ECLI:NL:GHDHA:2013:4467

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 18 september 2013

Zaaknummer : 200.130.156/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 13-2978

[appellant] ,

wonende te Litouwen,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. M.T.N. Whiterod te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [naam gemeente] ,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. I.M.G. Maste te Almere.

In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De vader is op 12 juli 2013 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 28 juni 2013 van de rechtbank Den Haag.

De moeder heeft op 26 augustus 2013 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de vader:

- op 15 juli 2013 een V-formulier van 12 juli 2013 met bijlagen;

- op 15 juli 2013 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage.

Bij brief van 26 augustus 2013 heeft het hof aan de advocaat van de vader medegedeeld – onder meer – dat het verschuldigde griffierecht niet binnen de in de ‘Wet griffierechten burgerlijke zaken’ (Wgbz) gestelde termijn door het hof is ontvangen en dat dit in beginsel tot niet-ontvankelijkheid zal moeten leiden.

Van de zijde van de vader is op 27 augustus 2013 een faxbericht van diezelfde datum ingekomen waarin op voornoemde brief wordt gereageerd.

De zaak is op 3 september 2013 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

- de advocaat van de vader;

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat en een beëdigde tolk in de Engelse taal, mevrouw P.J. Molenaar;

- [vertegenwoordigers van de raad] namens de raad.

De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

De advocaat van de vader heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

De hierna te noemen minderjarige [minderjarige] heeft geen gebruik gemaakt van de door het hof geboden gelegenheid om mondeling zijn mening kenbaar te maken.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] (hierna: de minderjarige) afgewezen. Voorts is bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en zijn de verzoeken tot kostenveroordeling afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

de vader heeft de Litouwse nationaliteit;
de moeder heeft de Argentijnse en de Italiaanse nationaliteit;
de minderjarige heeft de Litouwse en de Italiaanse nationaliteit;
partijen zijn gehuwd op [huwelijksdatum] 2003 te [plaats] , Verenigde Staten;
uit dit huwelijk is de minderjarige geboren;
van 2004 tot 2006 hebben partijen in Nederland gewoond;
in 2007 hebben partijen gedurende een korte periode in Italië gewoond;
in juli 2007 zijn partijen vervolgens met de minderjarige naar Canada verhuisd;
in december 2010 heeft de moeder met de minderjarige de voormalige echtelijke woning in Canada verlaten;
in juli 2011 heeft de vader Canada verlaten;
op 2 november 2011 heeft de moeder zich met de minderjarige in Nederland gevestigd;
op 12 november 2012 was de vader op de hoogte van het verblijf van de moeder en de minderjarige in Nederland;
in maart 2011 heeft de vader een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt in Litouwen;
op 28 april 2011 heeft de Litouwse rechter het eenhoofdig gezag en de gewone verblijfplaats van de minderjarige voorlopig bepaald bij de vader;
de moeder heeft een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt in Canada;
in Litouwen is een door de vader aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure gaande;
na diverse (voorlopige) beslissingen heeft de Canadese rechter op 17 april 2012 de echtscheiding uitgesproken en het eenhoofdig gezag van de moeder over de minderjarige, zoals bepaald bij beslissing van 15 augustus 2011, bevestigd.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

De ontvankelijkheid van het hoger beroep

Het hof stelt vast dat de vader het door hem verschuldigde griffierecht niet binnen de betalingstermijn van vier weken na indiening van het beroepschrift heeft betaald. Het beroepschrift is ingediend op 12 juli 2013. Naar luid van artikel 3 lid 4 Wgbz diende het griffierecht uiterlijk 9 augustus 2013 op de bankrekening van het hof te zijn bijgeschreven. De betaling van het griffierecht is eerst op 26 augustus 2013, derhalve niet binnen de termijn, ontvangen.

