] actief mee met demontage en montage van de diverse onderdelen. Hij geeft aan dat hij niet zeker weet of op alle schepen waarop hij heeft gevaren asbest aanwezig was, maar hij vermoedt dat dit grotendeels wel het geval is geweest, gezien het bouwjaar van de schepen waarop hij heeft gevaren.
(…)
Op de stoomturbine schepen Meliskerk, Maaskerk, Mariekerk van het type: “Victory”, en de Abbekerk van het type C3, is het zeker dat hij met diverse soorten asbest in contact is gekomen, (…) Deze stoomschepen zijn in respectievelijk 1945, 1945, 1944 en 1946 gebouwd in de USA.
Op deze stoomschepen heeft de heer [erflater] zelf met regelmaat met asbest gewerkt, bij het uitvoeren van onderhoud en reparaties. Hij maakte bijvoorbeeld asbestvlokken aan tot een papje en gebruikte dit als isolatiemiddel. Asbest werd op deze schepen gebruikt voor afdichting (asbestkoord, band) en voor isolatie van de ketels en stoomleidingen (asbestvlokken, asbestcement en asbestdekens). Op de verpakking van het materiaal stond vermeld welk product asbest erin zat. De waterpijpketels op deze schepen vergden veel onderhoud, onder andere door lekkende mangatdekseltjes van de waterpijpen, waardoor de ketels regelmatig geopend moesten worden en zodoende ook van nieuwe (asbesthoudende) afdichtingen moesten worden voorzien. Behalve het schoonmaakwerk werden deze reparaties door de werktuigkundigen zelf uitgevoerd. (…)
Voorts verklaart de heer [erflater] dat asbestblootstelling heeft plaatsgehad gedurende het gehele dienstverband. De heer [erflater] beschikte niet over persoonlijke beschermingsmiddelen in het kader van blootstelling aan asbest.
(…)”
(…)”
e) De Sociale Verzekeringsbank heeft bij brief van 31 januari 2007 op grond van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers een bedrag van € 16.655,00 aan [erflater] uitgekeerd.
[erflater] is op [datum] overleden. Als erfgenamen heeft hij achtergelaten zijn echtgenote [geïntimeerde] en zijn dochter [erflater] . [geïntimeerde] is krachtens de verklaring van erfrecht van 2 december 2010 als enige bevoegd de onderhavige vordering te innen.
4) In eerste aanleg heeft [erflater] een verklaring voor recht, € 50.000,-- immateriële schade en voorts ten aanzien van de schade krachtens artikel 6:107 BW Pro verwijzing naar de schadestaat gevorderd, een en andere met (buitengerechtelijke) kosten en rente. Aan de vorderingen wordt samengevat ten grondslag gelegd dat [erflater] tijdens zijn werk voor Maersk aan asbest is blootgesteld en daardoor mesothelioom heeft gekregen. In de periode 1958-1972 was Maersk op basis van zowel deVeiligheidswet 1934 als het Veiligheidsbesluit 1938 maar ook op basis van de erkenning van asbestose als beroepsziekte in 1949 en de invoering van de Silicosewet gehouden veiligheidsmaatregelen te nemen ter bescherming van haar werknemers die in hun werk met asbeststof in aanraking kwamen. Maersk heeft echter in die periode geen veiligheidsmaatregelen genomen om te voorkomen dat [erflater] aan asbeststof werd blootgesteld en is derhalve jegens [erflater] tekortgeschoten in de op haar als werkgever rustende zorgplicht om [erflater] te beschermen tegen de blootstelling aan asbest. Maersk is daardoor uit hoofde van artikel 1638x BW (oud)/7:658 BW jegens [erflater] schadeplichtig geworden.
