Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Uitspraakdatum : 19 november 2013
Zaaknummer : 200.134.352
Zaak-/rolnummer rechtbank : C/10/433695 / KG ZA 13-987
Arrest
in de zaak van:
HSH NORDBANK A.G.,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
appellante,
hierna te noemen: HSH Nordbank,
advocaat: mr. L.H. van Houten (Rotterdam),
tegen
HERO SHIPPING Ltd.,
gevestigd te Valetta, Malta,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Hero Shipping,
advocaat: mr. J.P. Heering (Den Haag).
Het geding
HSH Nordbank is bij dagvaarding van 23 september 2013 in hoger beroep gekomen van het tussen haar en Hero Shipping door de voorzieningenrechter in de Rechtbank Rotterdam gewezen kort geding vonnis van 20 september 2013. Bij memorie van grieven heeft zij haar reeds in de appeldagvaarding verwoorde grieven herhaald, daarbij akte vragend van een aantal correcties. Daarna heeft zij akte gevraagd van het overleggen van producties. Hero Shipping heeft een memorie van antwoord (met producties) ingediend, waarna, op 7 november 2013, de zaak (aan de hand van pleitnota’s) is bepleit, door mrs. R.A.D. Blauw en L.H. van Houten voor HSH Nordbank en door mrs. C.J.H. baron van Lynden en B.J. van het Kaar voor Hero Shipping. HSH Nordbank heeft bij die gelegenheid nogmaals een akte houdende overlegging producties ingediend.
De beoordeling van het hoger beroep
inleiding
1.
HSH Nordbank heeft op 22 augustus 2013 in Rotterdam conservatoir beslag laten leggen op het aan Hero Shipping toebehorende Suezmax tankschip ‘Hero’. Het beslag dient als zekerheid voor het verhaal van een vordering uit hoofde van een door haar verstrekte (hypothecaire) geldlening. In dit (incasso) kort geding eist HSH Nordbank een veroordeling van Hero Shipping tot betaling van die vordering, inclusief rente t/m 28 augustus 2013 en management fee, groot: USD 49.419.870,83, nog te vermeerderen met verdere rente en kosten. De voorzieningenrechter heeft zich onbevoegd verklaard.
betekening appeldagvaarding
2.1
De appeldagvaarding is op twee adressen betekend, te weten (i) ten kantore van Dynamic Port Agencies in Schiedam, in verband met een vermeende woonplaatskeuze door Hero Shipping aldaar en (ii) overeenkomstig art. 63 Rv aan het kantoor van de advocaat uit de eerste aanleg. Hero Shipping, die, bijgestaan door diezelfde advocaat, in hoger beroep is verschenen, stelt zich op het standpunt dat deze betekening niet voldoet aan de Betekeningsverordening-II (Verordening (EU) nr. 1393/2007 - hierna: BetVo-II) en dat daarom een niet-ontvankelijkverklaring moet volgen. Dit standpunt is om na te melden redenen onjuist.
2.2
Namens Hero Shipping is aan de advocaat van HSH bericht: ‘For the purpose of receiving any legal documents we hereby elect domicile at the address of our agents’. Met ‘our agents’ is bedoeld: Dynamic Port Agencies voornoemd. Ook is er een verklaring van de kapitein van de ‘Hero’, inhoudende o.a.: ‘I hereby confirm: [..] on behalf of the owners that they elect domicile for all matters related to the arrest of m.t. HERO, including, but not limited to, service of legal documents at: Dynamic Port Agencies [..].’ Beide mededelingen dateren van na de beslaglegging. Deze beslaglegging, die niet op zichzelf stond maar strekte tot zekerheid voor het verhaal van een opeisbaar geworden hypothecaire geldlening, diende - tijdig - te worden gevolgd door een eis in de hoofdzaak, bij gebreke waarvan het beslag zou vervallen. Gelet op dit nauwe verband tussen het beslag en de eis in de hoofdzaak impliceren bovenbedoelde mededelingen van Hero Shipping dat de door haar aangewezen agent mocht worden aangemerkt als gevolmachtigd vertegenwoordiger bedoeld in nr. 8 van de considerans van de BetVo-II aan wie tevens de (appel)dagvaarding in de hoofdzaak kon worden betekend. Anders dan Hero Shipping meent kan daarnaast de kantoorbetekening gelden als betekening aan haar gevolmachtigd vertegenwoordiger. In aanmerking nemende voorts dat Hero Shipping is verschenen en desgevraagd niet duidelijk heeft kunnen maken dat zij door de wijze van betekening, indien al in strijd met de BetVo-II, in haar belangen is geschaad, terwijl enig nadeel ook anderszins niet is gebleken, bestaat ook overigens geen aanleiding om de dagvaarding nietig te verklaren of de zaak aan te houden voor bijvoorbeeld een hernieuwde oproeping overeenkomstig de BetVo-II, te minder nu het hier gaat om een kort geding waarin ook bij niet-verschijning zonder verder uitstel voorlopige of bewarende maatregelen kunnen worden genomen (vgl. art. 19 BetVo-II).
