ECLI:NL:GHDHA:2013:5371

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.074.770/01

Rolnummer rechtbank : 747432 \ CV EXPL 08-2830

arrest van 26 februari 2013

inzake

STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN,

gevestigd te Barendrecht,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: SNCU,

advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,

tegen

TIDO VESTA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Naaldwijk,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Tido Vesta,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag.

Het geding

Bij dagvaarding van 22 september 2010 is SNCU in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Delft van 2 april 2009 en 1 juli 2010, gewezen tussen SNCU als eisende en Tido Vesta als gedaagde partij. In de appeldagvaarding (met producties) zijn vier grieven opgenomen. Tido Vesta heeft deze grieven bestreden in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep (met productie), waarbij zij van haar kant in incidenteel appel eveneens vier grieven heeft aangevoerd. SNCU heeft deze grieven bestreden bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met productie). Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Bij de overgelegde kopie-processtukken heeft het hof geen processen-verbaal aangetroffen van de comparities van partijen die in de eerste aanleg hebben plaatsgevonden, noch eventuele producties die in het kader van de comparities zijn overgelegd. Na telefonische navraag door het hof bij de raadslieden van beide partijen heeft mr. Duijsens bij brief van 29 januari 2013 laten weten dat er geen processen-verbaal van de comparities bij de kantonrechter zijn opgemaakt. Wel heeft hij alsnog overgelegd zijn brief aan de kantonrechter van 16 april 2009, waarbij hij de rapportages van de Stichting VRO van 15 mei 2007 en 18 februari 2009 heeft overgelegd, zoals verzocht door de kantonrechter in rechtsoverweging 4.3 van haar vonnis van 2 april 2009.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat, met inachtneming van grief 1 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel (welke grieven daarmee voldoende besproken zijn), uit van de volgende feiten.

1.1

SNCU is in 2004 opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche. Haar taken en bevoegdheden zijn neergelegd in de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 alsmede in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2007-2009 en de daarin opgenomen statuten en reglementen (hierna ook: de CAO’s).

1.2

De CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 is algemeen verbindend verklaard voor (onder meer) de periode van 20 september 2005 tot en met 1 april 2007 en voor de periode van 20 juni 2007 tot en met 30 maart 2008. De CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche is algemeen verbindend verklaard voor de periode van 20 juni 2007 tot en met 29 maart 2009.

1.3

SNCU heeft, onder meer, tot taak toe te zien op een correcte naleving van de CAO's.

1.4

De artikelen 45 en 46 van de CAO voor Uitzendkrachten, die voor de periode van 20 september 2005 tot en met 1 april 2007 algemeen verbindend zijn verklaard, bepalen:

"Artikel 45 Naleving1. Er is een Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) opgericht door de partijen betrokken bij deze CAO waarvan de Statuten en Reglementen I en II integraal onderdeel uitmaken van deze CAO. (…).2. De SNCU dient erop toe te zien, dat de bepalingen van deze CAO algemeen en volledig worden nageleefd en is door de partijen betrokken bij deze CAO gemachtigd al datgene te verrichten dat daartoe nuttig en noodzakelijk kan zijn.

3. De uitzendonderneming is verplicht op de wijze, vermeld in een daartoe door de SNCU op te stellen reglement(en), aan te tonen dat de bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten getrouwelijk worden nageleefd. Hiertoe dient de onderneming een deugdelijke loon- en arbeidstijdenadministratie te voeren, waaronder mede wordt begrepen:

a. artikel 5 lid 2 Voorwaarden van uitzending CAO voor Uitzendkrachten (de geschreven arbeidsovereenkomst);

b. artikel 19 Tijdverantwoording CAO voor Uitzendkrachten;

c. artikel 21 Functie-indeling CAO voor Uitzendkrachten;

d. artikel 22 Beloning CAO voor Uitzendkrachten;

e. artikel 25 Loonafrekening CAO voor Uitzendkrachten;

f. artikel 32 lid 3, 5 en 6 Ziekte en ongeval CAO voor Uitzendkrachten;

g. artikelen 11, 12 en 13 van de Uitvoeringsbepalingen van bijlage I deel B Beloningsregeling van de CAO voor Uitzendkrachten.

