Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.114.012/01
Rolnummer rechtbank : 399673/HA ZA 11-2166
arrest van 17 december 2013
inzake
1.GDF SUEZ E&P NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
2.GDF SUEZ GLOBAL GAS HOLDING NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
3.de vennootschap naar buitenlands recht GDF INTERNATIONAL S.A.S.,
gevestigd te Courbevoie, Frankrijk,
appellanten,
hierna afzonderlijk aan te duiden als: GDF Nederland, GDF Holding en GDF International, en tezamen ook als: GDF (enkelvoud),
advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis te Rotterdam,
tegen
NEDERLANDSE AARDOLIE MAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: NAM,
advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 1 augustus 2012 heeft GDF hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 16 mei 2012, gewezen tussen NAM als eiseres in conventie/gedaagde in reconventie en GDF als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. Bij memorie van grieven (met producties) heeft GDF zeven grieven in conventie en twee grieven in reconventie tegen het bestreden vonnis aangevoerd, welke grieven NAM bij memorie van antwoord heeft bestreden. Op 4 november 2013 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten door hun advocaten en NAM mede door mr. E.J. Smilde, advocaat te Amsterdam, telkens aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1
Aangezien, afgezien van grief 1 die het hof hierna zal behandelen, geen grieven zijn gericht tegen de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, en evenmin tegen de overwegingen van de rechtbank die het hof hierna onder 1.9 en 1.10 heeft weergegeven, zal ook het hof van deze in zoverre onbestreden feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.2
Op 1 oktober 2008 heeft NAM aan GDF Nederland haar aandeel verkocht in een aantal olie-en gasvelden, gelegen in de Noordzee rondom de Northern Offshore Gas Transport pijplijn (NOGAT-pijplijn). Het betrof een zogenaamde activa/passiva-transactie, waarbij NAM haar activa alsmede de rechten en verplichtingen die werden ingezet voor de productie van olie en gas uit de desbetreffende velden overdroeg, zoals productieplatforms, reserveonderdelen, personeel en verkoopcontracten. Daarnaast verkocht NAM aan GDF Holding haar aandeel in het Nederlandse gedeelte van de A6-F3-pijplijn. De activa, rechten en verplichtingen die werden gebruikt voor de productie van olie en gas uit de genoemde velden en NAM’s aandeel in het Nederlandse gedeelte van de A6-F3-pijplijn worden hierna aangeduid als: de ‘Activa’. Deze transacties zijn neergelegd in acht afzonderlijke, op 1 oktober 2008 (de
‘Signing’) ondertekende
Sale and Purchase Agreements(SPA’s), zeven voor de olie- en gasvelden en één voor de A6-F3-pijplijn. GDF International is partij bij iedere SPA en heeft zich jegens NAM als hoofdelijk schuldenaar verbonden voor de uit deze overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen van GDF Nederland en GDF Holding. Op 1 oktober 2008 hebben partijen voorts in een door GDF voor akkoord getekende brief van NAM aan GDF (hierna: de ‘Side Letter’) een aantal nadere afspraken vastgelegd.
‘Signing’) ondertekende
Sale and Purchase Agreements(SPA’s), zeven voor de olie- en gasvelden en één voor de A6-F3-pijplijn. GDF International is partij bij iedere SPA en heeft zich jegens NAM als hoofdelijk schuldenaar verbonden voor de uit deze overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen van GDF Nederland en GDF Holding. Op 1 oktober 2008 hebben partijen voorts in een door GDF voor akkoord getekende brief van NAM aan GDF (hierna: de ‘Side Letter’) een aantal nadere afspraken vastgelegd.
1.3
In art. 7.2 van de SPA’s is bepaald:
Without prejudice to Article 4.5 here above Buyer [GDF, hof] shall be exclusively responsible for the payment of all taxes, duties, levies and associated interest and penalties, (including but not limited to corporation income tax, State Profit Share and royalties) pertaining to the Interests, and shall be entitled to receive all tax benefits and refunds pertaining thereto, and shall bear any tax losses and payments pertaining thereto, attributable on an Accruals Basis to the period on and after the Effective Date.
1.4
Artikel 5 van de Side Letter luidt als volgt:
If for whatever reason Seller [NAM, hof] would be liable for the payment of taxes after the Effective Date that would have been borne by Buyers, as a result of implementation of any of the SPA’s, the relevant amounts, paid and borne by Seller will, including interest at the Agreed Rate, be refunded by Buyers to Seller.
Deze bepaling is op initiatief van NAM in de Side Letter opgenomen.
1.5
De Activa zijn op 30 december 2008 (de
‘Completion’) aan GDF overgedragen. Partijen zijn echter overeengekomen dat de overdracht van de Activa geacht wordt op 1 januari 2008 (de
‘Effective Date’) te hebben plaatsgevonden, hetgeen er dus op neerkomt dat NAM van 1 januari 2008 tot 30 december 2008 de Activa voor rekening van GDF heeft geëxploiteerd.
‘Completion’) aan GDF overgedragen. Partijen zijn echter overeengekomen dat de overdracht van de Activa geacht wordt op 1 januari 2008 (de
‘Effective Date’) te hebben plaatsgevonden, hetgeen er dus op neerkomt dat NAM van 1 januari 2008 tot 30 december 2008 de Activa voor rekening van GDF heeft geëxploiteerd.