5) Maersk heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich primair op verjaring beroepen.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 juli 2009 – kort samengevat - overwogen dat zes van de zeven gezichtspunten uit de gezichtspuntencatalogus uit Van Hese-De Schelde, HR 28 april 2000, LJN AA5635, zich niet verzetten tegen doorbreking van de verjaringstermijn en de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis eerst aan de zijde van [erflater] en vervolgens aan de zijde van Maersk omtrent het punt van de verzekering. Bij deelvonnis van 16 maart 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat handhaving van de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en een comparitie gelast. Hierop is Maresk in beroep gekomen.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 juli 2009 – kort samengevat - overwogen dat zes van de zeven gezichtspunten uit de gezichtspuntencatalogus uit Van Hese-De Schelde, HR 28 april 2000, LJN AA5635, zich niet verzetten tegen doorbreking van de verjaringstermijn en de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis eerst aan de zijde van [erflater] en vervolgens aan de zijde van Maersk omtrent het punt van de verzekering. Bij deelvonnis van 16 maart 2010 heeft de kantonrechter geoordeeld dat handhaving van de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en een comparitie gelast. Hierop is Maresk in beroep gekomen.
6. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] , in haar hoedanigheid van erfgename van [erflater] , de eis vermeerderd. Zij vordert thans naar het hof begrijpt – kort gezegd en zakelijk weergegeven – veroordeling van Maersk tot vergoeding van:
a) € 38.199,67 aan materiële schade (gespecificeerd in productie B bij MvA als
€ 36.259,47 aan 107 schade en € 1.940,20 aan 108 schade);
b) € 60.000,-- aan immateriële schade;
c) € 395,20 aan buitengerechtelijke kosten;
een en ander met rente en kosten.
Maersk heeft zich tegen deze eisvermeerdering niet verzet, zodat het hof uit zal gaan van de vermeerderde eis.
a) € 38.199,67 aan materiële schade (gespecificeerd in productie B bij MvA als
€ 36.259,47 aan 107 schade en € 1.940,20 aan 108 schade);
b) € 60.000,-- aan immateriële schade;
c) € 395,20 aan buitengerechtelijke kosten;
een en ander met rente en kosten.
Maersk heeft zich tegen deze eisvermeerdering niet verzet, zodat het hof uit zal gaan van de vermeerderde eis.
7. De grieven richten zich tegen de beslissing van de kantonrechter omtrent de doorbreking van de verjaring en worden gezamenlijk behandeld aan de hand van de hierboven genoemde gezichtspunten. Het hof stelt hierbij voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat er sprake is van een uitzonderlijk geval in de zin van voormeld arrest (zie memorie van grieven sub 14).
Gezichtspunt a:
gaat het om vergoeding van vermogenschade dan wel nadeel dat niet in vermogenschade bestaat en – mede in verband daarmede – komt de gevorderde schadevergoeding ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde
gaat het om vergoeding van vermogenschade dan wel nadeel dat niet in vermogenschade bestaat en – mede in verband daarmede – komt de gevorderde schadevergoeding ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde
8) De vordering van [erflater] betrof in eerste aanleg zowel vergoeding van vermogensschade als van immaterieel nadeel en zou hemzelf ten goede komen. Bij memorie van antwoord zijn beide schadeposten nader onderbouwd (€ 38.199,67 materieel en € 60.000,-- immaterieel). Ofschoon Maersk bezwaar maakt tegen de (hoogte van de) gevorderde posten en met name ook tegen het feit dat hierbij ook schade op grond van artikel 6:108 BW Pro wordt gevorderd, acht het hof de aanwezigheid van materiële schade aan de zijde van [erflater] voldoende aannemelijk, gelet op de lange duur van het ziekbed. Ter zitting heeft [geïntimeerde] op dit punt onweersproken verklaard dat [erflater] voor zijn overlijden vier jaar ziek is geweest en 22 chemokuren heeft gehad. Nu de hoogte van deze schadepost in dit hoger beroep niet aan de orde is, zal het hof daar verder niet op ingaan.
Met de ratio van dit gezichtspunt is in strijd dat het hof de situatie zoals deze tijdens de procedure in hoger beroep is ontstaan ( [erflater] is op 29 oktober 2010 overleden) bij de beoordeling zou betrekken. Dit zou immers meebrengen dat een gezichtspunt dat aanvankelijk in het voordeel van [erflater] strekte, buiten zijn toedoen in zijn nadeel zou gaan verkeren enkel omdat Maersk in hoger beroep is gekomen en [erflater] nadien is overleden aan de gevolgen van maligne mesothelioom.