bespreking van de grieven
3.
Grief 1 behelst de klacht dat de voorzieningenrechter de domiciliekeuze door
Hero Shipping te beperkt heeft opgevat, te weten slechts voor ‘de betekening van gerechtelijke stukken ter zake van de HERO’ en niet tevens als woonplaatskeuze met het oog op de hoofdzaak. De voorzieningenrechter spreekt in dat verband over een ‘forumkeuze [..] voor de Nederlandse rechter’ (rov. 4.2 slot). Dat daarvan sprake is, is echter ook door HSH Nordbank niet betoogd; ook voor haar zal duidelijk zijn dat niet voldaan is aan de eisen die ingevolge art. 23 EEX-Vo gelden voor een geldige forumkeuze. Wat HSH Nordbank wel ingang wil doen vinden is dat de domiciliekeuze door Hero Shipping tevens bevoegdheid schept voor de hoofdzaak. Daarin heeft zij ongelijk. Het instemmen met een bepaalde wijze van betekening c.q. het aanwijzen van een gevolmachtigde aan wie kan worden betekend - vgl.: ‘for the purpose of receiving any legal documents we hereby elect domicile at the address of our agents’ - is niet hetzelfde als een overeengekomen woonplaatskeuze ex art. 1:15 BW voor de hoofdzaak. De op schrift gestelde verklaring van de kapitein kan evenmin als zodanig worden aangemerkt. In de eerste plaats is dat geen schriftelijke overeenkomst als in art. 1:15 BW bedoeld; dat de verklaring is afgelegd in aanwezigheid van één van de advocaten van HSH Nordbank maakt dit niet anders. Daarnaast is - mede gezien de overgelegde e-mailwisseling, waarin het begrip rechter/gerecht niet voorkomt - onaannemelijk dat met die kapiteinsverklaring iets anders is bedoeld dan met de hiervoor geciteerde mededeling van Hero Shipping. Dat HSH Nordbank de kapiteinsverklaring wèl anders, te weten mede als domiciliekeuze met betrekking tot de hoofdzaak, mocht opvatten is niet aannemelijk geworden. Indien HSH Nordbank langs deze weg de bevoegdheid van de Rotterdamse rechter had willen vestigen, had zij dit duidelijk kenbaar moeten maken aan Hero Shipping.
4.1
Grief 2 luidt: ‘Ten onrechte heeft de rechtbank [..] overwogen dat haar geen bevoegdheid op grond van artikel 7 sub f (van het Beslagverdrag, toev., Hof) toekomt, omdat geen sprake zou zijn van een vordering gebaseerd op hypotheek, aangezien slechts sprake zou zijn van een vordering tot betaling van een geldsom.’
Deze, door HSH Nordbank bestreden overweging lijkt te zijn ingegeven door de volgende stelling van de advocaat van Hero Shipping (in diens pleitnota in de eerste aanleg): ‘De bepaling van artikel 7 (f) is niet van toepassing, want de vordering is niet gebaseerd op hypotheek, maar een vordering tot betaling van een geldsom.’ Kennelijk is hieruit opgemaakt dat Hero Shipping betwist dat ter zake van de geldlening een hypotheek op het schip rust; het vonnis vervolgt immers met de overweging dat het op de weg van HSH Nordbank had gelegen om te onderbouwen waarom zij mocht menen dat Hero Shipping hypotheek heeft gegeven. HSH Nordbank beklaagt zich hier terecht over. Dat geen hypotheek zou zijn verstrekt voor de door haar verstrekte scheepsfinanciering is op zichzelf al vrij onwaarschijnlijk. Bovendien blijkt de mortgage-registration ten name van HSH Nordbank uit het bij inleidende dagvaarding als productie 2 overgelegde inschrijvingscertificaat uit het Maltese scheepsregister. Hero Shipping, voor wie de betreffende overweging niet slecht uitpakte, heeft de juistheid ervan in hoger beroep niet verdedigd en heeft - bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep daarnaar gevraagd - niet bevestigd dat zij werkelijk wil ontkennen dat ter zake van de opgeëiste geldlening een hypotheekrecht op het schip rust.
