ECLI:NL:GHDHA:2013:5332

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Zaaknummer : 105.002. 116/01

Rolnummer rechtbank : 179836/ HAZA 02-1343

arrest d.d. 29 januari 2013

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellante,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,

tegen

HALLMARK CARDS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Heerlen,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Hallmark,

advocaat: mr. H.J.A. Knijff te Amsterdam.

Het verdere geding

Het hof verwijst naar zijn in deze zaak gewezen tussenarresten van 31 mei 2007, 10 november 2009, 30 november 2010 en 19 juli 2011 – hierna ook: het eerst, tweede, derde en vierde tussenarrest. Bij het vierde tussenarrest is een deskundigenbericht bevolen. Het deskundigenrapport d.d. 16 december 2011 en een brief van de deskundige d.d. 3 januari 2012 zijn op 3 januari 2012 ter griffie van dit hof gedeponeerd, waarna [appellant] en Hallmark ieder een (antwoord)memorie na deskundigenbericht hebben genomen. Het hof heeft bij beschikking ex artikel 199, lid 1 Rv van 10 april 2012 de kosten van de deskundige begroot. Vervolgens is opnieuw arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

[appellant] is “ontwerper en uitvinder” van een opbergbox, waarin wenskaarten en andere zaken, zoals foto’s en (een) CD(’s) zouden kunnen worden opgeborgen, alsmede van een zogenaamd kleefkader (een gelaagde structuur) dat gebruikt zou kunnen worden om foto’s en kaarten (in de opbergbox) in te plakken – hierna ook: de concepten. Hij heeft in 1997 Nederlandse octrooiaanvragen ingediend voor een “doosje” en een “gelaagde structuur”. Voorts heeft hij in 1997 de woorden BEAUTIFUL MEMORIES en BLACKBOX als Benelux-woordmerken (die eventueel zouden kunnen worden gebruikt voor de doos al dan niet met het kleefkader) gedeponeerd. Partijen hebben op 23 juni 1998 een “overeenkomst van overdracht” – hierna: de overeenkomst – gesloten waarbij [appellant] zijn rechten op grond van voormelde octrooiaanvragen en merkinschrijvingen heeft overgedragen aan Hallmark, voor zover betrekking hebbend op Nederland, respectievelijk de Benelux tegen betaling door Hallmark aan [appellant] van een (vaste) vergoeding van fl. 112.500,--, exclusief BTW. Dit bedrag is door Hallmark betaald. Voorts zijn partijen overeengekomen dat Hallmark daarnaast vaste bedragen per land zou betalen bij gebruik van de concepten buiten Nederland/de Benelux – hierna: in het buitenland. In artikel 3.1 van de overeenkomst is bepaald dat Hallmark zich er naar beste vermogen voor zal inspannen dat, kort gezegd, gebruik in het buitenland in zoveel mogelijk landen zal plaatsvinden.

[appellant] heeft, kort gezegd, gevorderd voor recht te verklaren dat Hallmark schadeplichtig is en Hallmark te veroordelen tot betaling aan hem van een vergoeding van de schade die hij lijdt doordat Hallmark tekort zou zijn geschoten in de nakoming van de uit de overeenkomst voor haar voortvloeiende verplichting tot exploitatie in het buitenland.

Blijkens het tweede en derde tussenarrest gaat het hof ervan uit

dat de overeenkomst voor Hallmark pas de verplichting meebracht concrete inspanningen gericht op de buitenlandse markt te verrichten als (als gevolg van serieuze inspanning door Hallmark om tot exploitatie op de Nederlandse markt te komen, zie hierna) exploitatie van de concepten op de Nederlandse markt reëel/ bedrijfseconomisch verantwoord was gebleken en dat in zoverre sprake was van een voorwaardelijke verplichting;
dat uit de overeenkomst voor Hallmark een (inspannings)verplichting voortvloeide om zich serieus in te spannen om tot exploitatie van de concepten (allereerst op de binnenlandse markt en bij gebleken haalbaarheid op de buitenlandse markt) te komen;
dat Hallmark niet aan haar (binnenlandse) inspanningsverplichting heeft voldaan omdat hetgeen van de door Hallmark gestelde activiteiten is komen vast te staan onvoldoende wordt geacht om dat aan te nemen;
dat [appellant] dient te bewijzen dat de (opschortende) voorwaarde is vervuld of vervuld had kunnen worden als Hallmark aan haar binnenlandse inspanningsverplichting zou hebben voldaan, dus dat exploitatie van de concepten op de Nederlandse markt reëel/ bedrijfseconomisch verantwoord was.