Met de ratio van dit gezichtspunt is in strijd dat het hof de situatie zoals deze tijdens de procedure in hoger beroep is ontstaan ( [erflater] is op 29 oktober 2010 overleden) bij de beoordeling zou betrekken. Dit zou immers meebrengen dat een gezichtspunt dat aanvankelijk in het voordeel van [erflater] strekte, buiten zijn toedoen in zijn nadeel zou gaan verkeren enkel omdat Maersk in hoger beroep is gekomen en [erflater] nadien is overleden aan de gevolgen van maligne mesothelioom.
Gezichtspunt b: in hoeverre bestaat voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde?
9) [erflater] heeft op grond van de Regeling Tegemoetkoming asbestslachtoffers (TAS) een voorschot gekregen van € 16.655,-- Deze uitkering betreft slechts een deel van de gevorderde schade. Partijen zijn het er over eens dat dit voorschot niet behoeft te worden terugbetaald indien komt vast te staan dat Maersk niet gehouden is de immateriële schade aan hem te vergoeden.
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat het bestaan van een mogelijk andere schuldenaar voor dezelfde schade er niet toe kan leiden dat gezichtspunt b in het voordeel van Maersk zou uitpakken. Het bestaan van een mogelijk alternatief aansprakelijke partij op dezelfde grondslag (1638x (oud)/7:658 BW), die op de voet van artikel 6:99 BW Pro eveneens voor de gehele schade aansprakelijk kan worden gesteld, is niet hetzelfde als ‘een uitkering uit anderen hoofde’ in de zin van dit gezichtspunt. Het is immers een uitkering uit dezelfde hoofde van een andere partij. Het feit dat de vordering ten aanzien van deze mogelijk alternatief aansprakelijke partij nog niet is verjaard maakt dit evenmin anders, zeker bezien in het licht van gezichtspunt g. Hierbij verdient nog opmerking dat in het onderhavige geval Maersk Bureau Veritas in vrijwaring heeft opgeroepen.
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat het bestaan van een mogelijk andere schuldenaar voor dezelfde schade er niet toe kan leiden dat gezichtspunt b in het voordeel van Maersk zou uitpakken. Het bestaan van een mogelijk alternatief aansprakelijke partij op dezelfde grondslag (1638x (oud)/7:658 BW), die op de voet van artikel 6:99 BW Pro eveneens voor de gehele schade aansprakelijk kan worden gesteld, is niet hetzelfde als ‘een uitkering uit anderen hoofde’ in de zin van dit gezichtspunt. Het is immers een uitkering uit dezelfde hoofde van een andere partij. Het feit dat de vordering ten aanzien van deze mogelijk alternatief aansprakelijke partij nog niet is verjaard maakt dit evenmin anders, zeker bezien in het licht van gezichtspunt g. Hierbij verdient nog opmerking dat in het onderhavige geval Maersk Bureau Veritas in vrijwaring heeft opgeroepen.
Gezichtspunt c: in welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten?
10) Niet in geschil is dat [erflater] in de in geding zijnde periode 1958–1972 als werktuigkundige in dienst van VNS en haar rechtsopvolgers(s) (hierna gezamenlijk: VNS) heeft gewerkt aan boord van diverse schepen van VNS. Zoals Maersk zelf schrijft in de brief van 28 september 2007 (zie productie 20 bij dagvaarding) werden op schepen in machinekamers leidingen geïsoleerd met asbest of asbesthoudende stoffen. [erflater] heeft gemotiveerd aangegeven dat hij tijdens zijn dienstverband zonder enige bescherming werkzaam is geweest op schepen, waarbij hij een aantal schepen heeft genoemd waarvan vast staat dat daar asbest in was verwerkt. Hij was daarbij bijna fulltime in de machinekamer van het schip aanwezig en heeft aangegeven dat hij bij de reparaties aan onder andere de leidingen met asbest werkte. De functie van werktuigkundige, zoals beschreven door [erflater] in het IAS rapport, behoort daarbij tot de categorie scheepsmachinekamerpersoneel genoemd op de lijst van beroepen (bijlage C) bij de protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom (1998) van de Gezondheidsraad. Naar het oordeel van het hof, en met inachtneming van hetgeen hierna onder gezichtspunt e wordt overwogen, heeft [erflater] hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat hij tijdens zijn dienstverband met VNS veelvuldig bloot is gesteld aan asbest. In het licht hiervan is de enkele betwisting dat [erflater] niet zou hebben aangetoond aan asbest te zijn blootgesteld onvoldoende.
