Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak : 9 oktober 2013
Zaaknummer : 200.123.193/01
Rekestnummer rechtbank : F1 RK 11-2718
Zaaknummer rechtbank : 385528
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. I. van Troost te Rotterdam,
tegen
[de man],
zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen of buiten Nederland,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de man.
Als belanghebbende is aangemerkt:
mr. R.F. Nelisse,
in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
kantoorhoudende te Rotterdam,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In verband met het bepaalde in artikel 44 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de advocaat-generaal van het ressortsparket Den Haag,
hierna te noemen: het openbaar ministerie.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 7 maart 2013 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 10 december 2012 van de rechtbank Rotterdam.
Bij het hof is voorts van de zijde van de moeder op 22 april 2013 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen ingekomen.
De zaak is op 4 september 2013 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de bijzondere curator.
De man is per advertentie in De Telegraaf, gepubliceerd op 22 augustus 2013, opgeroepen om ter zitting te verschijnen. De man en het openbaar ministerie zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking zijn de verzoeken van de moeder strekkende primair tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van de man over de minderjarige en subsidiair tot aanvulling/verbetering van een register van de burgerlijke stand afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep niet tegen is opgekomen.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
- De man en de moeder zijn van 28 februari 1995 tot 15 mei 2012 gehuwd geweest.
- Tijdens dat huwelijk is op [geboortedatum] te [geboorteplaats] uit de moeder de minderjarige [de minderjarige] geboren, hierna: de minderjarige.
- De man en de moeder zijn in mei 2005 feitelijk uit elkaar gegaan.
- De man is op 31 mei 2005 met onbekende bestemming uit de gemeente [stad] vertrokken.
- Sinds 2009 heeft de moeder een relatie met de heer [partner]. Uit een door Verilabs uitgevoerd verwantschapsonderzoek van 28 november 2012 volgt dat Verilabs oordeelt dat [partner] met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de biologische vader is van de minderjarige.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is het vaderschap van de man over de minderjarige [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige).
2. De moeder verzoekt het hof bij beschikking, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat:
primair
de ontkenning van het vaderschap van de man over de minderjarige gegrond wordt verklaard;
de wijziging van het vaderschap wordt ingeschreven in de daarvoor bestemde registers;
subsidiair
3.
de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Rotterdam wordt gelast de registers aan te vullen door verbetering van de geboorteakte van de minderjarige in die zin dat daaruit de vadergegevens van de man worden verwijderd, of anderszins aan te vullen als bedoeld in artikel 1:24 BW Pro;
4.
bij beschikking melding wordt gemaakt van de verklaring van de moeder dat de minderjarige (voortaan) de geslachtsnaam van de moeder, [de moeder], zal hebben ex artikel 1:5 BW Pro en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Rotterdam te gelasten de registers aan te vullen door verbetering/aanvulling van de geboorteakte ex artikel 1:24 BW Pro, zodat daarin wordt vermeld de volgende volledige naam: [de minderjarige]
3.
De moeder stelt dat haar verzoek tot ontkenning van het vaderschap naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld. De nationaliteit van zowel de man als de moeder zijn onbekend, waardoor aanknoping moet worden gezocht bij de gewone verblijfplaats van de minderjarige. De minderjarige heeft haar gewone verblijfplaats in Nederland, is hier geboren en leeft sinds haar geboorte in het gezin van de moeder en haar biologische vader, [partner]. In eerste aanleg is ten onrechte geoordeeld dat de moeder niet heeft aangetoond dat zij en de man niet dezelfde nationaliteit hebben. De moeder is stateloos en derhalve niet in staat een brondocument ter zake van haar nationaliteit over te leggen. De moeder is uit Palestijnse ouders in Libanon geboren. De moeder wordt als Palestijnse niet erkend en heeft om die reden nimmer de Libanese nationaliteit verkregen. Het verkrijgen van de Palestijnse nationaliteit is niet mogelijk, omdat Palestina niet als staat wordt erkend. Als gevolg van het vorenstaande heeft de moeder een onbekende nationaliteit en is zij feitelijk stateloos. In Nederland is het bijzonder moeilijk om als stateloos burger geregistreerd te worden, waardoor de moeder geen stukken kan overleggen ter onderbouwing van het vorenstaande. De minderjarige heeft belang bij een correcte vaststelling van het vaderschap waarbij de feitelijke en de juridische situatie in overeenstemming met elkaar worden gebracht. De grondrechten van de minderjarige blijven gewaarborgd aangezien de heer Yousfi zal overgaan tot erkenning van de minderjarige.
