ECLI:NL:GHDHA:2013:5384

Uitspraak

GERECHTSHOF Den Haag

Sector civiel recht

Zaaknummer: 200.049.768/01

Zaak-rolnummer rechtbank: 301086/HA ZA 07-3967

Arrest d.d. 29 oktober 2013

in de zaak van

Mark Four Enterprises B.V.,

gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudend te Den Haag,

appellante,
incidenteel geïntimeerde,

hierna te noemen: MFE,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel te Den Haag,

tegen

1.
Apotex Nederland B.V., voorheen Katwijk Farma B.V.,

2.
Apotex Netherlands Holding B.V.,
3.
Apotex Europe Holding B.V.,
alle gevestigd te Katwijk, kantoorhoudend te Leiden,
4.
Apotex Inc.,
5.
Apotex International Inc.,
beide vennootschappen naar buitenlands recht en gevestigd te Toronto, Ontario, Canada,

geïntimeerden 1 tot en met 5,
incidenteel appellanten,

hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: Apotex dan wel elk bij de naam (zonder “B.V.”),
advocaat: mr. G.J. de Bock te Den Haag,
6.
Katwijk Holding N.V.,
gevestigd te Katwijk.

Het verdere geding

Bij tussenarrest van 9 oktober 2012 is MFE toegelaten tot het leveren van bewijs zoals in dat arrest omschreven. Voor het geval MFE het bewijs zou willen leveren door het horen van getuigen werd een tijdstip voor getuigenverhoor bepaald. MFE heeft vervolgens te kennen gegeven vooralsnog het bewijs niet door getuigen maar door het overleggen van stukken te willen leveren. Na een daartoe strekkende rolverwijzing heeft zij een “Akte overlegging bewijsstukken tevens verzoek tot heroverweging” genomen, bij welke akte producties waren gevoegd. Daarop heeft Apotex gereageerd bij “Antwoordakte overlegging producties”, eveneens onder bijvoeging van producties. Op 16 mei 2013 hebben partijen hun standpunten voor het lid van dit hof, mr. E.J. van Sandick, door hun advocaten doen bepleiten op een zitting die tevens strekte tot het verkrijgen van nadere inlichtingen. De advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities die tot de processtukken kunnen worden gerekend. Naast vertegenwoordigers van partijen en hun advocaten zijn inlichtingen verstrekt door drs. A.J. ten Cate, werkzaam bij Enatco Consultancy, waarop van de kant van Apotex is gereageerd. MFE heeft ten behoeve van genoemde zitting bij brief van 26 april 2013 producties aan het hof toegezonden. Het bezwaar van Apotex tegen deze producties is door het hof verworpen. Ook deze producties maken deel uit van de processtukken. Op de zitting heeft MFE, buiten bezwaar van Apotex, nog een akte eisvermeerdering en overlegging producties en een akte overlegging productie (een DVD) genomen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Bij brieven van 13 en 20 juni 2013 van hun advocaten hebben partijen wijzigingen in dit proces-verbaal voorgesteld. Deze brieven hebben niet tot aanpassing van het proces-verbaal geleid. In overleg met partijen wordt thans dit arrest gewezen op basis van het ten behoeve van het vorige pleidooi op voorhand ingediende en met voormelde akten en pleitnoties aangevulde procesdossier.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Partijen hebben er terecht op gewezen dat in het tussenarrest onder 1 sub j een fout is geslopen. Het daar bedoelde voorstel is niet door Apotex aan MFE gedaan, maar andersom door MFE aan Apotex.

2. MFE heeft het hof verzocht terug te komen op (de bindende eindbeslissingen in) rechtsoverweging 11 van het tussenarrest. Volgens haar is deze overweging niet te verenigen met het arrest van dit hof in de aansprakelijkheidsprocedure (“de hoofdzaak”) van 16 juni 2005, in het bijzonder de rechtsoverwegingen 5, 9.5 en 10. Apotex heeft dit tegengesproken. Het verzoek wordt afgewezen. Er is in rechtsoverweging 11 geen sprake van een onjuiste feitelijke of juridische grondslag en MFE voert geen nieuwe feiten of juridische inzichten aan die het onaanvaardbaar maken dat wordt vastgehouden aan de eindbeslissingen in die overweging.