1.6
De tegenprestatie die GDF voor de Activa diende te voldoen is als volgt in de SPA’s omschreven, waarbij het hof (zoals ook hierna in dit arrest) de verschillende SPA’s kortheidshalve als één transactie behandelt. De
Initial Considerationwerd bepaald op € 835 miljoen, maar deze
Initial Considerationwas onderhevig aan verschillende aanpassingen, waaronder een aftrek met de brutowinst die NAM in de periode van 1 januari 2008 tot 30 december 2008 zou realiseren. Omdat NAM de Activa in die periode voor rekening van GDF exploiteerde kwam deze brutowinst immers aan GDF toe. De brutowinst die NAM in die periode met de Activa heeft behaald bedraagt € 139 miljoen. De
Initial Considerationis met (onder meer) dit bedrag aangepast, zodat GDF op
Completionaan NAM een bedrag van € 696 miljoen heeft betaald. In 2009 heeft, overeenkomstig het bepaalde in de SPA’s, op basis van de definitieve cijfers over 2008 een finale afrekening plaatsgevonden.
Initial Considerationwerd bepaald op € 835 miljoen, maar deze
Initial Considerationwas onderhevig aan verschillende aanpassingen, waaronder een aftrek met de brutowinst die NAM in de periode van 1 januari 2008 tot 30 december 2008 zou realiseren. Omdat NAM de Activa in die periode voor rekening van GDF exploiteerde kwam deze brutowinst immers aan GDF toe. De brutowinst die NAM in die periode met de Activa heeft behaald bedraagt € 139 miljoen. De
Initial Considerationis met (onder meer) dit bedrag aangepast, zodat GDF op
Completionaan NAM een bedrag van € 696 miljoen heeft betaald. In 2009 heeft, overeenkomstig het bepaalde in de SPA’s, op basis van de definitieve cijfers over 2008 een finale afrekening plaatsgevonden.
1.7
Als gevolg van het feit dat de Activa in de boeken van NAM (vrijwel) geheel waren afgeschreven, ontstond door de betaling van GDF een boekwinst voor NAM van € 696 miljoen, waarover NAM belasting (vennootschapsbelasting (Vpb) en staatswinstaandeel (WA)) werd verschuldigd.
1.8
NAM heeft over 2008 aangifte gedaan voor Vpb en WA, in welke aangifte zowel begrepen waren de resultaten die NAM van 1 januari tot 30 december 2008 met de exploitatie van de Activa had behaald, als de boekwinst die NAM had gerealiseerd door de verkoop van de Activa. NAM heeft op basis van een voorlopige aanslag van de belastingdienst een bedrag van € 50.492.753 betaald aan Vpb en WA over de winst die zij heeft behaald met de exploitatie van de Activa in 2008.
1.9
Tot en met de ondertekening van de overeenkomsten op 1 oktober 2008 verkeerde in ieder geval GDF in de veronderstelling dat zij de in 2008 door NAM met de Activa gerealiseerde winst in haar eigen aangifte Vpb en WA kon opnemen. Partijen hebben bij de Belastingdienst ook pogingen gedaan om te bewerkstelligen dat GDF deze aangifte zou mogen doen, maar dat is uiteindelijk niet gelukt omdat de inspecteur waaronder NAM ressorteerde daarmee niet akkoord ging.
1.1
Intern bij GDF was onderkend dat bij de uiteindelijk gekozen constructie boekwinst voor NAM zou ontstaan en dat die geringer zou worden door verrekening van de koopsom met de winst over 2008, maar dit is geen onderwerp van bespreking tussen partijen geweest. GDF wist ten tijde van de onderhandelingen niet voor welk bedrag de Activa bij NAM in de boeken stonden en wat aldus de boekwinst van NAM over de verkoop daarvan zou zijn. NAM heeft niet met GDF gesproken over een eventueel boekwinstvoordeel of over de gevolgen die partijen daaraan wel of niet zouden willen verbinden.
1.11
NAM is van mening dat, op grond van de SPA’s en de Side Letter, GDF de door NAM over de exploitatie van de Activa betaalde belasting ad € 50.492.753 moet vergoeden, en zij heeft GDF op 17 december 2010 een rekening voor dit bedrag gestuurd. GDF heeft die rekening niet betaald.
1.12
In dit geding vordert NAM in conventie, kort gezegd, dat GDF Nederland en GDF International hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 50.082.649,22 en dat GDF Holding en GDF International hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 410.103,78, telkens te vermeerderen met de contractuele rente van 3,771% per jaar vanaf 17 januari 2011 en met de proceskosten. NAM baseert haar vordering op artikel 7.2 van de SPA’s en artikel 5 van de Side Letter.
1.13
In reconventie vordert GDF dat NAM wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.892.550,60, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 3 april 2011. GDF legt aan deze vordering ten grondslag dat uit art. 7.2 SPA’s voortvloeit dat alle belastingvoordelen en belastingteruggaven met betrekking tot de Activa over 2008 aan GDF toekomen, en dat NAM over dat jaar belastingvoordelen tot een bedrag van € 5.892.550,60 heeft genoten. In de eerste plaats heeft NAM de uit het
InformationMemorandum blijkende ontmantelingsvoorziening verhoogd met € 1.814.400, als gevolg waarvan de onder de Mijnbouwwet toegestane
‘uplift’van 10% over dit bedrag ook is verhoogd. NAM heeft deze verhoging evenwel niet in de berekening van de
upliftbetrokken. In de tweede plaats heeft NAM bij de bepaling van het saldo van de opbrengsten en de kosten met betrekking tot de exploitatie van de Activa in 2008 een deel van de tariefinkomsten niet in aanmerking genomen en daardoor een belastingvoordeel genoten over het tijdvak na 1 januari 2008.
InformationMemorandum blijkende ontmantelingsvoorziening verhoogd met € 1.814.400, als gevolg waarvan de onder de Mijnbouwwet toegestane
‘uplift’van 10% over dit bedrag ook is verhoogd. NAM heeft deze verhoging evenwel niet in de berekening van de
upliftbetrokken. In de tweede plaats heeft NAM bij de bepaling van het saldo van de opbrengsten en de kosten met betrekking tot de exploitatie van de Activa in 2008 een deel van de tariefinkomsten niet in aanmerking genomen en daardoor een belastingvoordeel genoten over het tijdvak na 1 januari 2008.