Op grond van het bepaalde in artikel 362 juncto 282a, tweede lid Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) verklaart de rechter de verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek indien het verschuldigde griffierecht niet tijdig is voldaan. De rechter kan deze bepaling op basis van artikel 282a, vierde lid Rv (hierna: de hardheidsclausule) buiten toepassing laten, indien hij van oordeel is dat de toepassing van die bepalingen gelet op het belang van één of meer van de partijen bij toegang tot de rechter zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

De advocaat van de vader stelt dat de nota nimmer aan haar is toegezonden en dat zij direct na de aanmaning, op 26 augustus 2013, het griffierecht heeft betaald. Het verzoek van de advocaat van de vader aan het hof is om de vader ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, ook gezien het belang van de minderjarige, de spoedeisendheid en het belang van de zaak en gezien het Procesreglement verzoekschriftprocedures familierecht gerechtshoven, waarin is opgenomen met betrekking tot de hardheidsclausule dat, als het een zaak betreffende gezag of verblijfplaats betreft, aan niet-tijdige betaling niet de consequentie van niet-ontvankelijkheid wordt verbonden.

De advocaat van de moeder stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat de vader niet-ontvankelijk moet worden verklaard in verband met het niet tijdig betalen van het griffierecht.

Het hof overweegt als volgt. Voor de vraag wanneer de vader het griffierecht uiterlijk moest voldoen, is de vraag of de advocaat van de vader de nota wel of niet heeft ontvangen, niet relevant. De dag waarop de vader uiterlijk het griffierecht moest betalen, volgt namelijk uit de Wgbz: uiterlijk vier weken na indiening van het verzoekschrift (artikel 3, vierde lid, Wgbz). Als al juist zou zijn dat de advocaat van de vader geen nota zou hebben ontvangen en niet wist hoeveel zij moest betalen, had zij bij de griffie van het hof kunnen informeren naar de hoogte van het griffierecht of had zij het bedrag kunnen betalen dat zij zelf berekend heeft aan de hand van de tabel die als bijlage bij de Wgbz is gevoegd. Van een advocaat mag immers verlangd worden dat deze bekend is met de geldende wettelijke regels en diens kantoorvoering aldus inricht dat die regels kunnen worden nageleefd. Dit brengt mee dat een advocaat niet kan afwachten totdat een nota wordt toegestuurd, maar zo nodig actie moet ondernemen teneinde te zorgen voor tijdige betaling van het griffierecht. Dat de advocaat mogelijk niet binnen de wettelijke betalingstermijn een nota heeft ontvangen, brengt daarom niet zonder meer mee dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is (Hoge Raad 16 maart 2012, LJN BU7361 en Hoge Raad 16 november 2012, LJN BX7466).

Naar het oordeel van het hof heeft de onderhavige zaak echter zoveel raakvlakken met zaken betreffende gezag en verblijfplaats dat, met toepassing van de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 282a lid 4 Rv, aan de niet-tijdige betaling niet de processuele consequentie van niet-ontvankelijkheid dient te worden verbonden. Het hof zal de vader – zoals ter zitting al is medegedeeld – derhalve ontvangen in zijn hoger beroep en dit beroepschrift hierna inhoudelijk beoordelen.

Inhoudelijke beoordeling

In geschil is de teruggeleiding van de minderjarige naar Litouwen.

De vader verzoekt het hof, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, de bestreden beschikking te vernietigen, en bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat:

- de onmiddellijke teruggeleiding naar de vader te bevelen van de minderjarige althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, waarbij de moeder en/of de Staat der Nederlanden en/of Bureau Jeugdzorg Overijssel [minderjarige] dient terug te brengen naar de vader in Litouwen, dan wel, indien dat wordt nagelaten, een datum te bepalen waarop [minderjarige] met het benodigde reisdocument zal worden afgegeven aan de vader zodat hij hem zelf mee terug kan nemen, en

- te bepalen dat de moeder wordt veroordeeld tot betaling van de kosten aan de vader als bedoeld in artikel 26 lid 4 HKOV en artikel 13 lid 5 Uitvoeringswet;

- de vader te machtigen, althans hem toestemming te verlenen om deze beschikking zo nodig ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van politie en Justitie;