Dit brengt mee dat de vordering dient te worden afgewezen als niet komt vast te staan dat exploitatie van de concepten op de Nederlandse markt reëel/ bedrijfseconomisch verantwoord was.

Het hof wijst er op dat [appellant] in zijn akte na tussenarrest van 1 maart 2011 stelt: “
Niet voor niets werd afgesproken de verplichtingen en vergoedingen voor exploitatie in het buitenland afhankelijk te maken van succesvolle exploitatie in Nederland”(eerste alinea pagina 3) en in zoverre het eerstvermeld oordeel van het hof thans onderschrijft.

Voor de beantwoording van de vraag of reële/ bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie op de Nederlandse markt haalbaar zou zijn geweest – hierna ook: de haalbaarheidsvraag – zijn van belang

de (maximale) prijs die de uiteindelijke afnemers (consumenten en/of bedrijven) bereid zouden zijn te betalen voor de concepten – hierna ook: de marktwaarde of de acceptabele consumentenprijs – en

de prijs waarvoor de concepten redelijkerwijs aan de uiteindelijke afnemers zouden kunnen worden aangeboden, uitgaande van de directe en indirecte kosten (de kostprijs) en andere prijsbepalende “kosten en omstandigheden” (zoals marges voor de detailhandel, kortingen en retouren) en een redelijke/ gebruikelijke winst - hierna: de te berekenen consumentenprijs.

Een reële/ economisch verantwoorde exploitatie is slechts mogelijk als de marktwaarde hoger is dan de te berekenen consumentenprijs.

Met betrekking tot de haalbaarheidsvraag heeft het hof in het vierde tussenarrest een deskundigenbericht gelast.

De deskundige heeft zijn rapport d.d. 16 december 2011, alsmede een aanvullende brief d.d. 3 januari 2012 naar aanleiding van opmerkingen zijdens [appellant] bij brief van zijn advocaat d.d. 27 december 2011, op 3 januari 2012 ter griffie van dit hof gedeponeerd. In zijn rapportage heeft de deskundige zich uitgelaten over de acceptabele consumentenprijs en de te berekenen consumentenprijs van de opbergbox/blackbox – hierna: de blackbox – met kleefkader. Vervolgens heeft hij (op pagina’s 16 tot en met 19 van het rapport) een aantal aanvullende opmerkingen gemaakt.

[appellant] heeft in zijn memorie na deskundigenbericht een aantal formele/algemene bezwaren tegen (de totstandkoming van) het deskundigenbericht en de persoon van de deskundige aangevoerd, waarop het hof eerst zal ingaan.

Hij stelt allereerst dat de deskundige geen rapport, althans geen definitief rapport bij het hof heeft ingediend. Deze stelling is niet juist. De deskundige heeft op 3 januari 2012 het “Deskundige rapport 105.002.116/01 16-12-2011” en een brief van de deskundige d.d. 3 januari 2012 met zijn “reactie op het schrijven van mevrouw Alsters, de advocate van de heer [appellant]” gedeponeerd. Het hof begrijpt uit de brief van de deskundige dat de opmerkingen van de advocate van [appellant] geen reden zijn geweest om zijn deskundigenrapport aan te passen. Wel bevat de brief op een enkel punt een verduidelijking. Gelet daarop zal het hof het deskundigenrapport van 16 december 2011 en de brief van de deskundige van 3 januari 2012 tezamen beschouwen als het definitieve deskundigenbericht. Ook [appellant] en Hallmark nemen de brief in combinatie met het deskundigenrapport als uitgangspunt bij de bespreking van het deskundigenbericht.