1.14
De rechtbank heeft de conventionele vordering van NAM toegewezen. Zij overwoog daartoe het volgende. Voorop wordt gesteld dat partijen zich op het standpunt hebben gesteld dat de letterlijke tekst van de SPA’s en Side Letter leidend dient te zijn bij de beoordeling van het geschil van partijen. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of het fiscale voordeel dat NAM heeft genoten doordat haar boekwinst ten gevolge van de vermindering van de koopprijs is afgenomen met € 139 miljoen, van invloed is op de betalingsverplichting van GDF. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. De teksten van art. 7.2 SPA’s en art. 5 Side Letter bieden geen steun voor de visie van GDF en het is ook overigens niet gebleken dat partijen schriftelijk zijn overeengekomen dat GDF enig door NAM genoten fiscaal voordeel ter zake van een geringere boekwinst kan tegenwerpen aan NAM. Dit oordeel wordt niet anders indien, anders dan partijen voorstaan, de rechtbank bij haar beoordeling van het geschil alles betrekt wat partijen hebben aangevoerd. GDF heeft verklaard dat intern bij GDF was onderkend dat bij de uiteindelijk gekozen constructie boekwinst voor NAM zou ontstaan en dat die geringer zou worden door verrekening van de koopsom met de winst over 2008, maar dat dit geen onderwerp van bespreking tussen partijen is geweest. GDF heeft verder verklaard dat zij ten tijde van de onderhandelingen niet wist voor welk bedrag de transactie bij NAM in de boeken stond en wat aldus de boekwinst van NAM zou zijn. NAM heeft bevestigd dat zij niet met GDF heeft gesproken over een eventueel boekwinstvoordeel of over de gevolgen die partijen daaraan wel of niet zouden willen verbinden. De conclusie luidt dan ook dat partijen ieder voor zichzelf de situatie waarin voor NAM sprake zou zijn van boekwinstvoordeel onder ogen hebben gezien, maar daarvoor geen regeling hebben getroffen. Dit bevestigt dat er geen contractuele basis is voor de door GDF beoogde verrekening van eventueel boekwinstvoordeel aan de zijde van NAM. Het is volgens de rechtbank ook niet aan NAM te wijten dat GDF de exploitatiewinst niet in haar aangifte heeft kunnen opnemen, want GDF heeft niet bestreden dat de “eigen” inspecteur van NAM daartoe geen toestemming gaf.
1.15
De reconventionele vordering van GDF heeft de rechtbank afgewezen. Van een ongerechtvaardigde verhoging van de ontmantelingsvoorziening kan niet worden gesproken, nu GDF niet heeft bestreden dat zij aan het
Information Memorandum, waarin de oorspronkelijke ontmantelingsvoorziening was opgenomen, geen rechten kan ontlenen. Ten aanzien van het overige in reconventie gevorderde bedrag van ongeveer € 5,7 miljoen heeft GDF niet bestreden dat NAM dit bedrag, ter zake van door haar genoten belastingvoordeel, reeds in mindering heeft gebracht op haar oorspronkelijke aanspraak jegens GDF. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat verrekening zoals door NAM gesteld (op de juiste wijze) heeft plaatsgevonden.
Information Memorandum, waarin de oorspronkelijke ontmantelingsvoorziening was opgenomen, geen rechten kan ontlenen. Ten aanzien van het overige in reconventie gevorderde bedrag van ongeveer € 5,7 miljoen heeft GDF niet bestreden dat NAM dit bedrag, ter zake van door haar genoten belastingvoordeel, reeds in mindering heeft gebracht op haar oorspronkelijke aanspraak jegens GDF. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat verrekening zoals door NAM gesteld (op de juiste wijze) heeft plaatsgevonden.
De grieven in conventie
2.1
In grief 1 voert GDF aan dat de rechtbank onder 2.3 ten onrechte heeft vastgesteld dat NAM van GDF een bedrag van € 696 miljoen heeft ontvangen (€ 835 miljoen verminderd met € 139 miljoen). Volgens GDF heeft NAM een bedrag van € 835 miljoen ontvangen en is het ene deel van dat bedrag (€ 696 miljoen) door een ‘cashbetaling’ en het andere deel (€ 139 miljoen) door verrekening voldaan. De grief faalt omdat uit niets blijkt dat de rechtbank heeft miskend op welke wijze de Initial Consideration bedoeld in art. 3.1 SPA’s wordt aangepast met, onder meer, de brutowinst over 2008 als saldo van de
Positive Adjustmenten de
Negative Adjustmentals bedoeld in art. 3.5 SPA’s. Het hof heeft het mechanisme waarlangs deze aanpassing plaats vindt hiervoor onder 1.6 nog eens samengevat. In het midden kan dan ook blijven of de beschrijving die GDF van dit mechanisme geeft onder 65 en 66 van de memorie van grieven in alle opzichten juist is.
Positive Adjustmenten de
Negative Adjustmentals bedoeld in art. 3.5 SPA’s. Het hof heeft het mechanisme waarlangs deze aanpassing plaats vindt hiervoor onder 1.6 nog eens samengevat. In het midden kan dan ook blijven of de beschrijving die GDF van dit mechanisme geeft onder 65 en 66 van de memorie van grieven in alle opzichten juist is.
