ECLI:NL:GHDHA:2013:5394

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 24 december 2013

Zaaknummer : 200.067.334/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 234162 / HA ZA 05-711

Arrest

in de zaak van:

WEMARO S.A.,

gevestigd te Luxemburg,

appellante,

hierna te noemen: Wemaro,

advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor (Amsterdam)

tegen

Mr. R.J.R.M. de Bok, in zijn hoedanigheid van curator

in het faillissement van [X] ,

wonende te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. J.G.M. Roijers (Rotterdam)

Het geding

Wemaro is bij exploot van 22 december 2009 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 september 2009, door de Rechtbank Rotterdam gewezen tussen de curator als eiser en Wemaro als gedaagde. Bij memorie van grieven heeft zij een aantal grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door de curator bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Wemaro door haar hiervoor genoemde advocaat en de curator door mr. Chr. Groenewoud. Beiden hebben een pleitnota overgelegd. Vervolgens is de zaak enige tijd aangehouden in verband met schikkingsonderhandelingen. Daarna is arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

inleiding

1. Wemaro heeft op 15 juli 2004 vorderingen gekocht van de op 24 augustus 2004 gefailleerde [X] . Het geschil gaat over de vraag of zij de daarvoor verschuldigde koopsom ad € 920.938,- nog moet voldoen.

enkele feiten

2. Hieronder volgen eerst enkele feiten, deels als herhaling van de feitenweergave in het vonnis. Die feitenweergave is niet bestreden en vormt daarom ook in hoger beroep het uitgangspunt van de beoordeling.

2.1

[X] was onderdeel van het [...concern] . Dit concern was vooral actief op het gebied van import, verhuur, verkoop, onderhoud en reparatie van grondverzetmachines en kranen. Bestuurder en indirect aandeelhouder van [X] was [Y] , waarvan bestuurders waren: [A] en [B] .

2.2

Bij [X] waren het administratief personeel en de verkoopafdeling ondergebracht. De belangrijkste werkmaatschappij binnen het concern was […] C.V. (B&N). B&N beschikte over een leverancierskrediet van ca. € 6 mln., verstrekt door de Japanse financieringsmaatschappij [S] . Daarnaast had het concern een krediet bij Fortis (Bank) Nederland N.V. (hierna: Fortis).

2.3

In 2003 leed het concern grote verliezen. Het jaar werd afgesloten met een verlies van € 2,5 mln. voor belasting.

2.4

In het najaar van 2003 is Wemaro opgericht. Oprichters waren [A] en diens echtgenote. Als statutair bestuurders zijn benoemd de aan een Luxemburgs trustkantoor verbonden heren […] , […] en […] . Door Wemaro als uitlener en [Y] als lener is een geldleningsovereenkomst gedateerd 11 februari 2004 getekend waarin staat:
‘The aforementioned amount (€ 1mln., Hof) had been transferred to bank account number […] in the name of [Y] at Fortis Bank [..].’Fortis, die in het kader van de kredietverstrekking een achterstelling van de vordering van Wemaro had bedongen, heeft erop gewezen dat debiteur van deze door Wemaro verstrekte lening niet [Y] maar [X] was, op wier naam ook de in de geldleningsovereenkomst genoemde bankrekening stond. Overeenkomstig het verzoek van Fortis is daarop eenzelfde, door [Y] medeondertekende,
‘subordinated loan agreement’opgemaakt tussen Wemaro en [X] , waarin staat dat de eerdere vermelding van [Y] als lener op een vergissing berustte. De overeenkomst begint met:
‘Whereas: - With effect of August 1 2003, Lender has lent Borrower an amount of EUR 1,000,000 […].’[de controller] , de controller binnen het […] concern, schrijft daar later over aan mevrouw [de belastingadviseur] van Pereira, Van Vliet & Partners, de belastingadviseur van het concern (e-mailbericht van 2 juli 2004):
‘6. De lening van Wemaro ad 1.000.000 staat in H.INT omdat: -de leningovk is gemaakt op [Y] (gemaakt in 2004) [en] de storting is gedaan op de [Y] rekening (gedaan in 2003). De lening moest op […] staan conform de kredietovk Fortis bank. De lening is aangepast in 2004 conform de kredietovk. Afgesproken is dat de lening per 31-12-2003 in […] komt te staan in R/C met [Y] .’In de geconsolideerde jaarrekening over 2003 wordt melding gemaakt (pag. 19) van een
‘achterstelling door Wemaro S.A. van haar vordering van € 1.000.000,- op [X] ’.