11) Onjuist acht het hof het standpunt van Maersk dat deze blootstelling haar niet kan worden verweten omdat VNS toen niet bekend was met de gevaren van asbest en de te nemen veiligheidsmaatregelen, nu zij als rederij tot de maatschappelijke kring van opslag- en transportbedrijven behoorde en niet tot de kring van asbestproducerende dan wel asbestverwerkende bedrijven.
Vast staat dat in 1942 Hampe publiceerde over het risico van asbestose en longkanker bij blootstelling aan asbest. Niet in geschil is dat in 1949 asbestose als beroepsziekte werd erkend. In dat jaar is ook het wetsontwerp ‘Wettelijke regeling betreffende het voorkomen en het bestrijden van silicose en andere stoflongziekten (pneumoconioses) ingediend. In de MvT bij dat wetsontwerp werd gewezen op het gevaar van asbestose, dat voorkomt onder personeel van bedrijven waar tegen-warmte-isolerend materiaal wordt verwerkt. Gelet op de door [erflater] gegevens beschrijving van zijn werkzaamheden, werkte hij als scheepswerktuigkundige in een scheepsmachinekamer ook met tegen-warmte-isolerend materiaal.
[geïntimeerde] heeft er voorts onweersproken op gewezen dat al in de jaren ’50 in ‘De Veiligheid’ en ‘Bouw’ artikelen verschenen van dr H.E.V. Coster van Voorhout en dr F. Bezemer, medisch adviseur bij de Arbeidsinspectie, die het gevaar van asbestose beschrijven. Vervolgens werd in 1960 met de publicatie van Wagner cs in de British Journal of Industrial Medicine de blootstelling aan asbest als oorzaak voor het ontstaan van Mesothelioom aangetoond, verscheen in 1962 de Europese lijst van beroepsziekten met vermelding van asbestose (evt met longkanker), waarna in 1964 op de Asbestconferentie in New York het oorzakelijk verband tussen blootstelling aan asbest en mesothelioom werd erkend. Intussen deed de Arbeidsinspectie nader onderzoek. Uit het voorgaande blijkt dat er reeds voorafgaand aan en tijdens het dienstverband van [erflater] met VNS ernstige aanwijzingen waren van de gezondheidsschadelijke effecten van beroepsmatige blootstelling aan asbest en dat VNS dat wist, althans behoorde te weten.
Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat juist in de jaren ‘50 en ‘60 in de scheepsbouw veelvuldig met asbest werd gewerkt, waarmee de werknemers van een scheepsmachinekamer in een schip waarin asbest was verwerkt ook werden geconfronteerd. Werkzaamheden bij warmte- en geluidsisolatie en het demonteren en afbreken van installaties die uit asbesthoudende materialen bestaan worden in de op verzoek van de Commissie van Europese Gemeenschappen in 1962 door een aantal onafhankelijke deskundigen uit een groot aantal Europese landen in het kader van het vaststellen van de Europese lijst van beroepsziekten opgemaakte medische notitie, genoemd in het kader van beroepsziekten. In deze notitie wordt ook gewezen op mesotheliomen bij personen die aan asbest zijn blootgesteld. In 1971 verscheen voorts het rapport P no 116 van de Arbeidsinspectie ‘Werken met asbest’, waarin gewezen wordt op het mesothelioomrisico van asbest.
Vast staat dat in 1942 Hampe publiceerde over het risico van asbestose en longkanker bij blootstelling aan asbest. Niet in geschil is dat in 1949 asbestose als beroepsziekte werd erkend. In dat jaar is ook het wetsontwerp ‘Wettelijke regeling betreffende het voorkomen en het bestrijden van silicose en andere stoflongziekten (pneumoconioses) ingediend. In de MvT bij dat wetsontwerp werd gewezen op het gevaar van asbestose, dat voorkomt onder personeel van bedrijven waar tegen-warmte-isolerend materiaal wordt verwerkt. Gelet op de door [erflater] gegevens beschrijving van zijn werkzaamheden, werkte hij als scheepswerktuigkundige in een scheepsmachinekamer ook met tegen-warmte-isolerend materiaal.