2.2
De grieven 2 tot en met 7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het betoog van GDF komt in de kern op het volgende neer. Partijen zijn expliciet overeengekomen dat de koopprijsaanpassing geen aanpassing
after taxinhoudt, maar de uitleg die NAM voorstaat leidt daar wel toe. NAM wil de aftrek van de exploitatiewinst benutten om haar boekwinst te reduceren, maar claimt anderzijds een
refundvan GDF voor belasting over diezelfde exploitatiewinst. De belastinggrondslag voor Vpb en WA is echter ondeelbaar, daarin kunnen exploitatiewinst en boekwinst niet als afzonderlijke grootheden worden onderscheiden. In feite ondervindt NAM door de implementatie van de SPA’s geen additionele belastingdruk over de totale belastinggrondslag voor Vpb en WA over 2008, want de belasting over de exploitatiewinst over 2008 is even groot als de daling van de boekwinst doordat die exploitatiewinst van de Initial Consideration is afgetrokken. In de door GDF voorgestane uitleg is er ook geen discrepantie met de situatie waarin de juridische overdracht van de Activa op 1 januari 2008 zou hebben plaatsgevonden, want in dit laatste geval zou de belastinggrondslag voor NAM ook € 835 miljoen zijn geweest. Op grond van art. 5 Side Letter komen voor terugbetaling slechts in aanmerking belastingen die zijn betaald én effectief zijn gedragen (
“paid and borne”). Dat is hier niet het geval, NAM heeft immers over 2008 geen additionele belastingdruk over de exploitatiewinst ondervonden noch een additionele belastingdruk over haar totale belastinggrondslag voor WA en Vpb in 2008.
after taxinhoudt, maar de uitleg die NAM voorstaat leidt daar wel toe. NAM wil de aftrek van de exploitatiewinst benutten om haar boekwinst te reduceren, maar claimt anderzijds een
refundvan GDF voor belasting over diezelfde exploitatiewinst. De belastinggrondslag voor Vpb en WA is echter ondeelbaar, daarin kunnen exploitatiewinst en boekwinst niet als afzonderlijke grootheden worden onderscheiden. In feite ondervindt NAM door de implementatie van de SPA’s geen additionele belastingdruk over de totale belastinggrondslag voor Vpb en WA over 2008, want de belasting over de exploitatiewinst over 2008 is even groot als de daling van de boekwinst doordat die exploitatiewinst van de Initial Consideration is afgetrokken. In de door GDF voorgestane uitleg is er ook geen discrepantie met de situatie waarin de juridische overdracht van de Activa op 1 januari 2008 zou hebben plaatsgevonden, want in dit laatste geval zou de belastinggrondslag voor NAM ook € 835 miljoen zijn geweest. Op grond van art. 5 Side Letter komen voor terugbetaling slechts in aanmerking belastingen die zijn betaald én effectief zijn gedragen (
“paid and borne”). Dat is hier niet het geval, NAM heeft immers over 2008 geen additionele belastingdruk over de exploitatiewinst ondervonden noch een additionele belastingdruk over haar totale belastinggrondslag voor WA en Vpb in 2008.
2.3
Het hof stelt voorop dat partijen geen grief hebben gericht tegen de overweging van de rechtbank, dat partijen zich op het standpunt hebben gesteld dat de letterlijke tekst van de SPA’s en
Side Letterleidend dient te zijn bij de beoordeling van het geschil van partijen. Integendeel, partijen zijn het er ook in hoger beroep over eens dat een taalkundige uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomsten tot uitgangspunt moet worden genomen (memorie van grieven onder 39, memorie van antwoord onder 18). Voor zover GDF op dat standpunt bij pleidooi in hoger beroep een nuancering heeft aangebracht voor zover de tekst van de overeenkomsten niet duidelijk is, stuit dit in de eerste plaats af op de regel dat de grieven bij memorie van grieven moeten worden geformuleerd, en in de tweede plaats op het feit dat GDF zelf stelt dat art. 5
Side Letterduidelijk is.
Side Letterleidend dient te zijn bij de beoordeling van het geschil van partijen. Integendeel, partijen zijn het er ook in hoger beroep over eens dat een taalkundige uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomsten tot uitgangspunt moet worden genomen (memorie van grieven onder 39, memorie van antwoord onder 18). Voor zover GDF op dat standpunt bij pleidooi in hoger beroep een nuancering heeft aangebracht voor zover de tekst van de overeenkomsten niet duidelijk is, stuit dit in de eerste plaats af op de regel dat de grieven bij memorie van grieven moeten worden geformuleerd, en in de tweede plaats op het feit dat GDF zelf stelt dat art. 5
Side Letterduidelijk is.
2.4
In zijn arrest van 5 april 2013 (NJ 2013, 214 inzake Lundiform/Mexx) heeft de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak over de uitleg van tussen professionele partijen gesloten overeenkomsten en de rol van een
‘entire agreement clause’daarin samengevat en, in ieder geval waar het gaat om de betekenis van een
entire agreementclause, genuanceerd. De Hoge Raad overwoog dat de rechter de vrijheid heeft om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst en op grond daarvan te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst, maar dat dit de rechter niet ontslaat van de plicht om te onderzoeken of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten en, indien dit laatste het geval is, deze partij tot dat (tegen)bewijs toe te laten. Een
‘entire agreement clause’staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis moet worden toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, aldus de Hoge Raad.
‘entire agreement clause’daarin samengevat en, in ieder geval waar het gaat om de betekenis van een
entire agreementclause, genuanceerd. De Hoge Raad overwoog dat de rechter de vrijheid heeft om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst en op grond daarvan te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst, maar dat dit de rechter niet ontslaat van de plicht om te onderzoeken of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten en, indien dit laatste het geval is, deze partij tot dat (tegen)bewijs toe te laten. Een
‘entire agreement clause’staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis moet worden toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, aldus de Hoge Raad.