2.5

In februari 2004 heeft [A] aan [H] opdracht gegeven om het concern te reorganiseren / op zoek te gaan naar bezuinigingsmogelijkheden. [H] heeft voor [A] een memo gedateerd 14 mei 2004 opgesteld met als onderwerp:
‘Overleg over reorganisatie Zutphen (B&N, opm. Hof)’. In dit memo worden twee scenario’s genoemd. Scenario 1 is:
‘Doorgaan op de ingeslagen weg (eruit komen in overleg met de Ondernemingsraad). Dit houdt in dat per 1 juni het voorgenomen besluit kan worden uitgevoerd. Daarna kan de Ondernemingsraad wel in beroep bij de Ondernemingskamer. Maar dat beroep heeft geen opschortende werking. [..].’Als problemen worden bij dit scenario genoemd, o.a.:
‘1: verliessituatie loopt door en wordt erger. In de zomer wordt een liquiditeitsprobleem verwacht [..]’. Het tweede scenario is dat van een faillissement van B&N. Het memo meldt verder dat de volgende route zal worden gevolgd:
‘1: […] stuurt een fax aan de advocaat van de ondernemingsraad met een laatste oproep om zich niet te verzetten tegen het voorgenomen besluit. 2: Bij een negatieve reactie gaat […] over tot uitvoering van scenario twee.’Als voorbereiding op het tweede, faillissementsscenario noemt het memo o.a.:
‘Spreken met […] (vlak voor aanvraag surceance) [;] [S] (als […])’. In vervolg op dit memo heeft [H] - bij faxbrief van 17 mei 2004 gericht aan de advocaat van de ondernemingsraad - een klemmend beroep op de ondernemingsraad gedaan om zich niet te verzetten tegen het voorgenomen besluit. Onder verwijzing naar de verslechterende financiële situatie heeft hij daarbij opgemerkt dat een wezenlijk ander aanbod in het kader van het sociaal plan er niet in zat.

2.6

De ondernemingsraad van B&N heeft daarop een procedure aanhangig gemaakt bij de Ondernemingskamer. Die heeft B&N bij wege van voorlopige voorziening op 1 juli 2004 verboden om uitvoering te geven aan het reorganisatiebesluit (sluiting vestiging). De eindbeschikking van de Ondernemingskamer volgde op 16 juli 2004. Daarin is B&N geboden om het betreffende besluit in te trekken. De motivering luidt kort weergegeven dat B&N bij afweging van de betrokken belangen het besluit niet in redelijkheid had kunnen nemen.

2.7

Bij een op 15 juli 2004 gedateerde overeenkomst heeft [X] haar vorderingen op [A] (€ 471.435) [B] (€ 295.645), […] (€40.117) en […] (113.641) - bij elkaar: € 920.938 -
‘with effect of December 31, 2003’verkocht / gecedeerd aan Wemaro, zulks voor een bedrag van

€ 920.938,-. De overeenkomst meldt dat deze koopsom zal worden voldaan door verrekening met de geldlening van € 1 mln. die Wemaro
‘with effect of August 1, 2003’aan [X] heeft verstrekt.

2.8

Bij e-mailbericht van 13 juli 2004 schrijft mevrouw [de belastingadviseur] voornoemd aan […] (controller van het [...concern] ) en [H] :
‘[..] hierbij de overeenkomsten [..]. Met […] , opm. Hof) heb ik afgesproken dat als jullie je er in kunnen vinden, jullie voor datering en ondertekening zorgen door de Nederlandse partijen ( […] , […] , […] en […] ). De overeenkomsten met Wemaro SA en Omega SA als partijen moeten vervolgens ook naar Luxemburg. We gaan ervan uit dat wij dan even contact opnemen met […] en de situatie uitleggen. [..]’. Een volgend e-mailbericht van [de belastingadviseur] , van 19 juli 2004, gericht aan [de controller] en […] , luidt:
‘Zoals afgesproken heb ik vijf rekeningen-courant (alsnog) vastgelegd in een overeenkomst. Vervolgens worden deze overeenkomsten gecedeerd. Allereerst: De RC-en tussen […] en […] , […] , […] en […] , die gecedeerd worden aan Wemaro. [..] Willen jullie als jullie ze akkoord vinden voor ondertekening en datering zorgdragen? Ik zie de stukken graag tegemoet. Vervolgens neem ik contact op met […] van Wemaro.’Op deze e-mail is even later, diezelfde 19e juli 2004, door [de controller] als volgt gereageerd:
‘Beste […] , Volgens mij is document “Cessie Wemaro […] .doc” niet goed, want de oude bedragen staan hier nog in. Volgens mij is er in dit document niks veranderd tov de nu getekende exemplaren (bij […] ).’[de belastingadviseur] antwoordt daarop bij e-mailbericht van 20 juli 2004 (09.04 uur):
‘Klopt, ik had de bedragen nog niet veranderd. Excuses. De tekst is wel anders, die verwijst nu naar aangehechte overeenkomsten i.p.v. RC’en bij e-mailbericht van 20 juli 2004 (12:05 uur):
‘En nu met de juiste optelling!’. Beide e-mailberichten vermelden onder de ondertekening:
‘(See attached file: Cessie Wemaro […] .doc)’.^[1]