[geïntimeerde] heeft er voorts onweersproken op gewezen dat al in de jaren ’50 in ‘De Veiligheid’ en ‘Bouw’ artikelen verschenen van dr H.E.V. Coster van Voorhout en dr F. Bezemer, medisch adviseur bij de Arbeidsinspectie, die het gevaar van asbestose beschrijven. Vervolgens werd in 1960 met de publicatie van Wagner cs in de British Journal of Industrial Medicine de blootstelling aan asbest als oorzaak voor het ontstaan van Mesothelioom aangetoond, verscheen in 1962 de Europese lijst van beroepsziekten met vermelding van asbestose (evt met longkanker), waarna in 1964 op de Asbestconferentie in New York het oorzakelijk verband tussen blootstelling aan asbest en mesothelioom werd erkend. Intussen deed de Arbeidsinspectie nader onderzoek. Uit het voorgaande blijkt dat er reeds voorafgaand aan en tijdens het dienstverband van [erflater] met VNS ernstige aanwijzingen waren van de gezondheidsschadelijke effecten van beroepsmatige blootstelling aan asbest en dat VNS dat wist, althans behoorde te weten.
Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat juist in de jaren ‘50 en ‘60 in de scheepsbouw veelvuldig met asbest werd gewerkt, waarmee de werknemers van een scheepsmachinekamer in een schip waarin asbest was verwerkt ook werden geconfronteerd. Werkzaamheden bij warmte- en geluidsisolatie en het demonteren en afbreken van installaties die uit asbesthoudende materialen bestaan worden in de op verzoek van de Commissie van Europese Gemeenschappen in 1962 door een aantal onafhankelijke deskundigen uit een groot aantal Europese landen in het kader van het vaststellen van de Europese lijst van beroepsziekten opgemaakte medische notitie, genoemd in het kader van beroepsziekten. In deze notitie wordt ook gewezen op mesotheliomen bij personen die aan asbest zijn blootgesteld. In 1971 verscheen voorts het rapport P no 116 van de Arbeidsinspectie ‘Werken met asbest’, waarin gewezen wordt op het mesothelioomrisico van asbest.
12) Voorbij wordt gegaan aan de stelling van Maersk dat VNS niet op de hoogte was dan wel had kunnen zijn van voormelde informatie en de daaruit naar voren komende (aard en ernst van de) gezondheidsrisico’s verbonden aan het werken met asbest en niet gehouden was maatregelen te nemen voor haar werknemers in de in geding zijnde periode. Opgemerkt wordt daarbij dat niet is betwist dat VNS (naar Maersk ter zitting aangaf een van de grotere rederijen van Nederland in genoemde periode) zich als vervoerder op grote schaal bezig hield met het vervoer van asbest. Het hof gaat er daarbij voorts van uit dat VNS als zodanig in die periode over een bedrijfsgeneeskundige dienst beschikte die de ontwikkelingen in de preventieve gezondheidszorg bijhield.
In ieder geval is VNS van voornoemde gezondheidsrisico’s en de te nemen maatregelen op de hoogte geraakt na het verschijnen van het rapport Stumphius in 1969. Niet, althans onvoldoende wordt betwist dat dit proefschrift aan alle eventueel nog bestaande twijfel over de relatie tussen asbest en mesothelioom een einde maakte. Dit proefschrift, geschreven door de bedrijfsarts van scheepswerf De Schelde, kreeg snel na verschijning grote maatschappelijke aandacht en publiciteit in de media.
In ieder geval is VNS van voornoemde gezondheidsrisico’s en de te nemen maatregelen op de hoogte geraakt na het verschijnen van het rapport Stumphius in 1969. Niet, althans onvoldoende wordt betwist dat dit proefschrift aan alle eventueel nog bestaande twijfel over de relatie tussen asbest en mesothelioom een einde maakte. Dit proefschrift, geschreven door de bedrijfsarts van scheepswerf De Schelde, kreeg snel na verschijning grote maatschappelijke aandacht en publiciteit in de media.