Artikel 46 Schadevergoeding1. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende ten minste veertien dagen nalatig blijft de vanwege de SNCU verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop hij de CAO naleeft te verstrekken, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is hij verplicht door dat enkele feit aan de SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen. De SNCU kan besluiten geheel of gedeeltelijk af te zien van het innen van deze schadevergoeding indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven.

2. Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende veertien dagen volhardt bij het niet naleven van de CAO op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is hij – onverminderd het gestelde onder a. – verplicht aan de SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen. Bij het bepalen van de schadevergoeding wordt in ieder geval rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de CAO.

3. De schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die de SNCU maakt en de ter deze zake verkregen middelen worden toegevoegd aan de geldmiddelen van de SNCU tot dekking van de kosten die de SNCU moet maken als gevolg van haar toezichthoudende taak ten aanzien van de wijze waarop de CAO wordt nageleefd.

De SNCU hoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden.”

1.5

Een deel van de bevoegdheden van SNCU is toebedeeld aan de Commissie Naleving CAO voor de Uitzendkrachten (CNCU), welke commissie het houden van toezicht op de naleving tot doel heeft. Voor de CNCU gelden de reglementen I en II die deel uitmaken van de per 20 september 2005 algemeen verbindend verklaarde CAO.

1.6

In artikel 4 lid 1 van Reglement II is bepaald dat de werkgever verplicht is inlichtingen te verschaffen die de CNCU voor een goede uitvoering van de regeling noodzakelijk acht. Ingevolge lid 2 van voornoemd artikel moet de werkgever aan de hand van een inzichtelijke en deugdelijke loon-en arbeidstijdenadministratie aantonen dat hij de CAO's getrouwelijk naleeft. Lid 3 bepaalt dat een werkgever verplicht is zijn volledige en voortvarende medewerking te verlenen aan onderzoek door de CNCU.
Artikel 5 van Reglement II ziet op de bevoegdheid van SNCU controle te verrichten door middel van een bezoek aan een bedrijf. Krachtens de leden 8, 9 en 10 van artikel 5 ontvangt de bezochte onderneming binnen acht weken na datum van onderzoek een rapport waarin omissies worden geconstateerd en verbeteringen worden voorgesteld en wordt door CNCU een termijn gegeven waarbinnen de verbeteringen dienen te zijn aangebracht. CNCU kan binnen zes maanden na het verstrijken van de termijn waarbinnen de verbeteringen dienen te zijn aangebracht besluiten tot controle van de verbeteringen van de geconstateerde omissies. De kosten van een dergelijke controle komen ten laste van de onderneming.

1.7

Als een werkgever, na ingebrekestelling, weigert gegevens te verstrekken of onvolledige of onjuiste gegevens verstrekt, is deze krachtens het hierboven onder 1.4 vermelde artikel 46 lid 1 van de CAO een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd.
Indien een werkgever, na ingebrekestelling, volhardt bij het niet naleven van de CAO op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is deze krachtens het hierboven onder 1.4 vermelde artikel 46 lid 2 van de CAO verplicht om aan SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen
.

1.8

Artikel 6 van Reglement II van diezelfde CAO bepaalt dat partijen bij de CAO de bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als bedoeld in artikel 3 Wet AVV en artikel 15 Wet CAO overdragen aan SNCU voor zover het betreft de vorderingen terzake van de schade die zij zelf lijden. Krachtens artikel 6 lid 2 is de bevoegdheid tot het instellen van een zodanige schadevergoedingsactie gedelegeerd aan SNCU.

1.9

De CAO voor de Uitzendkrachten die algemeen verbindend is verklaard voor de periode van 15 juni 2007 tot en met 30 maart 2008 en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche die algemeen verbindend is verklaard voor de periode van 15 juni 2007 tot en met 29 maart 2009, bevatten gezamenlijk een gelijkluidende regeling ten aanzien van de taken en bevoegdheden van SNCU.