3. In het tussenarrest is overwogen onder 2 dat het hof zal beginnen met beoordeling van de vordering van MFE op Katwijk Farma (“KF”) omdat de vorderingen van MFE op de andere partijen Apotex van die vordering afhankelijk zijn en is onder 3 (samengevat) overwogen dat bij arrest van dit hof in de hoofdzaak van 16 juni 2005 voor recht was verklaard dat de basisovereenkomst tussen KF en Apotex is ontbonden en dat KF aansprakelijk is voor de door MFE ten gevolge van de wanprestatie van KF ten aanzien van die overeenkomst geleden en nog te lijden schade en dat het hier gaat om vergoeding van het positief contractsbelang, de door MFE gemiste winst in de contractperiode van tien jaar. Onder 4 is het verweer van KF in deze schadestaatprocedure weergegeven dat zij geen mogelijkheid zag “het dossier Psyllium” te commercialiseren, waarbij zij onder meer aanvoerde dat Infar niet de vereiste EU-GMP (Good Manufacturing Practice) status had voor de vereiste site-clearance en dat er ook geen inzicht was dat deze er op kort termijn zou komen. Onder 5 tot en met 10 zijn de daartegen door MFE aangevoerde stellingen en de ter staving daarvan overgelegde producties besproken en als weerlegging van het verweer te licht bevonden. Concluderend is onder 10 overwogen (enigszins samengevat) dat de producties onvoldoende steun bieden aan de stelling van MFE die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). Hierbij werd opgemerkt dat -naar aangenomen mag worden- ter zake van een site-clearance officiële bescheiden worden afgegeven. Vervolgens is MFE, die bewijs van haar stellingen had aangeboden, toegelaten tot het leveren van bewijs van deze stelling, waarvan de juistheid een eerste voorwaarde vormt om tot het oordeel te kunnen komen dat de basisovereenkomst voor haar tot winst had geleid. Zoals blijkt uit de weergave van het geding zoals dat na het tussenarrest is voortgezet, heeft MFE als nader bewijs producties overgelegd en toegelicht zowel in de betrokken akte als op de zitting van 16 mei 2013. Apotex heeft hierop gereageerd bij antwoordakte en op de zitting van 16 mei 2013. Het hof zal thans beoordelen of MFE in de bewijslevering is geslaagd.

4. Apotex heeft bij antwoordakte (54 – 71) uitvoerig (nader) gemotiveerd toegelicht aan welke vereisten een Indiase producent van het psyllium (eind)product had moeten voldoen om in aanmerking te komen voor de vereiste site-clearance (EU-GMP status). MFE heeft deze toelichting op zichzelf niet dan wel onvoldoende weersproken. Zij heeft het standpunt ingenomen dat aan die vereisten was voldaan, althans tijdig vóór 1 juni 2001 had kunnen worden voldaan (bij het uitblijven van de wanprestatie van KF) waartoe zij zich in hoofdzaak beroept op brieven van de Britse Medicines Control Agency (“MCA”) – volgens haar te vergelijken met het Nederlandse College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (“CBG”) – van 15 juni 1995 met betrekking tot Cipla (twee brieven, productie 181), van 9 augustus 1999 met betrekking tot Intas (productie 188) en van 24 augustus 2000 met betrekking tot Unichem (productie 191). Apotex heeft in reactie hierop opgemerkt (antwoordakte 91) dat het (slechts) gaat om twee brieven uit 1995 betreffende een inspectie en aanbeveling voor een manufacturing licence voor Cipla, een brief uit 1999 omtrent een inspectie en aanbeveling voor een product licence voor Intas en een brief uit 2000 omtrent een inspectie en aanbeveling voor een product licence voor Unichem. Gezien de inhoud van de brieven is deze opmerking juist. Vervolgens stelt Apotex dat uit deze brieven niet blijkt dat op het moment van de registratieaanvraag bij het CBG van 21 oktober 1998, althans vanaf 1 juni 2001 een geldig EU-GMP certificaat voor de productie van psyllium (eind)product door één van die Indiase subcontractors voorhanden was of had kunnen zijn. Zonder nadere onderbouwing door MFE kan dit inderdaad niet worden aangenomen. Deze onderbouwing ontbreekt echter. De in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van Robert H. Ives (pharmaceutical industry consultant) van 16 november 20102, 13 december 2012 en 17 april 2013 (producties 194, 195 en 200) zijn onvoldoende specifiek en concreet over de vraag of de genoemde Indiase subcontractors inderdaad voor de productie van psyllium (eind)product de vereiste EU-GMP site-clearance zouden hebben verkregen op basis van een reeds bestaande “MCA site-clearance”. Dit geldt ook voor de e-mails van Richard Andrews (expert GMP/GDP Inspector) die nog als productie 202 zijn ingebracht. De vereiste onderbouwing is ook niet te vinden in het rapport van drs. A.J. ten Cate voornoemd van Enatco Consultancy d.d. 26 april 2013 (productie 201A) en zijn toelichting op de zitting van 16 mei 2013. Over een bevestigende beantwoording van evengenoemde vraag is hij geenszins stellig. De overige producties voegen evenmin voldoende toe aan de vereiste onderbouwing.