2.9

Begin augustus 2004 is surseance van betaling aangevraagd voor en verleend aan B&N en haar beherend vennoot. [X] is op 24 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard; B&N op 27 augustus 2004.

de vordering en de beslissing van de rechtbank

3. De curator vordert betaling van het bedrag waarvoor Wemaro de vorderingen van [X] op [A] , [B] en […] en […] (hierna: [A c.s] ) heeft gekocht (€ 920.938). De primaire grondslag is dat de geldlening, waarmee de koopsom zou zijn verrekend^[2], niet aan [X] maar aan [Y] is verstrekt, waardoor er in werkelijkheid geen verrekening heeft plaatsgevonden en er nog moet worden nagekomen. Subsidiair, voor het geval er wel verrekend is, stelt de curator zich op het standpunt dat deze verrekening in strijd is met art. 54 Fw. De rechtbank wees de vordering toe op de subsidiaire grondslag.

de grieven

4. Wemaro voert twee grieven aan. Die worden hierna besproken. Vooraf wordt geconstateerd dat
geengrief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat onvoldoende betwist is dat [A] feitelijk leidinggever van Wemaro was (5.4 slot), dat hij wetenschap had van het bestaan van de financiële problemen en dat via hem die wetenschap ook bij Wemaro aanwezig was (5.6).

5. Met
grief Iklaagt Wemaro er over dat de rechtbank buiten het toepassingsbereik van art. 54 Fw is getreden. De rechtbank heeft miskend dat dit artikel niet ziet op een transactie als de onderhavige en niet kan afdoen aan een tussen partijen overeengekomen verrekening, aldus Wemaro. De grief faalt. Dit wordt als volgt toegelicht.

6. Er met Wemaro van uitgaande dat haar uiteindelijke wederpartij bij de geldlening [X] en niet [Y] was, gaat het er om of de door Wemaro - voor de overgenomen vorderingen van [X] - aan [X] verschuldigde koopprijs geldig is verrekend met [X] ’s schuld uit hoofde van die geldlening. Het gevolg van deze, aan de vooravond van het faillissement uitgevoerde, verrekening was dat het actief van [X] afnam - met de (koopprijs voor de) vorderingen op [A c.s] - tegen een verlaging met eenzelfde bedrag van de leenschuld van [X] . Die, niet door zekerheid gedekte schuld werd zodoende voldaan boven die van de andere schuldeisers, voor wie er minder actief overbleef. Dat, ingeval van een faillissement van [X] , de achtergestelde leenschuld ook zonder deze verrekening zou worden terugbetaald, althans dat Wemaro daar redelijkerwijs van uit mocht gaan, is gesteld noch gebleken; de curator noemt een boedeldeficit van circa € 10 mln.

Bijzonder bij deze verrekening is de positie van [A] . Wemaro met als feitelijk leidinggever [A] nam de schulden van [A c.s] aan [X] over, waarmee [X] , met indirect bestuurder [A] , instemde.

7. Dat in dit geval de schulden van [A c.s] van [X] zijn gekocht en niet op de wijze als bedoeld in art. 6:155 BW van [A c.s] zijn overgenomen, maakt niet dat de verrekeningsconstructie buiten het bereik van art. 54 Fw valt. Anders dan Wemaro meent, wordt onder schuldoverneming in de zin van art. 54, lid 1, Fw tevens begrepen het geval dat voor de faillietverklaring een goed van de schuldenaar wordt gekocht en aldus een verrekenbare schuld wordt gecreëerd. Gaat de schuldenaar failliet en is overigens voldaan aan art. 54 Fw - hierover gaat grief II - dan dient het beroep op verrekening te worden onthouden. Onjuist is ook het standpunt van Wemaro dat art. 54 Fw een met de latere failliet overeengekomen verrekening ongemoeid laat. Art. 54 Fw, dat van dwingend recht is, beoogt paal en perk te stellen aan het - kort voor het faillissement - ten nadele van andere schuldeisers creëren van verrekeningsmogelijkheden. Voor het maken van een uitzondering voor verrekeningsafspraken die in dat stadium met de latere failliet worden gemaakt, bestaat geen goede grond; een dergelijke uitzondering staat haaks op de doelstelling van deze antimisbruikbepaling.