1.1

Op 11 december 2006 heeft het externe onderzoeksbureau VRO bij Tido Vesta een onderzoek uitgevoerd in het kader van een controle naar de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten, welke controle is toegepast op de periode week 38 van 2005 tot en met week 44 van 2006. Op 2 januari 2007 heeft VRO aan Tido Vesta een concept rapportage gestuurd, waarin een aantal overtredingen wordt geconstateerd. Op 30 januari 2007 heeft VRO namens SNCU een definitieve rapportage aan Tido Vesta gestuurd. Daarin werden de overtredingen geschat op een schadebedrag van € 624.476,--. Bij brief van 2 februari 2007 heeft VRO aan Tido Vesta bericht dat de indicatieve schadelast naar boven toe moet worden bijgesteld tot € 804.498,--.

1.11

Bij brief van 14 augustus 2007 heeft SNCU aan Tido Vesta een schadevergoeding aangezegd van € 51.751,--. In deze brief is meegedeeld dat SNCU bereid is om het schadebedrag te matigen tot € 28.876,--, mits dit bedrag voor 28 augustus 2007 wordt betaald en Tido Vesta aantoont dat de geconstateerde overtredingen volledig zijn hersteld en Tido Vesta volledige medewerking verleent aan een hercontrole. Deze brief is eerder op 12 juli 2007 verzonden aan het oude kantooradres van Tido Vesta.

1.12

Bij brief van 27 augustus 2007 heeft de accountant van Tido Vesta aan SNCU bericht dat VRO bij een op 25 april 2007 uitgevoerde NEN 4400-1 controle geen overtredingen meer heeft vastgesteld. SNCU heeft daarop bij brief van 18 september 2007 geantwoord dat met de in opdracht van Tido Vesta zelf uitgevoerde NEN-controle niet is aangetoond dat alle overtredingen zijn hersteld. SNCU heeft verder aan Tido Vesta bericht dat de schadevergoeding en het schikkingsvoorstel van kracht blijven.

1.13

Vervolgens is tussen partijen nog gecorrespondeerd over het schadebedrag dat door VRO was vastgesteld op € 804.498,--. Ook dit heeft niet tot een verandering van standpunten geleid. In dat kader heeft SNCU bij brief van 21 november 2007 een brief van de accountant van Tido Vesta beantwoord en nogmaals gesommeerd om te verklaren dat Tido Vesta de CAO zal naleven en zal meewerken aan een hercontrole en gewezen op haar verplichting tot betaling van schadevergoeding. De brief bevat de volgende passage:

“Gelet op het tijdverloop tussen uw reactie d.d. 2 oktober 2007 en de beantwoording door of namens de SNCU is het bestuur van mening dat Tido Vesta Nederland BV uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening van deze schriftelijk dient te verklaren dat Tido Vesta Nederland BV:

1. de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten voortaan volledig integraal zal naleven;2. de algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten met terugwerkende kracht vanaf 2 februari 2006 alsnog jegens de betrokken (ex)medewerkers van Tido Vesta Nederland BV volledig zal naleven door nabetaling van het op grond van de CAO verschuldigde achterstallige salaris en andere emolumenten;3. haar volledige medewerking zal verlenen aan een hercontrole op rekening van Tido Vesta Nederland BV, ter vaststelling dat Tido Vesta Nederland BV aan de onder 1 en 2 genoemde verplichtingen voldoet, respectievelijk heeft voldaan.

Ik sommeer Tido Vesta Nederland BV krachtens het gestelde in artikel 6 lid 2 van Reglement II werkwijze van de CNCU uiterlijkbinnen 14 dagen na dagtekeningvan deze brief bovenstaande schriftelijk te verklaren en mee te werken aan een hercontrole op de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten op locatie van de onderneming. Deze controle dient te worden uitgevoerd door Stichting VRO en is op kosten van de onderneming.

Gelet op het gestelde in voornoemde artikelen heeft het bestuur van de SNCU de door Tido Vesta Nederland BV verschuldigde forfaitaire schadevergoeding bepaald op een bedrag van €51.751 Deze vastgestelde forfaitaire schadevergoeding verbeurt na het verstrijken van veertien dagen na dagtekening van deze ingebrekestelling. Indien Tido Vesta Nederland BV na 14 dagen na dagtekening nalatig blijft de vanwege de SNCU aangekondigde CAO controle uit te laten voeren, dan wel niet voor 14 dagen na dagtekening bovenstaande verklaring heeft aangeleverd, Tido Vesta Nederland BV verplicht door dit enkele feit aan de SNCU de verbeurde forfaitaire schadevergoeding te betalen.”