Indien en voor zover het hof tot de conclusie zou komen dat de Canadese uitspraak leidend is en daarmee de teruggeleiding wordt afgewezen op grond daarvan, acht de vader dat, gezien de uitspraken van een lidstaat het hof, alvorens een beslissing te nemen, de volgende prejudiciële vragen dient te stellen aan het Europese Hof van Justitie:

wanneer een uitspraak terzake echtscheiding en ouderlijke verantwoordelijkheid van een niet-EU-staat door een Lidstaat niet is erkend en de uitspraak in strijd wordt geacht met de openbare orde en de fundamentele rechten van de mens, kan een Lidstaat in een teruggeleidingsverzoek, gebaseerd op het HKOV, de teruggeleiding bevelen op grond van deze niet erkende uitspraak?
als het antwoord daarop bevestigend is, hoe verhoudt zich dat dan met de principes van het commune recht, de samenwerking en het vertrouwen tussen de Lidstaten?

De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof het beroep van de vader te verwerpen en de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van de vader in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, voor zover deze zien op de eigen bijdrage van de moeder (gefinancierde rechtsbijstand) en het griffierecht.

Pleitnotitie eerste aanleg – eerste grief

10.

De vader voert het volgende aan. De rechtbank heeft ten onrechte niet in de bestreden beschikking opgenomen dat de advocaat van de vader een pleitnotitie heeft overgelegd. De pleitnotitie is ter zitting voorgedragen en is onderdeel van het procesdossier. De vader legt in hoger beroep de pleitnotitie eerste aanleg over als onderdeel van het procesdossier.

11.

De moeder erkent dat de advocaat van de vader heeft gepleit aan de hand van een pleitnotitie. Volgens de moeder is niet gebleken dat de rechtbank hierop geen acht heeft geslagen.

12.

Het hof is van oordeel dat, zo er al sprake is geweest van een omissie in eerste aanleg vanwege het niet vermelden van de door de advocaat van de vader overgelegde pleitnotitie, deze omissie in hoger beroep is hersteld, zodat het hof in de gelegenheid is om, zo de rechtbank dit niet zou hebben gedaan, de door de vader in het geding gebrachte pleitnotitie bij de beoordeling te betrekken. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat deze grief van de vader niet slaagt.

Horen minderjarige eerste aanleg – tweede grief

13.

De rechtbank heeft volgens de vader ten onrechte gesteld dat de minderjarige in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord. De vader was hiervan niet op de hoogte en wil dat de minderjarige wordt gehoord. Volgens de vader ligt het aan de moeder dat de minderjarige niet is verschenen. Zij moet worden verplicht om de minderjarige te laten horen.

14.

De rechtbank heeft, zo stelt de moeder, terecht de minderjarige opgeroepen voor verhoor. In overleg met Jeugdzorg heeft de moeder besloten de minderjarige niet mee te nemen naar de rechtbank. De langdurige reis is te belastend en hij gaat liever naar school. Ook zijn de extra kosten hiervan niet te dragen voor de moeder. De wet verplicht niet om de minderjarige te horen. De minderjarige wilde zijn wensen niet op papier stellen. Het hof heeft de minderjarige ook opgeroepen voor verhoor, maar ook nu stelt de moeder zich op het standpunt dat de reis en het verhoor te belastend zijn voor de minderjarige.

15.

Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 13 lid 2 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering, beslist de rechter niet dan na het kind in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, althans na het daartoe behoorlijk te hebben opgeroepen. In onderhavige zaak hebben zowel de rechtbank als het hof de minderjarige in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken en de minderjarige opgeroepen. De minderjarige heeft aan de oproep geen gehoor gegeven. Het hof ziet geen aanleiding om de moeder te bevelen om de minderjarige mee te brengen naar het hof om te worden gehoord. De tweede grief van de vader faalt derhalve.

Belanghebbenden – derde grief

16.

De vader is van mening dat de Staat der Nederlanden, evenals de moeder, moet zorgen voor teruggeleiding van de minderjarige. De vader ziet het als een zelfstandige verplichting van de Centrale Autoriteit om er voor te zorgen dat de minderjarige wordt teruggeleid, nu de Centrale Autoriteit de vader heeft geadviseerd en het erover eens was dat er sprake is van kinderontvoering.

Ten aanzien van de Stichting Bureau Jeugdzorg is de vader van mening dat deze door haar bemoeienis de ontvoering in stand houdt. De vader acht de ondertoezichtstelling van de minderjarige in strijd met hetgeen mogelijk is op grond van de Verordening Brussel II bis. De Litouwse rechter heeft de uitspraak betreffende de ondertoezichtstelling niet erkend.