8.
Grief IIis gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de goede trouw in de zin van art. 54 Fw ontbrak. Partijen zijn het erover eens dat die goede trouw in ieder geval ontbreekt indien ten tijde van het overnemen / opkopen van de vorderingen van [X] het faillissement van [X] te verwachten was.

9. De rechtbank heeft in dat verband - terecht - veel betekenis toegekend aan het hiervoor onder 2.4 geciteerde memo van 14 mei 2004. Daarin wordt als de te volgen route bij voortduring van het verzet van de ondernemingsraad aangewezen: het uitvoering geven aan het faillissementsscenario. Dat deze route nadien wezenlijk is gewijzigd, volgt niet uit hetgeen Wemaro heeft aangevoerd. Evenmin blijkt dat de ondernemingsraad zich alsnog zou neerleggen bij het reorganisatiebesluit, althans het in dat kader gepresenteerde (gewijzigde) concept sociaal plan. Van belang is verder: (i) dat het memo de uitvoering van het reorganisatiebesluit niet afhankelijk stelt van de afloop van een mogelijk beroep door de ondernemingsraad en (ii) dat de omstandigheid dat de Ondernemingskamer op 1 juni 2004 de uitvoering van het reorganisatiebesluit verbood uiteraard niet betekent dat daarmee de noodzaak om over te gaan tot het faillissementsscenario van tafel was. Dat die noodzaak in werkelijkheid ontbrak en/of dat het faillissementsscenario slechts diende als tegenzet tegen een lastige ondernemingsraad is gesteld noch gebleken. De curator heeft in dit verband onweersproken gesteld dat - volgens de van [H] verkregen informatie - de vestiging in Zutphen diende te worden gesloten om een maandelijkse besparing van tenminste

€ 200.000,- te realiseren en dat die besparing per 1 augustus 2004 noodzakelijk was omdat B&N vanaf dat moment niet meer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen.

Voor zover Wemaro heeft willen betogen dat het faillissement eerst verwacht werd toen [S] de kredietrelatie (per 20 juli 2004) beëindigde heeft zij ook daaraan onvoldoende onderbouwing gegeven. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat volgens het memo van 14 mei 2004 [S] pas kort voor de surseanceaanvraag zou worden geïnformeerd. Dat de beëindiging van de kredietrelatie (toch nog) onverwacht kwam en dat mocht worden uitgegaan van een voortzetting van de kredietrelatie is tegen die achtergrond onvoldoende toegelicht.

10. Dat begin en medio juli 2004 ook het faillissement van [X] te verwachten viel, is eveneens voldoende aangetoond. In de eerste plaats is er de erkenning door Wemaro dat [X] met een faillissement van B&N grotendeels haar bestaansrecht zou verliezen, met daarnaast het gegeven dat het faillissement van [X] is uitgesproken kort nadat aan B&N surseance van betaling was verleend. Ook heeft de curator er - niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - op gewezen dat een faillissementstoestand bij B&N meebracht dat [X] geen dekking meer kon bieden voor de salariskosten van haar personeel en dat [X] hoofdelijk aansprakelijk was voor de aanzienlijke Omzetbelastingschuld, alsook voor het krediet van ruim € 4 mln. van Fortis. Tot slot heeft de curator het zeer omvangrijke boedeltekort genoemd. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat de daaruit blijkende deplorabele staat van [X] zich begin juli 2004 nog niet voordeed. Gelet hierop mist de ontkenning van het te verwachten faillissement, ook wat [X] betreft, een voldoende motivering, terwijl hetzelfde geldt voor de bewering van Wemaro dat er een reële mogelijkheid was om [X] buiten faillissement af te wikkelen. De slotsom is dat ook grief twee faalt.