1.14

Bij brief van 11 december 2007 heeft de advocaat van SNCU Tido Vesta meegedeeld dat naar aanleiding van de brief van 21 november 2007 niets meer van Tido Vesta was vernomen, en dat evenmin enige betaling was verricht, en heeft hij Tido Vesta gesommeerd tot betaling van een schadevergoeding van € 51.751,-- en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 1.750,--.

2. Het hof merkt op dat het nota heeft genomen van de opmerkingen van Tido Vesta in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, randnummer 2, over de afwijkingen in de overgelegde processtukken. Het is het hof echter niet gebleken dat sprake is van mogelijke afwijkingen die relevant zijn voor de beoordeling van het onderhavige geschil.

3. Het hof zal eerst de incidentele grieven II tot en met IV van Tido Vesta bespreken, nu deze de verste strekking hebben.

4. De incidentele grief II richt zich tegen de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.4 van het vonnis van de kantonrechter van 1 juli 2010, met in de toelichting op de grief verschillende klachten. Het hof zal die klachten achtereenvolgens bespreken.

5. Tido Vesta voert allereerst aan, naar het hof begrijpt, dat de kantonrechter in rechtsoverweging 1.2 van haar vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat het feit dat de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 ten tijde van het instellen van de vorderingen niet meer algemeen verbindend was, niet af doet aan het recht van SNCU om op grond van die CAO een vordering in te stellen ter zake van de naleving van de CAO in de periode waarin deze wel algemeen verbindend was. Tido Vesta voert aan dat de periode waarin de CAO waarop SNCU haar vorderingen baseert algemeen verbindend was verklaard eindigde op 2 april 2007, waarmee tevens de bevoegdheid van SNCU tot het instellen van de onderhavige vorderingen tot nakoming van de CAO en tot schadevergoeding kwam te vervallen. De daarop volgende algemeen verbindend verklaring van deze CAO ging in op 20 juni 2007 en heeft geen terugwerkende kracht, zodat deze hier niet relevant is, aldus nog steeds Tido Vesta.

6. Het hof verwerpt deze klacht en verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter op dit punt. Het hof stelt voorop dat Tido Vesta gedurende de duur van de algemeen verbindendverklaring gehouden was de verplichtingen van CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 jegens haar werknemers na te komen en dat de artikelen 45 en 46 van deze CAO ertoe strekken te verzekeren dat de door deze CAO gebonden werkgevers, waartoe gedurende de duur van de verbindendverklaring ook Tido Vesta behoort, hun CAO-verplichtingen daadwerkelijk nakomen. De in die bepalingen neergelegde controlebevoegdheid van SNCU kan (in elk geval voor een deel) slechts achteraf – wanneer alle relevante gegevens beschikbaar zijn, waaronder loongegevens over de voorbije periode – worden uitgeoefend. Indien de bevoegdheden van SNCU zouden eindigen bij het verstrijken van de duur van de verbindendverklaring, zouden deze bevoegdheden deels illusoir worden en zou de handhaafbaarheid van de CAO sterk verminderen. In dat licht is de meest voor de hand liggende uitleg van de CAO dat de verplichting van de werkgever om de (materiële) CAO-bepalingen jegens haar werknemers na te leven is gekoppeld aan de verplichting om aan de controle daarvan door SNCU mee te werken, evenals aan de gehoudenheid om de door SNCU op de voet van artikel 46 CAO vastgestelde schadevergoeding te betalen. De verplichting van de werkgever om de (materiële) CAO-bepalingen jegens haar werknemers na te leven, betrekkelijk op - uitsluitend - de periode waarin de CAO algemeen verbindend is, eindigt niet na afloop van de algemeenverbindendverklaring. De in en - uitsluitend - over die periode verkregen rechten van de werknemers dienen door de werkgever te worden gerespecteerd. Dit geldt mutatis mutandis ook voor de controlebevoegdheid van SNCU en de in artikel 46 CAO neergelegde bevoegdheid van de SNCU om aanspraak te maken op een schadevergoeding . Van ontoelaatbare “nawerking” is geen sprake.