De vader betoogt dat de Staat der Nederlanden en de Stichting Bureau Jeugdzorg als belanghebbenden moeten worden aangemerkt en een eigen verplichting hebben om de teruggeleiding te bewerkstelligen.

17.

De moeder betoogt dat de vader zich rechtstreeks tot de rechter heeft gewend teneinde een teruggeleiding te bereiken. De Centrale Autoriteit heeft ter zake geen verplichtingen of bevoegdheden meer jegens de vader.

Volgens de moeder is er geen sprake van ontvoering en is de ondertoezichtstelling van de minderjarige ook met instemming van de vader uitgesproken en meerdere keren verlengd.

18.

Het hof overweegt als volgt. Wie als rechtstreeks belanghebbende moet worden aangemerkt, wordt door de rechter bepaald. In casu is het hof van oordeel dat zowel de Centrale Autoriteit als Jeugdzorg geen belanghebbenden zijn omdat de zaak niet rechtstreeks op hun rechten of verplichtingen betrekking heeft. De derde grief van de vader slaagt derhalve niet.

Gewone verblijfplaats minderjarige – vierde grief

19.

De vader kan zich niet verenigen met de conclusie van de rechtbank dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige Canada was. Volgens de vader is de gewone verblijfplaats geen feitelijk begrip. De tijdelijkheid van hun verblijf in diverse landen is kenmerkend geweest voor het gezin. In de ogen van de Canadese wet zijn partijen “visitors”. De door de moeder overgelegde verklaring van de werkgever is vals volgens de vader, en opgesteld door de man met wie de moeder vreemd ging. Vanaf 11 juli 2011 was de vader niet langer in dienst bij zijn werkgever en op grond van de voorwaarden van het werkvisum had hij vanaf dat moment geen verblijfsrechten meer in Canada. Canada kan nimmer als zijn gewone, feitelijke verblijfplaats worden aangemerkt.

Verder stelt de vader dat de woning van partijen binnen twee jaren is verkocht, wat wijst op het ontbreken van de intentie van partijen om zich in Canada te vestigen.

Nu de vader zijn gewone verblijfplaats heeft in Litouwen en het naar zijn aard niet zo kan zijn dat een kind een andere gewone verblijfplaats heeft dan de ouder door wie hij wordt verzorgd en opgevoed, moet de conclusie worden getrokken dat de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft in Litouwen, aldus de vader. De vader acht het onbegrijpelijk dat de rechtbank vasthoudt aan de stelling dat de gewone verblijfplaats in de zin van het HKOV slechts als een feitelijk criterium kan worden uitgelegd. De vader verwijst in dat verband naar een uitspraak van het Europees Hof van 22 december 2012 (C-497/10PPU). De vader betwist dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Canada was en stelt dat deze in Litouwen is. Het gezagsrecht van de vader is geschonden door de moeder. Zij heeft de minderjarige vanuit Canada meegenomen naar Italië en, indien dit rechtmatig was, heeft de moeder de minderjarige ontvoerd van Italië naar Nederland. Het Italiaanse gezagsrecht is op deze kwestie van toepassing. Op grond van Italiaans gezagsrecht hadden de ouders het gezamenlijk gezag over de minderjarige. De moeder en de minderjarige hadden in Italië hun gewone verblijf. De Italiaanse rechter heeft de uitspraak van 28 april 2011 van de Litouwse rechter erkend. Italië gaat er derhalve van uit dat de minderjarige de gewone verblijfplaats bij de vader in Litouwen heeft.

20.