Daarnaast verwijt [appellant] de deskundige
“overschrijding reikwijdte onderzoek”door zijn beantwoording onder
“Ad 3. Aanvullende opmerkingen”op pagina’s 16 tot en met 19 van het rapport van de door het hof aan hem gestelde vraag 3:
“Heeft u nog aanvullende opmerkingen, die naar uw oordeel van belang zijn in het kader van het door u verrichte onderzoek?”. Het hof zal deze aanvullende opmerkingen in het rapport en de opmerkingen daarover in de brief van de deskundige (pagina’s 16 tot en met 19 van het deskundigenrapport en pagina 2 ad 1 tot pagina 6 ad 11 van de brief), buiten beschouwing laten, zodat aan de klachten van [appellant] over de “aanvullende opmerkingen” van de deskundige in het kader van dit verwijt als niet meer relevant voorbij kan worden gegaan. Het hof wijst er voorts op dat het verwijt bovendien niet slaagt nu de deskundige zijn onderzoek in beginsel zelfstandig moet verrichten en het aan hem is te bepalen wat hij relevant acht om in zijn bericht te vermelden.

10.

Ten slotte stelt [appellant] dat de deskundige de voor een deskundige vereiste onafhankelijkheid, onpartijdigheid en neutraliteit niet bezit, althans dat het rapport niet aan deze voorwaarden voldoet. Op grond daarvan kan volgens [appellant] geen waarde aan het rapport worden gehecht. Daartoe stelt [appellant] dat de deskundige tot (en met) 1993 bij Hallmark’s rechtsvoorgangster heeft gewerkt en Hallmark internationaal afnemer is van het bedrijf van de deskundige. Een deskundige dient de aan hem gegeven opdracht onpartijdig en naar beste weten te volbrengen. De omstandigheid dat de deskundige een van de partijen professioneel of zakelijk kent brengt niet zonder meer mee dat hij zijn opdracht niet onpartijdig zal volbrengen. Het hof is met Hallmark van oordeel dat het dienstverband tussen de deskundige en de rechtsvoorgangster van Hallmark zodanig lang geleden (in 1993, dus 18 jaar voor het deskundigenonderzoek) is geëindigd dat dat op zichzelf onvoldoende is om te twijfelen aan een onpartijdige volbrenging van de opdracht. Hallmark betwist dat het bedrijf van de deskundige aan haar levert, maar stelt dat het zo zou kunnen zijn dat internationaal vanuit het Amerikaanse Hallmark concern wel eens zaken is gedaan met het bedrijf van de deskundige, zodat het hof daarvan als onvoldoende betwist uitgaat.

Het hof acht dit laatste, zeker in combinatie met het voormalige dienstverband van de deskundige, niet gelukkig. Het hof zal de laatste zin van pagina 14 en de pagina’s 16 tot en met 19 van het deskundigenrapport, die volgens [appellant] suggestief zouden zijn en een voorkeur voor het standpunt van Hallmark zouden weerspiegelen (op grond waarvan hij de deskundige in de brief van zijn advocaat van 27 december 2011 had verzocht deze te schrappen), buiten beschouwing laten. Deze zijn voor de beslissing van het hof niet van belang.

Het hof ziet echter onvoldoende reden om ook de pagina’s 1 tot en met 15, behoudens de laatste zin van pagina 14, van het deskundigenrapport (betreffende (de bepaling/berekening van) de acceptabele en de te berekenen consumentenprijs en de kostprijs) buiten beschouwing te laten, nu

[appellant] blijkens zijn eigen stellingen tijdens de bespreking met de deskundige, dus voordat het rapport werd opgesteld, reeds op de hoogte is gekomen van voormelde leverancier-afnemer relatie door mededelingen van de deskundige, maar hij het hof toen niet heeft verzocht een andere deskundige te benoemen;
[appellant] voor wat betreft deze onderdelen van het deskundigenrapport niet concreet stelt – hij stelt slechts in zijn algemeenheid dat de betrouwbaarheid van de berekening ernstig ter discussie wordt gesteld – dat deze zouden getuigen van onpartijdigheid en dat ook anderszins niet is gebleken. Hiertegen voert [appellant] een aantal (zakelijke) bezwaren aan, die – voor zover relevant – hierna zullen worden behandeld.

11.

Het hof komt thans toe aan het bepalen van de acceptabele consumentenprijs/ marktwaarde, de te berekenen consumentenprijs en de kostprijs van de blackbox met kleefkaderer.

De (maximale) marktwaarde/ acceptabele consumentenprijs van de blackbox met kleefkader

12.