7. Verder voert Tido Vesta aan dat de kantonrechter in rechtsoverweging 1.3 van haar vonnis van 1 juli 2010 ten onrechte heeft geoordeeld dat SNCU op grond van de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 bevoegd is om de onderhavige vorderingen in te stellen, omdat de CAO-partijen het toezicht op de naleving van de CAO en hun bevoegdheden zoals neergelegd in de artikelen 15 tot en met 17 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV hebben gedelegeerd aan SNCU en de betreffende CAO algemeen verbindend is verklaard. Tido Vesta stelt zich op het standpunt dat SNCU geen naleving kan verlangen van de betreffende CAO omdat een volmacht of procesbevoegdheid ontbreekt. In artikel 45 van de CAO staat slechts dat er een volmacht is, deze volmacht zelf is in dat artikel niet neergelegd. Voor zover er wel sprake is van een volmacht op grond van de CAO is deze volmacht met ingang van 2 april 2007 vervallen. Het daarop volgende besluit tot algemeen verbindend verklaring van de CAO per 20 juni 2007 doet daar niet aan af, aangezien dat besluit geen terugwerkende kracht heeft.

8. Ook deze klacht wordt verworpen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter op dit punt. De delegatie/volmacht aan en procesbevoegdheid van de SNCU vloeit rechtstreeks voort uit de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 en de bijbehorende Statuten en Reglementen. Aparte schriftelijke volmachten zijn hiervoor niet vereist. Hierbij merkt het hof nog op dat, anders dan waar de kantonrechter in rechtsoverweging 1.3 van haar vonnis van lijkt uit te gaan, ook de Statuten en Reglementen zijn vermeld in het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 september 2005 tot algemeen verbindendverklaring van de betreffende CAO. De procesbevoegdheid van SNCU is niet komen te vervallen bij het einde van de periode van algemeen verbindendverklaring. Het hof verwijst in dit verband naar rechtsoverweging 6 van dit arrest.

9. Tido Vesta klaagt er vervolgens over dat de taken en bevoegdheden van SNCU in strijd zijn met de wet, en wel met name artikel 10 van de wet AVV. SNCU moet worden aangemerkt als een particuliere politiemacht. Bij een vermoeden van het niet naleven van één of meer verbindend verklaarde bepalingen van een CAO, kan op grond van artikel 10 van de wet AVV aan de Minister worden verzocht een onderzoek daarnaar te doen instellen. Een dergelijk onderzoek geschiedt door de Arbeidsinspectie, voor welke ambtenaren een ambtsgeheim geldt en welk onderzoek niet het risico meebrengt dat persoonsgevoelige informatie van werknemers en concurrentiegevoelige gegevens over klanten waar de betreffende werkgever actief is terecht komt bij bijvoorbeeld concurrenten of branchegenoten van de werkgever. Deze waarborgen gelden niet bij een controle door SNCU. Tido Vesta stelt dat het in strijd met de bedoelingen van de wetgever is dat naast de Arbeidsinspectie, in samenwerking met het Westland Interventie Team, ook nog diverse particuliere politie-organisaties als SNCU actief zijn. Bovendien voert Tido Vesto nog aan dat het in strijd is met de privacywetgeving, waaronder de Wet Bescherming Persoonsgegevens, om personeelsdossiers van werknemers aan een particuliere organisatie als SNCU ter beschikking te stellen.

10. Het hof verwerpt ook deze klacht. Naar het oordeel van het hof is het stelsel van de verbindend verklaarde CAO waarin aan SNCU diverse mogelijkheden tot het doen van onderzoek en het vorderen van (forfaitaire) schadevergoeding zijn toegekend niet strijdig met de bepalingen van de Wet AVV. SNCU is naar het oordeel van het hof, anders dan Tido Vesta meent, niet aan te merken als een particuliere politiemacht, maar als een door werkgevers en werknemers gezamenlijk in het leven geroepen controle-orgaan. Dat een dergelijk controle-orgaan in strijd zou zijn met de bedoelingen van de wetgever is onjuist en laat zich overigens ook moeilijk rijmen met het gegeven dat de artikelen 45 en 46 van de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 en de Statuten en Reglementen van SNCU, door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bij besluit van 13 september 2005 algemeen verbindend zijn verklaard. Dat SNCU en/of CNCU bij de uitoefening van haar controlebevoegdheden de bepalingen van de Wet Bescherming Persoonsgegevens overtreedt, dan wel anderszins onzorgvuldig met de verkregen informatie omgaat, heeft Tido Vesta niet nader onderbouwd en acht het hof ook niet aannemelijk. Het hof wijst in dit verband onder meer op de artikelen 1, 2 en 7 van Reglement II, die waarborgen bevatten ten aanzien van het omgaan met privacygevoelige gegevens.