Volgens de moeder had de rechtbank alleen maar kunnen concluderen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Canada was. De gewone verblijfplaats is volgens vaste jurisprudentie een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door feiten en omstandigheden van het concrete geval. Het gaat kort gezegd om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaand aan de overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Het was de intentie van partijen om zich voor langere tijd in Canada te vestigen, aldus de moeder. De moeder betwist voorts dat de brief van de werkgever een valse verklaring bevat. Uit de stukken waarnaar de vader verwijst inzake deze verklaring blijkt volgens de moeder hooguit dat de privacy van de vader onvoldoende is gerespecteerd door het bedrijf. Niet betwist is dat de vader zelf ontslag heeft genomen bij het bedrijf in Canada waar hij vanaf 2007 in dienst was. Als hij hier was blijven werken dan zou hij recht hebben gehad op
permanent residency, dat staat vast volgens de moeder. Dat partijen geen permanente verblijfsstatus hadden in Canada doet niets af aan het feit dat het hele gezin in Canada hoofdverblijf had sinds 2007.

De moeder stelt dat partijen de intentie hadden om langdurig in Canada te blijven wonen:

alle bezittingen zijn meeverhuisd naar Canada;
partijen hebben zich verzekerd tegen ziektekosten in Canada;
partijen hebben bankrekeningen geopend in Canada;
de vader had een Canadees
het inreisvisum was geldig vanaf 6 juli 2007;
de minderjarige is vanaf 2008 naar school in Canada gegaan;
de minderjarige had vriendjes in Canada;
de moeder had een baan in Canada;
partijen spreken Engels en konden zich in Canada goed handhaven;
partijen hebben een huis gekocht in Canada met daaraan verbonden een hypothecaire geldlening;

De woning in Canada is om financiële redenen verkocht na de echtscheiding, de moeder is elders in Canada gaan wonen met de minderjarige, maar in verband met het niet betalen van alimentatie door de vader moest de moeder gedwongen vertrekken naar Nederland om gebruik te maken van haar sociale vangnet aldaar.

Verder stelt de moeder dat de Litouwse uitspraken van de rechter niet in Nederland worden erkend, omdat sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. De moeder is in de Litouwse procedures niet behoorlijk opgeroepen.

De moeder betwist voorts dat de minderjarige de nauwste banden heeft met Litouwen. De minderjarige is nimmer in Litouwen geweest, noch heeft hij zijn Litouwse familie ontmoet.

Ook betwist de moeder dat zij de minderjarige van Canada naar Italië heeft ontvoerd. Ten tijde van het vertrek van de moeder met de minderjarige naar Italië had de moeder eenhoofdig gezag verkregen van de Canadese rechter wiens jurisdictie alstoen niet is betwist door de vader.

De moeder is slechts voor een vakantie met de minderjarige naar Italië gegaan. De uitspraak van de Italiaanse rechter is ook tot stand gekomen zonder behoorlijke oproeping van de moeder.

21.

Het hof overweegt als volgt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat het conflictrechtelijk begrip “gewone verblijfplaats” in de zin van artikel 3 van het HKOV een feitelijk begrip is dat zich laat bepalen aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. De gewone verblijfplaats betreft de plaats waarmee de betrokkene (de minderjarige) de nauwste bindingen heeft. De duur van het feitelijke verblijf speelt daarbij een belangrijke rol. Daarnaast kunnen tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat dit feitelijke verblijf niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een staat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst, een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn.

22.

Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat partijen zich in juli 2007 in Canada hebben gevestigd in verband met een tijdelijke aanstelling van de vader bij de [naam bedrijf] . Partijen hebben zich ingeschreven als inwoners van Canada, aldaar na een jaar een huis gekocht en een hypothecaire lening afgesloten. De tijdelijke aanstelling van de vader bij zijn werkgever is na twee jaar verlengd en ook de moeder had een baan in Canada. Vanaf 2008 is de minderjarige in Canada naar school gegaan. Daarnaast heeft hij de Engelse taal leren spreken.

Gelet op het voorgaande en mede gezien het feit dat de minderjarige, toen hij op vijfjarige leeftijd met de moeder Canada verliet, vier jaar van zijn leven doorlopend in Canada had gewoond, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat de minderjarige voorafgaand aan zijn overbrenging naar Nederland, zijn gewone verblijfplaats had in Canada. Hetgeen de vader voor het overige hieromtrent heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. De vierde grief van de vader faalt derhalve.

Datum overbrenging – vijfde grief

23.