Hallmark heeft steeds gesteld dat de te berekenen prijs voor de blackbox met kleefkader, gelet op de kostprijs, de marges voor de detaillist, retouren en extra kortingen, uitgaande van een – volgens Hallmark eigenlijk te hoge – oplage van 150.000 stuks minimaal fl. 24,95 zou bedragen, dat deze prijs ver boven de acceptabele consumentenprijs ligt en dat die maximaal acceptabele prijs moet worden ingeschat op fl. 9,95 (zie punt 43 memorie van antwoord). [appellant] heeft ter betwisting van de stelling van Hallmark dat de acceptabele prijs (ver) onder fl. 24,95 ligt gewezen op de, volgens hem met de blackbox vergelijkbare, door Mercurius op de markt gebrachte, Millenniumbox, die inclusief een boekje, een CD en een kalender en een (door de klant te kiezen) tekst en opdruk, in 1999 een prijs had van € 12,93 / fl. 28,49 exclusief BTW (vergelijk productie 22 bij zijn akte van 26 juli 2007) . Hallmark heeft in reactie hierop gesteld dat de Milleniumbox een flop is gebleken en er slechts een omzet is gehaald van fl. 83.084,00 door de verkoop van 3000 boxen (waarvan 1000 in Nederland). [appellant] betwist niet gemotiveerd dat met de millenniumbox slechts genoemde omzet is gehaald en dat dit een zodanig geringe omzet is dat sprake is van een flop, althans geen sprake is van een economisch verantwoorde exploitatie. Hij stelt echter dat dit is veroorzaakt doordat Mercurius door Hallmark werd gedwongen de Milleniumbox van de markt te halen omdat daarmee inbreuk werd gemaakt op het octrooi met betrekking tot de blackbox. Hallmark heeft deze stelling betwist en [appellant] heeft haar niet voldoende concreet onderbouwd. Hij heeft weliswaar aangeboden de oud-directeur van Mercurius [getuige] hierover als getuige te doen horen, maar nadat hem dat was toegestaan in de beschikking van het hof van 6 oktober 2005 waarbij op verzoek van [appellant] een voorlopig getuigenverhoor is bevolen (overgelegd als productie 12 bij de akte overlegging producties van [appellant] van 1 juni 2006), heeft hij daarvan afgezien (vergelijk ook punt 196 memorie van antwoord), zodat het hof thans geen aanleiding ziet [appellant] nogmaals toe te laten tot dit getuigenbewijs. Gelet op het bovenstaande gaat het hof aan de stelling dat Mercurius door Hallmark werd gedwongen de Milleniumbox van de markt te halen omdat daarmee inbreuk op het octrooi werd gemaakt, als onvoldoende onderbouwd voorbij. Bovendien was, zoals blijkt uit voormelde productie 22, de prijs van de Milleniumbox inclusief een boekje, een CD, een kalender en een persoonlijke tekst en opdruk, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden vastgesteld wat de prijs van Milleniumbox zonder meer zou zijn geweest. Gelet op het bovenstaande laat het hof de Milleniumbox voor het bepalen van de acceptabele prijs buiten beschouwing. Voor het overige heeft [appellant] de stelling van Hallmark dat de acceptabele consumentenprijs (ver) onder fl. 24, 95 lag niet gemotiveerd betwist. [appellant] stelt dat de te berekenen consumentenprijs fl. 14,52 bedraagt en is kennelijk van oordeel dat de acceptabele prijs daarboven ligt. Partijen en de deskundige gaan er vanuit dat de deskundige ook een oordeel moest of mocht geven over de acceptabele consumentenprijs. De deskundige is van oordeel dat de acceptabele consumentenprijs gelegen is tussen fl.14,95 en fl. 19,95 voor de blackbox met kleefkader, tegen welk oordeel door partijen in het kader van het bepalen van de acceptabele prijs geen voldoende gemotiveerd bezwaar is gemaakt. Weliswaar verwijt [appellant] de deskundige dat niet duidelijk is hoe hij tot dit bedrag is gekomen en dat hij de prijzen van vergelijkbare keepsake boxes niet kenbaar in aanmerking heeft genomen, maar nu [appellant] geen andere prijs voor de blackbox met kleefkader noemt dan fl.14,52 (dat lager is dan de door de deskundige genoemde prijs) en zelfs geen prijs van een vergelijkbaar product noemt (terwijl de bewijslast met betrekking tot de haalbaarheidsvraag op hem rust), gaat het hof aan deze verwijten van [appellant] als onvoldoende begrijpelijk en/of onderbouwd voorbij. Gelet op het bovenstaande gaat het hof uit van een maximale marktwaarde/ maximaal acceptabele consumentenprijs van fl. 19,95.