11. De enkele, niet nader onderbouwde, stelling dat de wet AVV niet legitimeert en zich er tegen verzet dat SNCU nakoming vordert van in essentie individuele arbeidsovereenkomsten, vindt tot slot geen steun in het recht. Grief II wordt hiermee verworpen.

12. De incidentele grief III richt zich met meerdere klachten tegen de toewijzing van de vordering van SNCU tot betaling door Tido Vesta van een forfaitaire schadevergoeding van € 51.751,-. Het hof overweegt hierover als volgt.

13. Tido Vesta betoogt allereerst dat een bepaling (naar het hof begrijpt: als artikel 46 van de hier aan de orde zijnde CAO) dat schadevergoeding moet worden betaald aan een derde als SNCU, op grond van de wet AVV niet algemeen verbindend kan worden verklaard. Deze klacht wordt verworpen. Miskend wordt dat SNCU geen “derde” is bij de CAO, maar is opgericht door de bij de CAO betrokken partijen en haar bevoegdheden heeft verkregen op grond van de CAO, middels delegatie en/of volmacht door deze partijen. Bovendien dient in deze civielrechtelijke procedure uit te worden gegaan van de rechtmatigheid van het besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 september 2005 tot algemeen verbindendverklaring van de betreffende CAO.

14. Voor zover Tido Vesta ontkent dat zij is tekortgeschoten in haar CAO-verplichtingen, en dat de door SNCU ingeroepen CAO van toepassing is op de arbeidsovereenkomsten tussen Tido Vesta en haar werknemers in de periode van week 38 van 2005 tot en met week 44 van 2006, worden deze stellingen als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gepasseerd.

15. Voorts betwist Tido Vesta dat sprake is van daadwerkelijk geleden schade, noch van de werkgevers- en werknemersverenigingen die partij zijn bij de CAO noch van SNCU zelf, en is zij van mening dat SNCU op dit punt niet heeft voldaan aan haar stelplicht nu onduidelijk is welke schade precies wordt gevorderd. Deze klacht wordt verworpen. SNCU heeft in deze procedure aangevoerd dat haar bevoegdheid tot het opleggen van een schadevergoeding haar grondslag vindt in - voor zover relevant - artikel 3 Wet AVV, in combinatie met de algemeen verbindend verklaarde CAO en meer specifiek artikel 6 van Reglement II. Het hof acht voldoende aannemelijk dat de bij de CAO betrokken werkgevers- en werknemersverenigingen door het handelen van Tido Vesta in strijd met de CAO-bepalingen schade hebben geleden in de vorm van onder meer verlies van vertrouwen en prestige bij hun leden, en aantasting van hun werfkracht ten aanzien van het aantrekken van nieuwe leden. Daar komt bij dat artikel 46 lid 2 van de CAO vermeldt dat, indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende 14 dagen volhardt bij het niet naleven van de CAO op de in de ingebrekestelling vermelde punten, de werkgever schadevergoeding is verschuldigd en de hoogte daarvan wordt vastgesteld door het bestuur van SNCU, waarbij rekening wordt gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever, en eventueel met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt. SNCU hoeft ingevolge lid 3 van dit artikel niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden. De klacht van Tido Vesta dat deze bepaling in strijd is met de wet AVV en met artikel 6 van Reglement II wordt verworpen. Ingevolge artikel 3 lid 4 Wet AVV kunnen werkgevers- en/of werknemersverenigingen die bij de algemeen verbindend verklaarde CAO zijn betrokken, vergoeding van de schade vorderen die zij of hun leden lijden door het handelen in strijd met verbindend verklaarde bepalingen. Voor zover de schade in ander nadeel dan vermogensschade bestaat, zal als vergoeding een naar billijkheid te bepalen bedrag verschuldigd zijn. Ingevolge artikel 6 lid 2 van Reglement II is de bevoegdheid tot het vorderen van schadevergoeding gedelegeerd aan SCNU. De aard van deze schade, als gezegd: verlies van vertrouwen en prestige bij hun leden en aantasting van de werfkracht van de bij de CAO betrokken werkgevers- en werknemersverenigingen, leent zich voor een begroting van de schade naar billijkheid. De wijze waarop dit ingevolge artikel 46 lid 2 van de CAO geschiedt, waarbij rekening wordt gehouden met alle daar vermelde omstandigheden, is daarmee in overeenstemming. Van de werkgevers- en werknemersverenigingen kan in geval als dit in redelijkheid niet worden verlangd dat zij hun schade concreet begroten.