4.2
Grief 2 is derhalve gegrond. Het bestreden vonnis volgend, leidt dit tot een bevoegdverklaring. In overweging 4.4 wordt immers zonder voorbehoud overwogen dat het Beslagverdrag rechtsmacht schept voor de rechter van het land waar conservatoir beslag is gelegd indien de beslagvordering voldoet aan de volgende voorwaarde (art. 7 sub f): ‘if the claim is upon a mortgage or hypothecation of the ship arrested.’ Voor zover Hero Shipping heeft willen handhaven dat hier geen sprake is van zodanige claim, wordt dit verweer als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
Hero Shipping heeft echter nog wel op andere grond betwist dat de Nederlandse rechter bevoegdheid kan ontlenen aan het Beslagverdrag. Volgens haar mist dit verdrag toepassing ten aanzien van niet-verdragsschepen. Daarvan is hier sprake, nu Malta, waar de ‘Hero’ is geregistreerd, niet is aangesloten bij het Beslagverdrag. Hierover wordt het volgende overwogen.
4.3
Het gaat hierbij om de uitleg van een verdrag. Voor die uitleg geeft het Verdragenverdrag van Wenen, 23 mei 1969, Trb. 1985, 79 regels (i.h.b. in art. 31 en 32). Met toepassing van die regels heeft de Rechtbank Rotterdam in haar vonnis van 14 maart 2012, ECLI:NL:RBROT:2012: BV9334 / SES 2012,86 (‘Kaliakra’) vastgesteld dat de bevoegdheidsbepaling van art. 7, aanhef en onder d, van het Beslagverdrag ook geldt indien het beslag is gelegd op een niet-verdragsschip. De rechtbank overwoog dat reeds uit de tekst van art. 8 in combinatie met die van art. 2 volgt dat het Beslagverdrag ook een regeling geeft voor het beslag op niet-verdragsschepen, dat deze uitleg in overeenstemming is met die in veel andere verdragsstaten en dat zij bovendien duidelijk bevestiging vindt in de beschrijving van de ontstaansgeschiedenis van art. 8, waaruit blijkt dat het de bedoeling was om het Beslagverdrag ook toe te passen op niet-verdragsschepen, met dien verstande dat daarvoor de beperking tot zeerechtelijke vorderingen niet zou gelden. De betreffende overwegingen, waarmee het hof zich verenigt, zijn ook van toepassing ten aanzien van de bevoegdheidsregel van art. 7, aanhef en onder f, van het Beslagverdrag. Toegevoegd wordt nog dat in de vijfde editie van ‘Berlingiere on Arrest of Ships’ - de rechtbank verwijst naar de vierde editie - geen ander standpunt wordt ingenomen ten aanzien van de toepasselijkheid van het Beslagverdrag op niet-verdragsschepen (zie blz. 457-459, speciaal nr. 20.40: ‘All the provisions of the Convention, except that restricting the right of arrest to maritime claims, should therefore apply to ships flying the flags of non-Contracting States. The application to such ships of article 1(1) only on the ground that this is the only provision expressly referred to in article 8(2), would make no sense. In fact, this would bring about a result contrary to the clear intention which emerges form the
travaux préparatoires: for example, in civil law countries, the claimant would not be albe to invoke artikel 7(1), whereby the court granting the arrest had jurisdiction on the merits in the cases specified therein […]’). Ook het Beslagverdrag 1999 gaat uit van toepasselijkheid op niet-verdragsschepen en een aan het beslag gekoppelde ‘jurisdiction on the merits’.
travaux préparatoires: for example, in civil law countries, the claimant would not be albe to invoke artikel 7(1), whereby the court granting the arrest had jurisdiction on the merits in the cases specified therein […]’). Ook het Beslagverdrag 1999 gaat uit van toepasselijkheid op niet-verdragsschepen en een aan het beslag gekoppelde ‘jurisdiction on the merits’.