2.5
Anders dan in de zaak Lundiform/Mexx stellen partijen zich in de onderhavige zaak op het standpunt dat de letterlijke tekst van de tussen partijen gesloten overeenkomsten doorslaggevend is. Eveneens anders dan in de zaak Lundiform/Mexx voert GDF niet aan, althans niet in hoger beroep, dat partijen aan de bepalingen van de overeenkomsten redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt en heeft zij geen verklaringen of gedragingen gesteld die zouden nopen tot een andere uitleg dan die uit de tekst van de SPA’s en de
Side Lettervolgt. Integendeel, GDF beroept zich in de memorie van grieven uitsluitend op de tekst van art. 5 van de
Side Letter, die volgens haar duidelijk is (memorie van grieven onder 40).
Side Lettervolgt. Integendeel, GDF beroept zich in de memorie van grieven uitsluitend op de tekst van art. 5 van de
Side Letter, die volgens haar duidelijk is (memorie van grieven onder 40).
2.6
Het voorgaande betekent dat het hof, in navolging van de uitdrukkelijke wens van partijen, het geschil omtrent de uitleg van de SPA’s en de
Side Letterzal beoordelen aan de hand van de letterlijke tekst van deze overeenkomsten.
Side Letterzal beoordelen aan de hand van de letterlijke tekst van deze overeenkomsten.
3.1
GDF baseert haar grieven in conventie op de uitleg van art. 5 van de
Side Letter. Aan de in deze bepaling opgenomen voorwaarden voor een terugbetaling door GDF aan NAM is volgens GDF niet voldaan. Daarbij merkt GDF (in voetnoot 23 op pag. 13 memorie van grieven) op dat art. 5 van de
Side Lettereen zelfstandige nadere regeling is voor de situatie dat de verkoper daadwerkelijk belasting moet betalen en dragen die volgens de verdeling onder de SPA’s voor rekening van de koper zou moeten komen, en dat deze bepaling daarmee evident een nadere aanvulling vormt van het generieke art. 7.2 SPA’s. NAM bestrijdt dit standpunt. Volgens NAM is art. 5.2
Side Letterweliswaar op initiatief van NAM tot stand gekomen voor het specifieke geval dat NAM aangifte zou moeten doen over de exploitatiewinst van 2008, maar is daarmee niet beoogd af te wijken van art. 7.2 SPA’s en behoudt art. 7.2 SPA’s zelfstandige betekenis.
Side Letter. Aan de in deze bepaling opgenomen voorwaarden voor een terugbetaling door GDF aan NAM is volgens GDF niet voldaan. Daarbij merkt GDF (in voetnoot 23 op pag. 13 memorie van grieven) op dat art. 5 van de
Side Lettereen zelfstandige nadere regeling is voor de situatie dat de verkoper daadwerkelijk belasting moet betalen en dragen die volgens de verdeling onder de SPA’s voor rekening van de koper zou moeten komen, en dat deze bepaling daarmee evident een nadere aanvulling vormt van het generieke art. 7.2 SPA’s. NAM bestrijdt dit standpunt. Volgens NAM is art. 5.2
Side Letterweliswaar op initiatief van NAM tot stand gekomen voor het specifieke geval dat NAM aangifte zou moeten doen over de exploitatiewinst van 2008, maar is daarmee niet beoogd af te wijken van art. 7.2 SPA’s en behoudt art. 7.2 SPA’s zelfstandige betekenis.
3.2
Het hof kan de precieze verhouding tussen art. 5
Side Letteren art. 7.2 SPA’s in het midden laten. Ook indien, zoals GDF bepleit, art. 5 van de
Side Lettereen zelfstandige nadere regeling is voor de situatie dat de verkoper daadwerkelijk belasting moet betalen en dragen die volgens de verdeling onder de SPA’s voor rekening van de koper zou moeten komen, faalt haar betoog aangaande de uitleg van art. 5
Side Letter.
Side Letteren art. 7.2 SPA’s in het midden laten. Ook indien, zoals GDF bepleit, art. 5 van de
Side Lettereen zelfstandige nadere regeling is voor de situatie dat de verkoper daadwerkelijk belasting moet betalen en dragen die volgens de verdeling onder de SPA’s voor rekening van de koper zou moeten komen, faalt haar betoog aangaande de uitleg van art. 5
Side Letter.
3.3
De bedoeling van partijen, zoals deze uit de tekst van de SPA’s en de
Side Letternaar voren komt, is klaarblijkelijk geweest dat de bruto winst die met de Activa zou worden gemaakt over de periode van
effective datetot
completion,hoewel door NAM gerealiseerd en ontvangen, in mindering zou worden gebracht op de door GDF te betalen
Initial Considerationen daarmee in economische zin aan GDF zou toekomen. Daarmee strookt in beginsel dat ook de belasting die NAM over die bruto winst heeft afgedragen voor rekening van GDF komt, want het is niet aannemelijk dat partijen, twee grote commerciële ondernemingen, zouden zijn overeengekomen – er is in ieder geval niets in de SPA’s of de
SideLetter dat daarop wijst – dat NAM wel de winst aan GDF zou moeten afstaan maar tegelijk de belasting over die winst zelf zou moeten dragen. Het hof leest art. 5
Side Letterdan ook zo dat NAM gerechtigd is de door haar betaalde belasting over de winst die zij in 2008 met de Activa heeft behaald op GDF te verhalen.
Side Letternaar voren komt, is klaarblijkelijk geweest dat de bruto winst die met de Activa zou worden gemaakt over de periode van
effective datetot
completion,hoewel door NAM gerealiseerd en ontvangen, in mindering zou worden gebracht op de door GDF te betalen
Initial Considerationen daarmee in economische zin aan GDF zou toekomen. Daarmee strookt in beginsel dat ook de belasting die NAM over die bruto winst heeft afgedragen voor rekening van GDF komt, want het is niet aannemelijk dat partijen, twee grote commerciële ondernemingen, zouden zijn overeengekomen – er is in ieder geval niets in de SPA’s of de
SideLetter dat daarop wijst – dat NAM wel de winst aan GDF zou moeten afstaan maar tegelijk de belasting over die winst zelf zou moeten dragen. Het hof leest art. 5
Side Letterdan ook zo dat NAM gerechtigd is de door haar betaalde belasting over de winst die zij in 2008 met de Activa heeft behaald op GDF te verhalen.