16. Het hof is met de kantonrechter van mening dat de in dit geding door SNCU gevorderde schadevergoeding mede het karakter van een boete heeft. De stelling van Tido Vesta dat het beroep van SNCU op die boete in strijd is met de wettelijke regeling, respectievelijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt verworpen. Hetgeen Tido Vesta daarvoor aanvoert is onvoldoende. Ook voor matiging van de schadevergoeding ziet het hof geen aanleiding. Het argument van Tido Vesta dat er bij het opleggen van de schadevergoeding geen oog is geweest voor de concrete omstandigheden van het geval mist, gelet op de criteria als vastgelegd in artikel 46 lid 2 van de CAO, nadere motivering en onderbouwing. Dat de door VRO berekende materiële benadeling van de werknemers tot stand is gekomen op basis van extrapolatie van de gegevens met betrekking tot een beperkt aantal werknemers, naar alle werknemers, leidt niet tot een ander oordeel.

17. Grief IV in het incidenteel appel mist zelfstandige betekenis. Het hof komt thans toe aan een bespreking van de principale grieven.

18. De principale grieven 2 en 3 houden verband met elkaar. Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 te bespreken.

19. De principale grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de forfaitaire schadevergoeding aangemerkt moet worden als boete ex artikel 6:91 BW, zodat de tegelijkertijd door SNCU ingestelde vordering tot naleving van de CAO op grond van het bepaalde in artikel 6:92 BW moet worden afgewezen. Primair betoogt SNCU dat geen sprake is van een boetebeding ex artikel 6:91 BW, maar van een schadevergoeding. Subsidiair is zij van mening dat, ook als wel sprake is van een boetebeding, dit niet afdoet aan het eveneens toewijzen van de vordering tot naleving van de CAO.

20. Het hof is, zoals eerder in dit arrest al overwogen, met de kantonrechter van mening dat de schadevergoeding die SNCU in dit geding vordert is aan te merken als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Dat het gevorderde bedrag strekt tot vergoeding van schade doet hieraan, aldus artikel 6:91 BW, niet af.

21. Het bovenstaande neemt echter niet weg dat SNCU in bepaalde gevallen naast de vordering tot schadevergoeding tevens naleving van de CAO-bepalingen kan vorderen. Dit is onder meer mogelijk als de gevorderde schadevergoeding, zoals SNCU aanvoert in de toelichting op de grief, niet als vervangende maar als aanvullende schadevergoeding moet worden aangemerkt. SNCU betoogt dat hiervan in dit geval sprake is, en dat de gevorderde schadevergoeding moet worden aangemerkt als vertragingsschade en daarmee als aanvullende schadevergoeding. Dit betoog wordt verworpen. SNCU heeft onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat de schadevergoeding ziet op vertragingsschade. Het hof is echter – met aanvulling van rechtsgronden – van oordeel dat de vordering tot naleving van de CAO-bepalingen desondanks, vanwege de (andere) aard van die vordering, toewijsbaar is. Aangezien de door SNCU gevorderde schadevergoeding in de onderhavige zaak, zoals SNCU heeft gesteld, betrekking heeft op de – kort gezegd - door de werkgevers- en werknemersorganisaties geleden (imago)schade, terwijl de vordering tot naleving van de CAO ziet op het alsnog nakomen door Tido Vesta van haar verplichtingen jegens haar (oud)werknemers, staat in het onderhavige geval naar het oordeel van het hof artikel 6:92 BW niet aan toewijzing van de vordering tot naleving van de CAO-bepalingen in de weg. Grief 3 is derhalve gegrond.