4.4
De tegenwerping door Hero Shipping dat het toepassingsgebied van het Beslagverdrag 1952 (slechts) wordt bepaald door art. 8 lid 1 en art. 2 overtuigt niet. Die opvatting maakt het tweede lid van art. 8 tot een zinloze bepaling en zou betekenen dat het verhaal op niet-verdragsschepen onder omstandigheden lastiger is dan het verhaal op verdragsschepen, doordat verschillende rechters moeten worden geadieerd; voor het beslag (de beslagrechter) en voor het bodemgeschil (de rechter van het land waar de debiteur - niet zelden een postbusvennootschap - is gevestigd). Ook de ontkenning door Hero Shipping dat de door haar bestreden uitleg in overeenstemming is met die welke in veel andere verdragstaten aan het Beslagverdrag wordt gegeven mist goede grond. Bij die bestrijding wijst Hero Shipping erop dat verscheidene landen de verdragsbepalingen hebben overgenomen in hun nationale wetgeving, waardoor het - anders dan in Nederland, waar het verdrag rechtstreekse werking heeft - niet meer om verdragsinterpretatie gaat. Wat zij echter niet stelt is dat die implementatie ertoe geleid heeft dat ten aanzien van niet-verdragsschepen niet langer bevoegdheid wordt aangenomen. Een ander argument van Hero Shipping is dat het Beslagverdrag is gebaseerd op reciprociteit. Die reciprociteit, die tot uitdrukking komt in de beperking van de beslagmogelijkheid ten aanzien van verdragsschepen, laat onverlet dat de verdragsluitende staten konden voorzien in de mogelijkheid van beslag op en een daaraan gekoppelde bevoegdheidsregeling met betrekking tot niet-verdragsschepen.
4.5
In de hiervoor genoemde Kaliakra-uitspraak heeft de rechtbank voorts overwogen (rov. 6.10 t/m 6.13) dat de bevoegdheidsbepaling van art. 7, aanhef en onder d, van het Beslagverdrag ex art. 71 EEX-Vo derogeert aan de bevoegdheidsregeling van het EEX-Vo. Daarbij is verwezen naar de prejudiciële beslissing van 6 december 1994 (zaak C-406/92, NJ 1995, 659, Ship Tatry) van het HvJEG, waarin is uitgemaakt dat art. 57 EEX-Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat het bijzondere verdrag de toepassing van het EEX-Verdrag uitsluit voor kwesties die door dat bijzondere verdrag worden geregeld en niet voor kwesties die daarin niet worden geregeld. Deze beslissing heeft voor de toepassing van art. 71 EEX-Vo betekenis behouden. Gewezen is verder op art. 71 lid 2 onder a EEX-Vo dat bepaalt dat de aangezochte rechter van een EEX-Staat zijn bevoegdheid kan baseren op een voor die Staat geldend bijzonder verdrag, ook al woont de verweerder, zoals in dit geval, in een andere EEX-Staat die geen partij is bij dat bijzondere verdrag. Ook is getoetst aan de criteria die het HvJEU noemt in het TNT/AXA-arrest van 4 mei 2010 (C-533/08; NJ 2010/482), met als conclusie dat de bevoegdheidsbepaling uit het Beslagverdrag binnen de in dat arrest gegeven kaders past. De betreffende overwegingen, waarmee het hof zich verenigt, gelden in gelijke mate met betrekking tot de bevoegdheidsbepaling van art. 7, aanhef en onder f, van het Beslagverdrag. Hero Shipping heeft hiertegen ingebracht dat van voorrang op de EEX-Vo geen sprake kan zijn omdat het Beslagverdrag niet van toepassing is en geen eigen bevoegdheidsregel kent. Uit het voorgaande volgt dat die tegenwerping ongegrond is, want geen rekening houdt met het bepaalde in art. 8, lid 2 en art. 7, aanhef en onder f, van het Beslagverdrag.
5.