3.4
Het betoog van GDF, dat dit in het onderhavige geval anders ligt, kan niet worden gevolgd. GDF is in hoger beroep niet opgekomen tegen de vaststelling van de rechtbank dat NAM op basis van een voorlopige aanslag van de belastingdienst een bedrag van € 50.492.753 heeft betaald aan Vpb en WA over de winst die zij heeft behaald met de exploitatie van de Activa in 2008. Tegen deze achtergrond is verder zonder belang de stelling van GDF dat de belastinggrondslag voor Vpb en WA ondeelbaar zou zijn en dat daarin exploitatiewinst en boekwinst niet als afzonderlijke grootheden zouden kunnen worden onderscheiden. Ook indien dit laatste juist is sluit dit niet uit dat in de door NAM over 2008 verschuldigde belastingen Vpb en WA kan worden berekend welk deel daarvan moet worden toegerekend aan de exploitatie van de Activa in 2008. Het voorgaande leidt het hof tot de slotsom dat deze belasting tot een bedrag van € 50.492.753 is betaald en gedragen door NAM.
3.5
Dit wordt niet anders indien het hof daarbij in zijn oordeel betrekt dat de boekwinst van NAM en daarmee de over de boekwinst te betalen belasting met een even groot bedrag is afgenomen. Art. 5
Side Letteris, gezien de uit de tekst van de SPA’s en de
Side Letternaar voren komende bedoeling van partijen, kennelijk overeengekomen tegen de achtergrond van de wens van partijen dat de Activa reeds vanaf 1 januari 2008 voor rekening van GDF zouden komen, hoewel de levering pas op een aanmerkelijk later tijdstip zou kunnen plaatsvinden. Tegen deze achtergrond is het begrijpelijk dat partijen een regeling wilden treffen voor de periode tussen
effective dateen
completionten aanzien van het resultaat en de belasting over dat resultaat gedurende die periode. Dat partijen met art. 5
Side Lettertevens iets hebben willen regelen omtrent de boekwinst van NAM ligt minder voor de hand, aangezien NAM die boekwinst ook zou hebben gemaakt indien
effective dateen
completionzouden zijn samengevallen. Dit leidt het hof tot de conclusie dat, nu duidelijke aanwijzingen van het tegendeel ontbreken, partijen niet hebben bedoeld dat bij de vraag of NAM belasting heeft ‘betaald en gedragen’, een eventuele vermindering van de boekwinst of van de belastinggrondslag in aanmerking zou worden genomen.
Side Letteris, gezien de uit de tekst van de SPA’s en de
Side Letternaar voren komende bedoeling van partijen, kennelijk overeengekomen tegen de achtergrond van de wens van partijen dat de Activa reeds vanaf 1 januari 2008 voor rekening van GDF zouden komen, hoewel de levering pas op een aanmerkelijk later tijdstip zou kunnen plaatsvinden. Tegen deze achtergrond is het begrijpelijk dat partijen een regeling wilden treffen voor de periode tussen
effective dateen
completionten aanzien van het resultaat en de belasting over dat resultaat gedurende die periode. Dat partijen met art. 5
Side Lettertevens iets hebben willen regelen omtrent de boekwinst van NAM ligt minder voor de hand, aangezien NAM die boekwinst ook zou hebben gemaakt indien
effective dateen
completionzouden zijn samengevallen. Dit leidt het hof tot de conclusie dat, nu duidelijke aanwijzingen van het tegendeel ontbreken, partijen niet hebben bedoeld dat bij de vraag of NAM belasting heeft ‘betaald en gedragen’, een eventuele vermindering van de boekwinst of van de belastinggrondslag in aanmerking zou worden genomen.
3.6
Deze conclusie wordt ondersteund door de tekst van art. 5
Side Letter, die immers een regeling geeft voor belastingen die NAM heeft betaald en gedragen en die
“would have been borne by Buyers, as a result of implementation of any of the SPA’s”. Hiermee is kennelijk bedoeld dat de belasting die GDF zou hebben betaald indien
effective dateen
completionzouden zijn samengevallen, ook door haar moet worden gedragen indien die belastingen door NAM zijn voldaan in de situatie waarin
effective dateen
completionniet samenvallen. Aangezien de belasting over de door NAM gemaakte boekwinst in geen enkel scenario zou zijn gedragen door GDF, kan de conclusie niet anders zijn dan dat art. 5
Side Letteromtrent de belasting over de boekwinst geen regeling inhoudt en dat GDF op grond van deze bepaling geen aanspraak kan maken op enige vermindering van de belasting over die boekwinst. Daarentegen is het geheel in overeenstemming met de tekst en de strekking van art. 5
Side Letterdat GDF de belasting over de exploitatiewinst over 2008 draagt, want zij had die belasting ook moeten betalen indien de gehele transactie op 1 januari 2008 was afgewikkeld (en GDF in 2008 minstens eenzelfde winst als NAM zou hebben gerealiseerd). Hiertegen legt onvoldoende gewicht in de schaal dat NAM in dat geval een hogere belasting over de boekwinst had moeten betalen, partijen hebben over die boekwinst nu eenmaal geen regeling getroffen. Art. 5
Side Letterknoopt immers niet aan bij belastingen die
NAMin dat geval zou hebben betaald en evenmin bij de totale belastingdruk van NAM in 2008.