22. De principale grief 2 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat SNCU geen recht heeft op een hercontrole, omdat SNCU geen termijn voor het corrigeren van de geconstateerde gebreken zou hebben gegeven. SNCU wijst er op dat door VRO op 30 januari 2007 een definitieve rapportage aan Tido Vesta is gezonden, waarin een aantal omissies is geconstateerd. Bij brief van 14 augustus 2007 is door SNCU aan Tido Vesta een termijn van 14 dagen gegeven voor het corrigeren van de geconstateerde overtredingen, en is aangekondigd dat SNCU van haar bevoegdheid tot het uitvoeren van een hercontrole gebruik kon maken. Ingevolge artikel 5 lid 9 Reglement II kon CNCU besluiten tot een hercontrole. Dit was echter niet zinvol, nu Tido Vesta weigerde om de geconstateerde overtredingen te corrigeren. Indien en nadat Tido Vesta veroordeeld zou worden tot nakoming van de verbindend verklaarde bepalingen van de CAO voor Uitzendkrachten, is een hercontrole echter wel zinvol. Afwijzing van dit deel van de vordering zou betekenen dat Tido Vesta met succes de handhaving van de CAO voor Uitzendkrachten door SNCU zou hebben gefrusteerd.

23. Ook deze grief is gegrond. Nu de vordering tot alsnog naleving van de CAO-bepalingen door Tido Vesta wordt toegewezen, brengt een redelijke uitleg van de CAO, met inbegrip van de Statuten en Reglementen, mee dat SNCU alnog de gelegenheid moet hebben tot het uitvoeren van een hercontrole. Dat onduidelijk is waarop die hercontrole betrekking heeft, zoals Tido Vesta aanvoert, wordt verworpen. De brief van 14 augustus 2007 van SNCU is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk.

24. De principale grief 4 richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door SNCU gevorderde buitengerechtelijke kosten. Deze grief wordt verworpen. SNCU heeft van Tido Vesta een schadevergoeding gevorderd, welke schadevergoeding krachtens artikel 46 lid 3 van de CAO wordt aangewend ter dekking van de kosten die SNCU maakt als gevolg van haar toezichthoudende taak ten aanzien van de wijze waarop de CAO wordt nageleefd. In dat licht, en omdat deze schadevergoeding geen onaanzienlijk bedrag betreft, is door SNCU onvoldoende onderbouwd dat daarnaast nog - afzonderlijk - buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.

25. Uit het bovenstaande volgt dat de principale grieven grotendeels slagen, en dat de incidentele grieven worden verworpen. Het hof zal daarom het eindvonnis van de rechtbank van 1 juli 2010 gedeeltelijk vernietigen en de vorderingen als bedoeld in de principale grieven 2 en 3 alsnog toewijzen. Het tussenvonnis van 2 april 2009 zal worden bekrachtigd, nu hierin slechts een comparitie van partijen is gelast. Aangezien Tido Vesta zowel in het principaal als in het incidenteel appel moet worden beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten in zowel het principaal als het incidenteel appel.

26. De door Tido Vesta gevorderde zekerheidstelling wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

27. Nu in hoger beroep geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing, passeert het hof de bewijsaanbiedingen.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Delft van 2 april 2009;

- vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Delft van 1 juli 2010, voorzover daarbij de vorderingen van SNCU op Tido Vesta tot – kort gezegd – alsnog naleving van de CAO en medewerking aan een hercontrole zijn afgewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Tido Vesta tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde overtredingen, zoals omschreven in punt 13 van de appeldagvaarding (conform het rapport van VRO van 30 januari 2007);

- veroordeelt Tido Vesta tot het meewerken aan een hercontrole;

- bekrachtigt het vonnis van 1 juli 2010 voor het overige;

- veroordeelt Tido Vesta in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SNCU tot op heden begroot op € 359,08 aan verschotten, € 3262,- aan salaris advocaat in het principaal appel en € 1631,- aan salaris advocaat in het incidenteel appel.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en

V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2013 in aanwezigheid van de griffier.