De te bereken prijs voor de blackbox met kleefkader

13.

De standpunten van partijen voor het deskundigenbericht

In het derde tussenarrest heeft het hof overwogen dat de deskundige een bericht dient uit te brengen over de te berekenen prijs op basis van de door Hallmark overgelegde, ook door [appellant] tot uitgangspunt genomen, offerte(s) van [bedrijf] van 6 oktober 1998 (overgelegd door Hallmark bij haar akte houdende overlegging van een nadere productie van 6 september 2007). Daarin wordt voor de productie van de blackbox met papieren kleefkader uitgegaan van een prijs – naar [appellant] op basis van die offertes onbetwist heeft berekend in zijn akte uitlating productie, tevens houdende overlegging nadere productie van 20 september 2007 – die varieert van fl. 1,59 (bij 1.000.000 stuks) tot fl. 1,99 (bij 250.000 stuks) tot 2,35 (bij 25.000 stuks).

Hallmark heeft, uitgaande van voormelde offerte(’s), gesteld dat bij een oplage van 150.000 de te berekenen prijs minimaal fl. 24,95 zou moeten bedragen om een (geringe) winstmarge te behalen van fl. 0,10 (0,8%), waarbij nog geen rekening is gehouden met allerlei extra kosten. Bij haar akte na tussenarrest van 1 februari 2011 is een kostprijsberekening op basis van voormelde offerte overgelegd, waarin wordt uitgegaan van een kostprijs van 4,95 (H), bestaande uit de kostenposten A tot en met G. Vervolgens is aangegeven dat bij een aan de consument te berekenen prijs van fl. 24,95, na aftrek van vergoedingen voor de tussenhandel en bedragen voor retouren en extra kortingen (gespecificeerd in posten J, K en M), een bedrag resteert van fl. 5,05 als opbrengst, zodat sprake is van een winstmarge van fl. 0,10. [appellant] heeft betwist dat de te berekenen prijs minimaal fl. 24,95 zou moeten bedragen en gesteld dat bij een, volgens hem kennelijk acceptabele, consumentenprijs van fl.14,52 nog sprake is van een (minimale) winstmarge van fl. 2,83 (pagina 5 e.v. van de akte na tussenarrest van 1 maart 2011). Daarbij is hij uitgegaan van de kostprijsberekening van Hallmark, onder aftrek van de zijns inziens ten onrechte daarin opgenomen posten D tot en met F en K. Hij komt aldus tot een kostprijs van fl. 2,88 en een opbrengst van fl. 5,71. Daarenboven heeft hij de noodzaak en/of omvang van de posten A, C en G betwist en gesteld dat Hallmark in haar berekening van een te lage oplage is uitgegaan.

14.

De oplage

Hallmark is in haar berekening uitgegaan van een (eerste) oplage van 150.000. [appellant] heeft in zijn stukken voor het deskundigenbericht gesteld dat moet worden uitgegaan van een hogere oplage. Daar de kosten per stuk lager zijn naarmate meer stuks besteld worden is relevant welke oplage reëel voor een eerste bestelling zou zijn. De deskundige heeft gemotiveerd aangegeven van oordeel te zijn dat 150.000 al veel te hoog zou zijn voor een eerste bestelling en dat zelfs 75.000 nog hoog zou zijn. Vervolgens heeft de deskundige prijsberekeningen gemaakt uitgaande van 75.000 en 150.000 stuks. Nu [appellant] vervolgens slechts stelt dat van 150.000 moet worden uitgegaan en de motivering van de deskundige over de oplage niet gemotiveerd bestrijdt, terwijl ook Hallmark uitgaat van een oplage van 150.000 stuks, zal het hof dit eveneens doen.

15.