Side Letter, die immers een regeling geeft voor belastingen die NAM heeft betaald en gedragen en die
“would have been borne by Buyers, as a result of implementation of any of the SPA’s”. Hiermee is kennelijk bedoeld dat de belasting die GDF zou hebben betaald indien
effective dateen
completionzouden zijn samengevallen, ook door haar moet worden gedragen indien die belastingen door NAM zijn voldaan in de situatie waarin
effective dateen
completionniet samenvallen. Aangezien de belasting over de door NAM gemaakte boekwinst in geen enkel scenario zou zijn gedragen door GDF, kan de conclusie niet anders zijn dan dat art. 5
Side Letteromtrent de belasting over de boekwinst geen regeling inhoudt en dat GDF op grond van deze bepaling geen aanspraak kan maken op enige vermindering van de belasting over die boekwinst. Daarentegen is het geheel in overeenstemming met de tekst en de strekking van art. 5
Side Letterdat GDF de belasting over de exploitatiewinst over 2008 draagt, want zij had die belasting ook moeten betalen indien de gehele transactie op 1 januari 2008 was afgewikkeld (en GDF in 2008 minstens eenzelfde winst als NAM zou hebben gerealiseerd). Hiertegen legt onvoldoende gewicht in de schaal dat NAM in dat geval een hogere belasting over de boekwinst had moeten betalen, partijen hebben over die boekwinst nu eenmaal geen regeling getroffen. Art. 5
Side Letterknoopt immers niet aan bij belastingen die
NAMin dat geval zou hebben betaald en evenmin bij de totale belastingdruk van NAM in 2008.
3.7
Het argument van GDF dat bij de contractonderhandelingen expliciet is afgesproken dat de koopprijsaanpassing geen aanpassing
after taxinhoudt, maar dat de uitleg die NAM voorstaat er toe leidt dat de koopprijsaanpassing alsnog
after taxwordt doorgevoerd, faalt. Het feit dat in art. 3 SPA’s is overeengekomen dat op de
Initial Considerationde bruto exploitatiewinst in mindering wordt gebracht, betekent niet dat uit andere bepalingen van de overeenkomst niet kan voortvloeien dat GDF verplicht is NAM voor bepaalde uitgaven schadeloos te stellen. Uit art. 5
Side Letterblijkt duidelijk dat partijen dat ten aanzien van de exploitatiewinst over 2008 inderdaad zijn overeengekomen. Het standpunt van GDF zou tot het ongerijmde resultaat leiden dat art. 5
Side Letterals ongeschreven zou moeten worden beschouwd.
after taxinhoudt, maar dat de uitleg die NAM voorstaat er toe leidt dat de koopprijsaanpassing alsnog
after taxwordt doorgevoerd, faalt. Het feit dat in art. 3 SPA’s is overeengekomen dat op de
Initial Considerationde bruto exploitatiewinst in mindering wordt gebracht, betekent niet dat uit andere bepalingen van de overeenkomst niet kan voortvloeien dat GDF verplicht is NAM voor bepaalde uitgaven schadeloos te stellen. Uit art. 5
Side Letterblijkt duidelijk dat partijen dat ten aanzien van de exploitatiewinst over 2008 inderdaad zijn overeengekomen. Het standpunt van GDF zou tot het ongerijmde resultaat leiden dat art. 5
Side Letterals ongeschreven zou moeten worden beschouwd.
3.8
Het voorgaande betekent dat de grieven 2 tot en met 7 falen. Daarbij merkt het hof op dat voor zover GDF bij pleidooi nieuwe of andere stellingen heeft betrokken dan in de memorie van grieven, het hof daaraan voorbij gaat. Het pleidooi is niet de plaats om nieuwe grieven te formuleren en van omstandigheden die zouden nopen om daarvan in het onderhavige geval af te wijken zijn niet gebleken.
3.9
Het hof ziet geen aanleiding om GDF in de gelegenheid te stellen tot het leveren van tegenbewijs. In de eerste plaats heeft GDF geen grief gericht tegen het impliciete oordeel van de rechtbank om GDF niet tot zodanig tegenbewijs toe te laten (in het algemene bewijsaanbod van GDF leest het hof niet een zodanige grief). Kennelijk en begrijpelijkerwijs was de rechtbank van oordeel dat dergelijke bewijslevering niet aan de orde was gezien het standpunt van partijen dat de letterlijke tekst van de overeenkomsten doorslaggevend is. In de tweede plaats zijn partijen het er over eens dat het hof bij de uitleg van de tussen hen gesloten overeenkomsten moet uitgaan van de letterlijke tekst van die overeenkomsten. Aangezien die tekst niet ter discussie staat valt niet in te zien wat tegenbewijs voor nut zou hebben, het hof mag gezien het standpunt van partijen de uitkomsten daarvan immers niet in zijn oordeel betrekken. In de derde plaats heeft GDF geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.6, waarin de rechtbank, voor het geval naast de letterlijke tekst toch ook de andere stellingen van partijen in de beoordeling moeten worden betrokken, vaststelt dat GDF onderkende dat bij de uiteindelijk gekozen constructie boekwinst voor NAM zou ontstaan en dat die geringer zou worden door verrekening van de koopsom met de winst over 2008, maar dat dit geen onderwerp van bespreking tussen partijen is geweest. De rechtbank trekt daaruit de conclusie dat partijen ieder voor zichzelf de situatie waarin voor NAM sprake zou zijn van boekwinstvoordeel onder ogen hebben gezien maar daarvoor geen regeling hebben getroffen. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien welk belang GDF bij tegenbewijs zou kunnen hebben, zij erkent immers zelf dat over de kwestie die partijen verdeeld houdt niet is gesproken.