5. MFE is in de bewijslevering niet geslaagd. MFE heeft op de zitting van 16 mei 2013 te kennen gegeven dat getuigen gehoord kunnen worden wanneer het hof dat nodig zou vinden. Dat is niet het geval. Omdat MFE in haar voormelde akte onder 3.1.2. met nadruk heeft gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia) overweegt het hof nog dat blijkens het voorgaande zich niet het geval voordoet dat Apotex aan MFE de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen zou zijn geschied in de hypothetische situatie dat de wanprestatie was uitgebleven.

6. Nu MFE niet is geslaagd in het leveren van bewijs van haar stelling, die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status), de juistheid van welke stelling een eerste voorwaarde vormt om tot het oordeel te kunnen komen dat de basisovereenkomst voor MFE tot winst had geleid, slaagt het verweer van Apotex dat het onmogelijk zou zijn geweest om psyllium winstgevend te commercialiseren, zodat er geen sprake zou zijn geweest van schade van MFE in de vorm van gemiste winst. De vordering tot schadevergoeding jegens KF zal daarom worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering tegen de andere Apotex partijen omdat deze afhankelijk is van het slagen van de vordering tegen KF.

7. Op de zitting van 16 mei 2013 heeft MFE nog (subsidiair) betoogd dat, voor het geval geoordeeld mocht worden dat MFE het bewijs niet heeft geleverd, de verschuldigde schadevergoeding op basis van de kans-schadeleer begroot moet worden. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2012, LJN BX 7491. In de onderhavige zaak doet zich niet de in genoemd arrest bedoelde situatie voor waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en zo ja, in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. De in het arrest in de hoofdzaak vastgestelde tekortkoming van Apotex (“wanprestatie ten aanzien van de basisovereenkomst”) impliceert niet dat de hiervoor omschreven onzekerheid bestaat. Voor de vaststelling of MFE als gevolg van de tekortkoming schade heeft geleden, diende MFE (in de eerste plaats) bewijs te leveren van haar stelling, die erop neerkomt dat de overeenkomst tussen MFE en KF (vanaf 1 juni 2001) had kunnen worden uitgevoerd en zou zijn uitgevoerd door de productie van het psyllium (eind)product door een Indiase producent met de vereiste site-clearance (EU-GMP status). De mogelijkheid tot het leveren van dit bewijs is niet verloren gegaan; het bewijs is niet geleverd.
8. De slotsom is dat de grieven in het incidentele appel slagen. Het aangevallen vonnis zal worden vernietigd en de vordering van MFE, zoals deze na eiswijzigingen luidt, zal worden afgewezen. In het incidentele beroep, dat er zakelijk mede toe strekt dat aan Apotex wordt terugbetaald wat op grond van het te vernietigen vonnis aan MFE is betaald, zal de vordering tot terugbetaling, die op zichzelf niet is bestreden, worden toegewezen. Het principale beroep zal worden verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal MFE de kosten van beide instanties hebben te dragen.

Beslissing

Het hof:

in het incidentele beroep

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank (toen) Den Haag van 7 oktober 2009 en opnieuw recht doende:

wijst de vordering van MFE af;

veroordeelt MFE in de kosten van de eerste aanleg, tot aan genoemd vonnis aan de zijde van Apotex begroot op € 4.785,= voor verschotten en € 12.844,= voor salaris;

veroordeelt MFE tot terugbetaling aan Apotex van een bedrag van € 2.282.345,39, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2010 tot de dag van volledige betaling;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in het principale beroep

verwerpt het beroep;

wijst af het door MFE meer of anders gevorderde;

in beide beroepenveroordeelt MFE in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Apotex begroot op € 6.174,= voor verschotten en € 22.900,= voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.D. Kiers-Becking en H.Th. Bouma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 oktober 2013 in aanwezigheid van de griffier.