De kostprijs

De deskundige komt tot een kostprijs van fl. 4,24 per stuk bij een oplage van 150.000 stuks uitgaande van de offerte(s) van [bedrijf]

15a.
De basiskostprijs (uitgaande van de offerte(s) van [bedrijf])

De offerte(s) van [bedrijf] leidt/leiden tot een basiskostprijs van fl. 1,99 per stuk bij een oplage van 250.000 stuks. De deskundige stelt dat bij een oplage van 150.000 stuks moet worden uitgegaan van een basiskostprijs van 2,09. Hoewel aannemelijk is dat de kostprijs per stuk bij een oplage van 150.000 hoger ligt dan bij een oplage van 250.000, maakt [appellant] bezwaar tegen deze verhoging, terecht stellende dat Hallmark zelf is uitgegaan van een basiskostprijs van fl. 1,99 bij een oplage van 150.000. Nu beide partijen daarvan uitgaan zal ook het hof dat doen.

15b.
De na het deskundigenbericht niet meer (gemotiveerd) bestreden bijkomende kosten

De door de deskundige in aanmerking genomen kosten, per stuk, ten bedrage van

fl. 0,01 voor productmanagement (a);
fl. 0,04 voor niet in de offerte begrepen kosten voor litho’s, drukproeven en stansmessen (b);
fl. 0,78 voor afwerken en verpakken (e);
fl. 0,06 voor vervoer naar Hallmark (e);
fl. 0,27 voor toeslag operations (f);
fl. 0,16 voor toeslag magazijn (f);
fl. 0,25 voor transport naar klant en retour (g);

in totaal fl. 1,57 zijn niet (langer) gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan uitgaat.

15c.
De noodzaak en de kosten van een display

Daarnaast heeft de deskundige een bedrag van fl. 0,58 opgenomen voor een display. [appellant] heeft de noodzaak van deze kosten betwist. De deskundige heeft gemotiveerd aangeven waarom een speciale display nodig is. Het hof acht dit overtuigend en volgt de deskundige; het is aannemelijk dat een product als het onderhavige, net als wenskaarten, aan het publiek getoond moet worden om afzet te vinden. Hallmark heeft gesteld, onder overlegging van een offerte van USP Display B.V. van 25 januari 2011, dat een display geschikt voor, naar niet is bestreden, 96 doosjes, in 2011 bij een benodigde oplage van 1500 displays € 27,53/ (= fl. 60,56) kostte. Het oordeel van de deskundige dat in 2011 de kosten van een dergelijke display € 25 – 35 bedragen stemt daarmee overeen. Nu [appellant] dit niet betwist gaat het hof uit van de door Hallmark genoemde prijs van € 27,53 = fl. 60,56. Hallmark heeft hierop een prijscorrectie aangebracht van 21% in verband met prijsstijgingen in de periode 2000 tot en met 2009 en komt dan op een prijs in 2000 van fl. 50,00 per display, dus een bedrag van (50/96 = ) 0,52 per blackbox. De deskundige stelt dat deze prijspeilcorrectie op basis van de CBS-index in dit geval niet juist is omdat de papierprijzen (vrijwel) niet gestegen zijn en komt aldus (na halvering van het prijsverschil) tot een bedrag van fl. 0,58 per blackbox. Nu beide partijen van oordeel zijn dat een prijscorrectie van
minimaal21 % moet worden toegepast, gaat het hof daarvan uit en volgt het de deskundige op dit punt niet. [appellant] heeft gesteld dat uitgegaan moet worden van een correctie van 28,4%, omdat in voormelde 21% geen rekening is gehouden met de jaren 1998, 1999 en 2010. Nu dit door Hallmark niet is betwist, zal het hof – hoewel de vraag kan rijzen of het jaar 1998 in aanmerking moet worden genomen – uitgaan een prijscorrectie van 28,4% , hetgeen leidt tot een prijs van fl. 47,00 per display en dus een bedrag van fl.0,49 per doosje.

16.

Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof uitgaat van een kostprijs van fl (1,99 + 1.57 + 0, 49 =) fl. 4,05, waarbij nog geen rekening is gehouden met de in rechtsoverweging 19 te vermelden bijkomende kosten.

17.

De opbrengst

Van de maximaal acceptabele prijs van fl. 19,95, trekt de deskundige bedragen af onder de noemers factuurwaarde (j), kosten retouren (k) en extra korting (m), waarna een opbrengst resteert van fl. 3,96.