De grieven in reconventie
4.1
De grieven 1 en 2 in reconventie komen op het volgende neer. Door over 2008 aangifte te doen voor Vpb en WA heeft NAM aanspraak kunnen maken op bepaalde fiscale voordelen met betrekking tot de Activa, te weten: NAM heeft (i) op grond van art. 68 lid 3 Mijnbouwwet een verhoging (de
‘uplift’) van haar kosten mogen toepassen en (ii) een deel van de tariefinkomsten niet in aanmerking genomen. NAM heeft zich deze belastingvoordelen ten onrechte toegeëigend. Dit voordeel komt op grond van art. 7.2 SPA’s aan GDF toe.
‘uplift’) van haar kosten mogen toepassen en (ii) een deel van de tariefinkomsten niet in aanmerking genomen. NAM heeft zich deze belastingvoordelen ten onrechte toegeëigend. Dit voordeel komt op grond van art. 7.2 SPA’s aan GDF toe.
4.2
NAM heeft gemotiveerd weersproken dat zij de bedoelde fiscale voordelen heeft ontvangen. Volgens NAM is als gevolg van de factoren (i) en (ii) de exploitatiewinst over 2008 lager uitgevallen, heeft dit geresulteerd in lagere belastingen dan zonder toepassing van deze factoren het geval was geweest, te weten in totaal € 50.492.753. Aangezien GDF dit laatste bedrag moet betalen zijn deze voordelen uiteindelijk dus niet ten goede van NAM maar ten goede van GDF gekomen.
4.3
Het hof overweegt als volgt. NAM erkent dat de bewuste voordelen zijn genoten en bestrijdt niet dat deze aan GDF ten goede moeten komen. Dit betekent dat het er in dit geding uitsluitend nog om kan gaan of, zoals NAM stelt, deze voordelen aan GDF
zijnten goede gekomen, namelijk doordat de door GDF aan NAM te betalen belasting over de exploitatiewinst 2008 met die voordelen is gecorrigeerd.
zijnten goede gekomen, namelijk doordat de door GDF aan NAM te betalen belasting over de exploitatiewinst 2008 met die voordelen is gecorrigeerd.
4.4
In grief 1 in reconventie noch elders leest het hof een (voldoende gemotiveerde) bestrijding van het standpunt van NAM dat het bedrag van € 181.440 aan GDF ten goede is gekomen. Deze grief faalt dus reeds bij gebrek aan belang.
4.5
Grief 2 in reconventie bevat een betoog dat grotendeels onbegrijpelijk is, maar dat het hof met enige goede wil aldus kan lezen, dat GDF bedoelt dat het belastingvoordeel ter zake van de tariefinkomsten (en mogelijk bedoelt GDF ook: het voordeel als gevolg van de
uplift) door NAM is genoten als vermindering van de belasting die NAM over de boekwinst over de verkoop van de Activa heeft betaald. Het hof verwerpt dit betoog. Behoudens een nadere uiteenzetting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het in aanmerking mogen nemen van hogere kosten (door de
uplift) en lagere inkomsten (door lagere tariefinkomsten) enig ander gevolg zou kunnen hebben dan dat de belastinggrondslag waarover NAM belasting over de exploitatie van de Activa heeft betaald is afgenomen. De voordelen waar GDF het oog op heeft zijn geen voordelen die in mindering strekken op de boekwinst. Het standpunt van GDF is derhalve hetzij onjuist hetzij onvoldoende onderbouwd.
uplift) door NAM is genoten als vermindering van de belasting die NAM over de boekwinst over de verkoop van de Activa heeft betaald. Het hof verwerpt dit betoog. Behoudens een nadere uiteenzetting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het in aanmerking mogen nemen van hogere kosten (door de
uplift) en lagere inkomsten (door lagere tariefinkomsten) enig ander gevolg zou kunnen hebben dan dat de belastinggrondslag waarover NAM belasting over de exploitatie van de Activa heeft betaald is afgenomen. De voordelen waar GDF het oog op heeft zijn geen voordelen die in mindering strekken op de boekwinst. Het standpunt van GDF is derhalve hetzij onjuist hetzij onvoldoende onderbouwd.
4.6
Overigens volgt uit hetgeen het hof heeft overwogen naar aanleiding van de grieven in conventie, dat GDF geen aanspraak kan maken op enige vermindering van de door NAM gerealiseerde boekwinst en de daarover verschuldigde belastingen. Voor zover de grieven in reconventie voortbouwen op de grieven in conventie falen zij op identieke gronden. Het maakt daarbij geen verschil dat GDF zich, in tegenspraak met haar eerdere standpunt dat art. 5
Side Lettereen exclusieve regeling bevat voor het hier aan de orde zijnde geval dat NAM aangifte doet en belasting betaalt, thans baseert op art. 7.2 SPA’s. Ook deze bepaling bevat niets dat NAM verplicht een verlaging van de belasting over de boekwinst aan GDF af te dragen.
Side Lettereen exclusieve regeling bevat voor het hier aan de orde zijnde geval dat NAM aangifte doet en belasting betaalt, thans baseert op art. 7.2 SPA’s. Ook deze bepaling bevat niets dat NAM verplicht een verlaging van de belasting over de boekwinst aan GDF af te dragen.
4.7
De grieven in reconventie slagen niet.
Slotsom
5.1
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis van de rechtbank zowel in conventie als in reconventie dient te worden bekrachtigd.
5.2
GDF zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan hoger beroep, zowel in conventie als in reconventie;
- veroordeelt GDF in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van NAM begroot op € 4.836,-- voor verschotten en € 13.740,-- voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat over deze bedragen vanaf veertien dagen na deze uitspraak de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW verschuldigd zal zijn;
- verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, M.J. van der Ven en D.J. de Brauw, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 december 2013, in aanwezigheid van de griffier.