De vader is van mening dat de moeder al sinds 28 april 2011 in strijd handelt met artikel 3 HKOV. Subsidiair stelt de vader dat de moeder de minderjarige vanaf juli 2011, maar in ieder geval vanaf september 2011 heeft ontvoerd. Meer subsidiair betoogt de vader dat de moeder de minderjarige heeft ontvoerd vanuit Italië naar Nederland.

24.

De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd betwist.

25.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de verblijfplaats van de minderjarige en gelet op het feit dat de moeder zich op 2 november 2011 met de minderjarige in Nederland heeft gevestigd, faalt naar het oordeel van het hof ook de vijfde grief van de vader.

Canadees recht – zesde grief

26.

De vader stelt dat Litouws recht van toepassing is en dat conform dit recht dient te worden vastgesteld dat in strijd met het gezagsrecht van de vader de minderjarige is ontvoerd door de moeder. Ook conform Canadees recht is de overbrenging onrechtmatig, aldus de vader. Voorts stelt de vader dat de Canadese rechter buiten zijn bevoegdheid is getreden door een uitspraak van een rechtbank van een ander land terzijde te stellen.

Primair stelt de vader dat op grond van de niet erkende uitspraken, de vaststelling dat de Canadese uitspraken een schending van procesrecht, hoor en wederhoor en de openbare orde opleveren, er toe dienen te leiden dat aan deze Canadese uitspraken geen rechtskracht kan worden ontleend en dat deze ook niet als grondslag kunnen dienen voor de vraag wie het gezagsrecht had op het tijdstip van de ontvoering. Subsidiair stelt de vader dat het de ouder met het tijdelijk gezag, hetgeen de moeder had op grond van een Canadese uitspraak, niet vrij staat om de gewone verblijfplaats te wijzigen. De moeder heeft derhalve in strijd gehandeld met artikel 3 HKOV.

27.

Volgens de moeder heeft de rechtbank juist geconcludeerd door de gezagssituatie vast te stellen naar Canadees recht. Voor het overige betwist zij hetgeen de vader naar voren brengt.

28.

Voor wat betreft het toepasselijke recht is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist zoals zij heeft gedaan. Het hof neemt deze gronden over en maakt ze tot de zijne.

Daarnaast verwijst het hof naar artikel 14 HKOV, dat luidt als volgt:

“Ten einde vast te stellen of er sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren in de zin van artikel 3, kan de rechterlijke of administratieve autoriteit van de aangezochte Staat rechtstreeks rekening houden met het recht van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft en met de aldaar al dan niet formeel erkende rechterlijke of administratieve beslissingen, zonder dat het nodig is dat de inhoud van dat recht of de erkenning van buitenlandse beslissingen worden vastgesteld in een bijzondere daartoe bestemde procedure, die anders toepasselijk zou zijn.”

Nu naar het oordeel van het hof de gewone verblijfplaats van de minderjarige voorafgaand aan de overbrenging naar Nederland, Canada was, dient het hof gelet op voornoemd artikel de beslissingen van de Canadese rechter te erkennen. Het Canadese hof heeft de beslissing van de Litouwse rechter van 28 april 2011 terzijde gesteld in een uitspraak van 13 mei 2011. Op 15 augustus 2011 heeft de Canadese rechter beslist dat aan de moeder het eenhoofdig gezag (sole custody) toekomt. Ingevolge deze beslissing heeft de moeder dan ook niet gehandeld in strijd met een gezagsrecht van de vader toen zij in november 2011 met de minderjarige naar Nederland is gegaan. Ook de zesde grief faalt derhalve.

Conclusie

29.

Gelet op het vorenoverwogene zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. Hetgeen de vader nog voor het overige naar voren heeft gebracht, leidt niet tot een ander oordeel.

Prejudiciële vragen

30.

Daar het hof met de rechtbank van oordeel is dat naar Canadees recht dient te worden beoordeeld of een overbrenging heeft plaatsgevonden in strijd met een gezagsrecht van de andere ouder, acht het hof het niet opportuun om prejudiciele vragen te stellen over een beslissing van de Litouwse rechter, die in Canada geen erkenning heeft gevonden en zal daarom dit verzoek van de vader afwijzen.

Kostenveroordeling

31.

Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Stille en Lückers, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 september 2013.