Nu partijen de afgetrokken bedragen na het deskundigenbericht niet hebben betwist neemt het hof deze over. In zijn akte na tussenarrest van 1 maart 2011 had [appellant] de aftrekposten nog wel – zij het niet erg onderbouwd – betwist. Nu hij daarop, na de uitleg van de deskundige over de noodzaak en de omvang daarvan, niet meer terugkomt, gaat het hof ervan uit dat hij zijn betwisting niet langer handhaaft, althans gaat het hof daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij. Het hof gaat dan ook eveneens uit van een opbrengst van fl. 3,96 bij een consumentenprijs van fl. 19,95.

18.

Op grond van het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat de kostprijs (van fl. 4,05) van de blackbox met kleefkader bij een oplage van 150.000 per stuk fl. 0,09 hoger zou zijn geweest dan de opbrengst (van fl. 3,96) uitgaande van de maximale marktwaarde van fl. 19,95, zodat er sprake zou zijn van verlies en de vraag of reële/ bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie op de Nederlandse markt haalbaar zou zijn geweest reeds op grond daarvan ontkennend moet worden beantwoord. Gelet daarop bestaat aan beantwoording van en onderzoek naar de vraag of er bij het publiek voldoende belangstelling zou bestaan om de blackbox met kleefkader voor die prijs te kopen (vergelijk rechtsoverweging 8 van het derde tussenarrest), geen behoefte meer.

19.

Ten overvloede wijst het hof er op dat de deskundige heeft aangegeven dat in voormelde berekening van de kostprijs nog een aantal essentiële kosten ten onrechte buiten beschouwing is gelaten (zoals marketing kosten, juridische kosten, royalties en kosten van octrooi), die bij een oplage 150.000 zouden neerkomen op fl. 2,80 per stuk. [appellant] heeft deze kosten, met uitzondering van de hoogte van de octrooikosten, niet bestreden, zodat ervan kan worden uitgegaan dat in ieder geval een deel van deze kosten in aanmerking hadden moeten worden genomen, waardoor het “verlies” per stuk nog aanzienlijk groter zou zijn fl. 0,09.

20.

Ten slotte heeft de deskundige aangegeven dat in de onderhavige branche voor (grotere) bedrijven als Hallmark, als ruwe indicatie wordt uitgegaan van een factor 7 – 10 om te bepalen welke prijs, uitgaande van een bepaalde kostprijs, aan een consument in rekening moet worden gebracht. Partijen hebben dit niet betwist. Toepassing hiervan leidt ertoe dat zelfs als wordt uitgegaan van de kostprijs die [appellant] in zijn akte na tussenarrest van 1 maart 2011 noemt (fl. 2,88), sprake zou moeten zijn van een minimale consumentenprijs die van (7 x 2,88 =) fl. 20,16, die hoger is dan voormelde acceptabele consumentenprijs van fl. 19,95.

Andere toepassingen van de concepten

21.

[appellant] heeft gesteld dat er ook andere – goedkopere – toepassingen van de concepten mogelijk zouden zijn geweest, zoals een blackbox zonder kleefkader en het gebruik van de opbergdoos als verpakking van allerlei producten, zoals de Apple iPod en een CD/CD’s.

22.

In het derde tussenarrest heeft het hof beslist dat de inspanningsverplichting van Hallmark slechts zag op de exploitatie van de opbergbox met of zonder kleefkader en Hallmark niet gehouden was zich in te spannen om te komen tot afzonderlijke exploitatie van de merken of andere mogelijke toepassingen van de octrooien.

In dit verband wijst het hof er nog op dat Hallmark (in punt 25 e.v. van de antwoordakte van 6 september 2007) onbetwist gesteld heeft dat het bijzondere/ het nieuwe van hetgeen waarover partijen hebben gecontracteerd / waarop het octrooi betrekking had, was dat sprake was van een opbergbox waarin meerdere artikelen van verschillende maat en vorm konden worden opgeborgen, waarvoor in een of meer vouwdelen insert compartments waren aangebracht. Ook daaruit valt af te leiden de overeenkomst en het octrooi niet zagen op de exploitatie van (gewone) verpakkingen voor één artikel of voor artikelen die niet verschillend van maat of vorm zijn (zoals CD’s). De enkele omstandigheid dat de blackbox ook gebruikt kan worden als (gewone) doos om iets in te verpakken of op te bergen is onvoldoende om aan te nemen dat de inspanningsverplichting ook zag op dit soort toepassingen.