Gezichtspunt d: in hoeverre heeft/had de aangesprokene reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden/behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn ?
13) In de onderhavige zaak verstreek de verjaringstermijn in 2002. Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat Maersk reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn in 2002 rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat zij door oud-werknemers zou worden aangesproken. Zoals hiervoor weergegeven was Maersk, althans haar rechtsvoorganger VNS, gedurende het dienstverband op de hoogte van de aan asbest verbonden gevaren. Vanaf in ieder geval eind jaren ‘80, begin jaren ’90 werden werkgevers reeds aansprakelijk gesteld wegens blootstelling van hun (ex)werknemers aan asbest. Het feit dat dit toen met name betrekking had op werkgevers in de asbestproducerende of asbestverwerkende industrie en niet op een rederij, maakt dit niet anders. Nog afgezien van het feit dat bekend was dat in de machinekamers van schepen op grote schaal gewerkt werd met asbest, heeft Maersk voorts niet betwist dat zij ook asbestladingen heeft vervoerd. Voorts komen diverse functies op schepen voor op de lijst van beroepen (bijlage C) bij de Protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom (1998) van de Gezondheidsraad.
Gezichtspunt e: heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren ?
14) Maersk heeft aangevoerd dat zij zich niet kan verweren omdat zij geen personeelsdossier van [erflater] meer bezit dan wel enige andere schriftelijke bewijsstukken uit de in geding zijnde periode. Zoals hiervoor onder 3) is opgenomen is niet in geschil dat [erflater] in de in geding zijnde periode als werktuigkundige in dienst van een rechtsvoorgangster van Maersk heeft gewerkt (zie 3). Het Instituut heeft de nodige gegevens boven water gekregen en [erflater] heeft een gedetailleerde verklaring over zijn werkzaamheden als werktuigkundige op diverse schepen in dienst van de rechtsvoorganger van Maersk gegeven (zie o.a. onder 3) sub d)). De functie van werktuigkundige, zoals beschreven door [erflater] , behoort voorts tot de categorie scheepsmachinekamerpersoneel genoemd op de lijst van beroepen (bijlage C) bij de protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom (1998) van de Gezondheidsraad.
Het hof is van oordeel dat in het licht hiervan de stelling van Maersk met betrekking tot dit gezichtspunt onvoldoende is onderbouwd. Indien de werkzaamheden van een (scheeps)werktuigkundige anders waren geweest dan door [erflater] aangegeven (en met name waarom deze niet (mede) in de scheepsmachinekamer aan het werk waren), had het op de weg van Maersk gelegen aan te geven wat de werkzaamheden van een werktuigkundige op zeeschepen in het algemeen dan wel hadden ingehouden. Het feit dat de vertegenwoordiger van Maersk ter zitting in hoger beroep desgevraagd slechts kon aangegeven dat hem niet bekend was wat een (scheeps)werktuigkundige in die periode voor werkzaamheden deed is daartoe in ieder geval niet voldoende.
Het hof is van oordeel dat in het licht hiervan de stelling van Maersk met betrekking tot dit gezichtspunt onvoldoende is onderbouwd. Indien de werkzaamheden van een (scheeps)werktuigkundige anders waren geweest dan door [erflater] aangegeven (en met name waarom deze niet (mede) in de scheepsmachinekamer aan het werk waren), had het op de weg van Maersk gelegen aan te geven wat de werkzaamheden van een werktuigkundige op zeeschepen in het algemeen dan wel hadden ingehouden. Het feit dat de vertegenwoordiger van Maersk ter zitting in hoger beroep desgevraagd slechts kon aangegeven dat hem niet bekend was wat een (scheeps)werktuigkundige in die periode voor werkzaamheden deed is daartoe in ieder geval niet voldoende.
Gezichtspunt f: Is de aansprakelijkheid (nog) door verzekering gedekt ?