De slotsom moet zijn dat de Nederlandse rechter op grond van art. 7, aanhef en onder f, van het Beslagverdrag rechtsmacht toekomt om te beslissen over de hoofdvordering waarvoor het onderhavige beslag is gelegd. Over de gegrondheid en de omvang van de hoofdvordering kan onder omstandigheden ook in kort geding worden beslist. Bij toewijzing krijgt de beslaglegger, net als in een bodemprocedure, een executoriale titel, waardoor het beslag overgaat van een conservatoir in een executoriaal beslag (vgl.: HR 26 februari 1999, NJ 1999/717 en HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6082). HSH Nordbank heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vordering in kort geding.
6.
Wat de gegrondheid van de vordering betreft wordt het volgende in aanmerking genomen. Hero Shipping stelt in haar memorie van antwoord, punt 6, dat zij ‘verschijnt, gelijk zij in eerste instantie deed, teneinde de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten in de zin van art. 24 EEX-Vo, zulks onder het voorbehoud materieel verweer te voeren mocht de Nederlandse rechter zich bevoegd verklaren.’. Daarbij gaat zij er echter aan voorbij dat zij in de eerste aanleg ook een subsidiair standpunt heeft ingenomen, te weten voor het geval bevoegdheid mocht worden aangenomen. Voor dat geval heeft zij verzocht om een aanhouding van de zaak voor een periode van 4 weken om partijen alsnog in de gelegenheid te stellen tot een onderhandse verkoop te komen. Die vier weken waren ten tijde van de behandeling in hoger beroep reeds verstreken. Het verzoek om aanhouding is toen niet herhaald, terwijl, aan de andere kant, HSH Nordbank heeft aangedrongen op een snelle afdoening van de zaak.
In het kader van dat subsidiaire standpunt heeft Hero Shipping niet tevens het vorderingsrecht betwist. Wel heeft zij in hoger beroep nog gesteld, overigens zonder toelichting, dat zij ‘stellig ontkent en betwist’ dat zij in de opeising van de lening berust (m.v.a. punt 28). Dat die opeising onterecht is en de vordering om die of andere reden geheel of ten dele ongegrond, is evenwel niet aannemelijk geworden. Hero Shipping, die haar advocaat instructie heeft gegeven zich ‘formeel op te stellen’, heeft - hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld - ook tijdens de behandeling van het hoger beroep niets aangevoerd dat bij verwerping van haar bevoegdheidsverweer aanleiding zou moeten geven voor twijfel aan die gegrondheid. De vordering komt daarom voor toewijzing in aanmerking. Een terugwijzing naar de eerste aanleg, zoals in de gewone dagvaardingsprocedure gebruikelijk bij een vernietiging van een vonnis houdende een onbevoegdverklaring, blijft achterwege. Die terugwijzing zou hier onverenigbaar zijn met de aard van dit kort geding en de daarin geboden spoed.
7.
Toegevoegd wordt nog dat ook art. 31 EEX-Vo ruimte biedt voor toewijzing.
De gevorderde maatregel betreft het (verschaffen van een titel voor de executie van het) hier te lande beslagen schip, terwijl op basis van het Beslagverdrag bevoegdheid kan worden ontleend aan de beslaglegging. Ook is een eventuele terugbetaling van het toe te wijzen bedrag gegarandeerd; voldoende aannemelijk is (i) dat HSH Nordbank - een grote financiële instelling, met rugdekking van de Duitse overheid - gegoed is om de opgeëiste geldlening weer aan Hero Shipping ter beschikking te stellen, mocht, wat onaannemelijk is, HSH Nordbank in een bodemprocedure in het ongelijk worden gesteld en (ii) dat HSH Nordbank metterdaad aan een (theoretische) terugbetalings-verplichting zal voldoen. De derde grief is dus eveneens gegrond.
8.
Hero Shipping is de in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de proceskosten van beide instanties dragen.
De beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt Hero Shipping om aan HSH Nordbank tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van USD 49.419.870,83 (zegge: negenenveertigmiljoen vierhonderd negentien duizend achthonderdzeventig United States Dollars 83/100), te vermeerderen met de contractuele rente over de hoofdsom ad 3,5875 procent per jaar (USD 4.833 per dag over de volledige hoofdsom) vanaf 29 augustus 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Hero Shipping in de proceskosten, aan de zijde van
HSH Nordbank voor de eerste aanleg bepaald op € 2.024,16 en voor het hoger beroep op € 5.053,82 aan verschotten en op € 13.740,- aan salaris voor de advocaat;
- verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, A.A. Rijperman en F. Ibili en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 november 2013 in aanwezigheid van de griffier.