11. Toegevoegd wordt nog, maar na het voorgaande ten overvloede, dat de curator gelijk heeft dat het ervoor moet worden gehouden dat de onder 2.6 bedoelde overeenkomst eerst na 15 juli 2004 is getekend. Uit de onder 2.7 weergegeven gang van zaken volgt dat er op 20 juli 2004 nog een aangepaste versie van de overeenkomst is verstuurd. Weliswaar wordt in het aangehaalde bericht van 19 juli 2004 van [de controller] gesproken over de
‘nu getekende exemplaren (bij […] )’, maar, daargelaten nog dat daaruit niet blijkt dat de
‘nu getekende exemplaren’reeds op 15 juli 2004 waren getekend, gaat het daarbij kennelijk om een andere versie dan die welke de curator in het geding heeft gebracht en die aan de overgang en verrekening ten grondslag ligt. Hiervan uitgaande staat - als onweersproken - vast dat die definitieve versie niet voor 20 juli 2004 door Wemaro is ondertekend. Voor zover de stelling van Wemaro is dat de datering van 15 juli 2004 ten aanzien van [X] (en [A c.s] ) wel klopt, had zij die stelling - tegen deze achtergrond - moeten voorzien van een behoorlijke onderbouwing, die thans ontbreekt.

12. Wemaro heeft nog wel aangeboden om te bewijzen dat het bestuur van B&N uit de beschikking van 1 juli 2004 van de Ondernemingskamer niet heeft afgeleid dat zij bij de eindbeschikking in het ongelijk zou worden gesteld, doch dit bewijsaanbod is niet ter zake doende, omdat het er niet om gaat of de voor B&N negatieve afloop van de procedure bij de Ondernemingskamer van te voren min of meer vast stond, maar of ten tijde van verrekening het faillissement van [X] te verwachten was. Dat dit laatste het geval was, is genoegzaam aangetoond, zo volgt uit hetgeen hiervoor onder 9 en 10 is overwogen.

Slechts ten overvloede wordt overwogen dat er geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die rechtvaardigden dat een andersluidende beslissing van de Ondernemingskamer mocht worden verwacht. De omstandigheid dat de door de Ondernemingskamer aan te leggen toets een terughoudende was, is in dat verband onvoldoende.

13. Wat Wemaro verder aanbiedt te bewijzen is dat de verrekeningsafspraak een wezenlijk onderdeel was van de onder 2.6 bedoelde overeenkomst. Daarvan uitgaande behoort in de visie van Wemaro de ‘nietigheid’ van de verrekening tot ‘nietigheid’ van de gehele overeenkomst te leiden. De curator heeft er echter op gewezen dat de overeenkomst in artikel 5 (onder het kopje ‘Invalidity’) bepaalt: ‘The nullity of any provision of this Agreement shall not bar the validity of the other provisions of the Agreement and shall only have the effect that that provision is null and void.’ Gelet op die bepaling had een nadere onderbouwing van het hier bedoelde standpunt van Wemaro niet mogen ontbreken. Wemaro heeft de betekenis van de betreffende bepaling (in relatie tot haar hier bedoelde standpunt) echter onbesproken gelaten, ook nadat de curator haar op de bepaling had gewezen. Het verweer wordt daarom als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Los hiervan heeft de curator onweersproken gesteld dat het (eventuele) beroep op de nietigheid van de koopovereenkomst is verjaard.

14. Tot slot wordt nog opgemerkt - wederom ten overvloede - dat de overeenkomst houdende de verkoop en verrekening ook langs de weg van de pauliana had kunnen worden bestreden, ook al is de verrekening op zichzelf genomen niet een vernietigbare rechtshandeling van de failliet; de overeenkomst vormde een onverplichte handeling, terwijl ook de wetenschap van benadeling moet worden aangenomen. Een vernietiging op die grond zou er in beginsel toe hebben moeten leiden dat de vorderingen – het actief – weer in de boedel kwamen, maar nu gesteld noch gebleken is dat de vorderingen minder waard zijn dan € 920.938 (de koopsom) en/of niet alreeds ten volle zijn of zullen worden betaald aan Wemaro zou de ongedaanmaking ook kunnen bestaan uit de afdracht door Wemaro van

€ 920.938.

15. Het hof gaat ook voor het overige voorbij aan bewijsaanbiedingen van Wemaro. Ofwel wordt wegens een gebrek aan onderbouwing niet aan bewijsvoering toegekomen, ofwel kunnen de gestelde feiten, zelfs indien bewezen, niet tot een ander oordeel leiden.

16. De slotsom is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Wemaro is de in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de kosten van het hoger beroep dragen.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Wemaro in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator bepaald op € 1.188,= aan verschotten en op

€ 11.685,= (3 x VII) aan salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, R.S. van Coevorden en

R. van der Vlist en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 december 2013 in aanwezigheid van de griffier.