23.

Wat betreft de blackbox zonder kleefkader had het op de weg van [appellant], op wie immers de bewijslast rust ten aanzien van de haalbaarheidsvraag, te stellen en te bewijzen dat een reële/ bedrijfseconomisch verantwoorde exploitatie op de Nederlandse markt haalbaar zou zijn. Voor zover [appellant] dit al gesteld heeft, heeft hij dit niet, althans onvoldoende onderbouwd. Hoewel de relevantie daarvan hem inmiddels wel duidelijk moet zijn geweest, heeft [appellant] geen kostprijs, geen te berekenen prijs en geen acceptabele consumentenprijs van de blackbox zonder kleefkader of van producten die naar zijn mening vergelijkbaar zouden zijn (zoals “keepsake boxes”), genoemd, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat de opschortende voorwaarde is vervuld of vervuld zou zijn bij voldoende inspanning voor zover betrekking hebbend op de blackbox zonder kleefkader.

Dit laatste geldt overigens ook voor de andere door [appellant] genoemde toepassingen.

24.

Het bovenstaande leidt ertoe dat de grieven I en II, gericht tegen de feitenvaststelling, grief III, gericht tegen de uitleg van de op Hallmark rustende inspanningsverplichting en grief IV, gericht tegen het oordeel dat Hallmark niet is tekortgeschoten in de nakoming van die verplichting, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.

25.

De grieven V en VI richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen causaal verband is (aangetoond) tussen de schending door Hallmak van de op haar rustende, in artikel 3.2 van de overeenkomst neergelegde, informatieverpichting (om in de maand december van de jaren 1999, 2000 en 2001 [appellant] met vermelding van redenen te informeren over het niet plaatsvinden van, kort gezegd, exploitatie in het buitenland) en de gevorderde schade en tegen de daaruit getrokken conclusie dat er wat dit onderdeel betreft van de vordering geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde Hallmark.

26.

Grief V slaagt voor zover deze zich richt tegen vermelde conclusie van de rechtbank dat geen sprake is van een tekortkoming. Deze conclusie is in strijd met het eerdere oordeel van de rechtbank dat Hallmark niet voldaan heeft aan haar informatieverplichting en kan bovendien niet volgen uit het ontbreken van causaal verband. De grief kan echter op zichzelf niet tot vernietiging leiden op grond van het navolgende.

27.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat bedoeld causaal verband tussen de schending van de informatieverplichting en de schade ontbreekt. [appellant] stelt dat hij had kunnen ingrijpen door het ontplooien van initiatieven en het geven van adviezen / doen van suggesties als Hallmark wel had voldaan aan haar informatieverplichting. Nog daargelaten dat [appellant] erkent dat hij wist dat van exploitatie geen sprake was en zelf stelt dat hij allerlei suggesties heeft gedaan en adviezen heeft gegeven, is niet komen vast te staan dat wel exploitatie van de concepten in het buitenland zou hebben plaatsgevonden als Hallmark aan haar informatieverplichting had voldaan. Ook grief VI faalt derhalve.

28.

Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van [appellant], omdat ofwel deze niet ter zake dienende zijn ofwel het horen van getuigen betreffen die hij reeds in het kader van voormeld (tijdens dit hoger beroep over dezelfde kwesties gehouden) voorlopig getuigenverhoor heeft (kunnen) doen horen, terwijl hij niet heeft gesteld dat er omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat hij nogmaals in de gelegenheid wordt gesteld deze getuigen te doen horen.

29.

Het bovenstaande brengt mee dat de vordering moet worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal derhalve worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het tussen partijen door de rechtank ’s-Gravenhage gewezen vonnis van 26 mei 2004;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Hallmark begroot op € 5.669,00 aan verschotten en € 31.160,-- aan kosten van haar advocaat;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [appellant] tot betaling van de voorlopig in debet gestelde kosten van het deskundigenbericht ten bedrage van € 20.572,50 aan de griffier van dit hof.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, A.D. Kiers-Becking en M.Y Bonneur; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2013, in aanwezigheid van de griffier.