Toepasselijk recht
4.
Het hof overweegt als volgt. Of een kind door geboorte in familierechtelijke betrekking komt te staan tot de vrouw uit wie het is geboren en de met haar gehuwde of gehuwd geweest zijnde man, wordt krachtens artikel 10:92 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW) bepaald door het recht van de staat van de gemeenschappelijke nationaliteit van de vrouw en de man of, indien dit ontbreekt, door het recht van de staat waar de vrouw en de man elk hun gewone verblijfplaats hebben, of indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Of voornoemde familierechtelijke betrekkingen in een gerechtelijke procedure tot gegrondverklaring van een ontkenning kunnen worden tenietgedaan, wordt op grond van artikel 10:93 BW Pro bepaald door het recht dat op het bestaan van die familierechtelijke betrekkingen toepasselijk is.
5.
Alvorens over te gaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek, zal het hof eerst het toepasselijke recht vaststellen. Uit het GBA-uittreksel van de moeder blijkt dat haar nationaliteit onbekend is. De moeder is als asielzoekster naar Nederland gekomen en heeft verklaard dat zij geen brondocument van de eigen autoriteiten ter zake van haar nationaliteit kan overleggen. Een dergelijk brondocument is nodig voor het vaststellen van een nationaliteit in de gemeentelijke basisadministratie. In eerste aanleg is door de rechtbank geoordeeld dat de nationaliteit van de moeder niet kan worden vastgesteld, nu de moeder hieromtrent onvoldoende gegevens heeft verstrekt. Evenwel heeft de rechtbank overwogen dat niet kan worden uitgesloten dat het Libanese recht van toepassing is. De rechtbank heeft zich hierbij gebaseerd op het door de officier van justitie geuite vermoeden dat zowel de man als de moeder de Libanese nationaliteit hebben, nu zij beiden zijn geboren en getrouwd in Libanon.
6.
Naar het oordeel van het hof kan op basis van een vermoeden niet worden aangenomen dat het Libanese recht van toepassing is, temeer nu er geen sprake is van concrete aanknopingspunten om vast te stellen dat partijen de Libanese nationaliteit hebben. De moeder heeft gemotiveerd gesteld dat zij als Palestijnse in Libanon is geboren. Van de moeder kan niet verlangd worden dat zij meer aantoont en overlegt dan zij thans doet. Aangezien het voor de moeder niet mogelijk is een brondocument ter zake van haar nationaliteit over te leggen, kan haar nationaliteit niet worden vastgesteld en kan derhalve eveneens niet worden vastgesteld of de moeder en de man een gemeenschappelijke nationaliteit hebben. Aangezien ten aanzien van de man niet bekend is waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft, dient voor het vaststellen van het toepasselijke recht te worden uitgegaan van de gewone verblijfplaats van de minderjarige. De minderjarige verblijft in Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is op het onderhavige verzoek.
Ontkenning van het vaderschap
7.
Artikel 1:200 BW Pro bepaalt dat het vaderschap kan worden ontkend op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is. Een verzoek tot ontkenning van het vaderschap dient door de moeder binnen een jaar na de geboorte van het kind te worden ingediend bij de rechtbank. De moeder heeft het verzoek in eerste aanleg tijdig ingediend, te weten op 19 augustus 2011.
8.
Het hof stelt vast dat de moeder en de man in 2005 uit elkaar zijn gegaan en daarna geen contact meer met elkaar hebben gehad. Er is derhalve geen sprake geweest van een instemming door de man met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Uit het door de moeder overgelegde verwantschapsonderzoek blijkt dat [partner] met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de biologische vader is van de minderjarige. Het hof is van oordeel dat hiermee is komen vast te staan dat de man niet de biologische vader is van de minderjarige.
9.
Op grond van het vorenoverwogene kan het primaire verzoek van de moeder tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap worden toegewezen en komt het hof niet toe aan de subsidiaire verzoeken van de moeder. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
verklaart gegrond de ontkenning door de moeder van het door haar huwelijk met de man ontstane vaderschap van de man over [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te Rotterdam;
draagt de griffier op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking – en voorzover daartegen geen cassatie is ingesteld - een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Rotterdam;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Van Kempen en Van Wijk, bijgestaan door mr. Braat als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2013.