15) Bij tussenvonnis van 21 juli 2009 heeft de kantonrechter – kort gezegd – overwogen dat het niet ongebruikelijk was dat (grote) werkgevers zich verzeker(d)en tegen aansprakelijkheid voor beroepsziekten en bedrijfsongevallen en Maersk gevraagd hem nader over de verzekering te informeren. De kantonrechter heeft voorts aangegeven op grond van artikel 21 Rv Pro uit te moeten gaan van de juistheid van de stelling van Maersk dat zij niet verzekerd is, hetgeen niet weg neemt dat [erflater] tegenover de stellingen op dit punt nadere stellingen kan formuleren en een concreet bewijsaanbod kan doen. Maersk heeft vervolgens onder meer aangegeven dat zij niet gehouden kan worden op te geven in hoeverre het in de periode 1958-1972 usance was dat werkgevers zich gingen verzekeren en daarover geen informatie kan verstrekken. Daarover zouden volgens Maersk deskundigen moeten worden gehoord. Hierop heeft de kantonrechter overwogen dat Maersk niet heeft voldaan aan haar stelplicht door ondanks de vragen in het tussenvonnis, te volstaan met enkele ontkenningen en speculaties, en beslist dat gezichtspunt f zich evenmin tegen doorbreking van de verjaringstermijn verzet.
In hoger beroep heeft Maersk wederom aangegeven dat er geen verzekering is en dat het ook niet gebruikelijk was in de kring van opslag- en transportbedrijven in de betreffende periode om een verzekering tegen asbestschades af te sluiten. Van dit laatste heeft Maersk expliciet bewijs aangeboden.
Ter zitting in hoger beroep is aan de zijde van Maersk desgevraagd verklaard dat Maersk niet weet of er in de betreffende periode bij haar rechtsvoorgangster enige aansprakelijkheidsverzekering liep die asbestschades als thans aan de orde zijnde dekt.
In hoger beroep heeft Maersk wederom aangegeven dat er geen verzekering is en dat het ook niet gebruikelijk was in de kring van opslag- en transportbedrijven in de betreffende periode om een verzekering tegen asbestschades af te sluiten. Van dit laatste heeft Maersk expliciet bewijs aangeboden.
Ter zitting in hoger beroep is aan de zijde van Maersk desgevraagd verklaard dat Maersk niet weet of er in de betreffende periode bij haar rechtsvoorgangster enige aansprakelijkheidsverzekering liep die asbestschades als thans aan de orde zijnde dekt.
16) Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld of er al dan niet een verzekering van kracht was die de onderhavige schade dekt. In de betreffende periode was het immers nooit gebruikelijk een aparte verzekering tegen asbestschades af te sluiten, zodat het hof voorbij gaat aan het bewijsaanbod van Maersk op dit punt. Pas ver na de in geding zijnde periode is dekking van asbestschades uitgesloten op de meeste aansprakelijkheidsverzekeringen.
Dit gezichtspunt kan in de totale weging dan ook noch ten nadele noch ten voordele van de verjaring enig gewicht in de schaal leggen.
Gezichtspunt g: heeft de aansprakelijkstelling plaatsgevonden en is een vordering tot schadevergoeding ingesteld binnen redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade ?
Dit gezichtspunt kan in de totale weging dan ook noch ten nadele noch ten voordele van de verjaring enig gewicht in de schaal leggen.
Gezichtspunt g: heeft de aansprakelijkstelling plaatsgevonden en is een vordering tot schadevergoeding ingesteld binnen redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade ?
17) Tussen partijen is niet in geschil dat [erflater] binnen een redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft uit doen gaan en, bij het uitblijven van een positieve reactie aan de zijde van Maersk, tot dagvaarding is overgegaan.
Conclusie
18) De hiervoor weergegeven omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien en in het licht van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd met betrekking tot het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:2 lid 2 BW Pro, komt het hof evenals de kantonrechter tot het oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op doorbreking van de verjaring slaagt. De grieven treffen dan ook geen doel.
19) Het voorgaande brengt mee dat het hof het vonnis van de kantonrechter dan ook zal bekrachtigen en de zaak zal terugverwijzen naar de kantonrechter ter verdere behandeling en afdoening. Maersk wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
BESLISSING
Het hof:
- bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 21 juli 2009, respectievelijk 16 maart 2010;
- veroordeelt Maersk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 263,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- wijst de zaak terug naar de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam ter verdere afdoening met inachtneming van het voorgaande.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.M. Davids, V. Disselkoen en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2013in aanwezigheid van de griffier.