ECLI:NL:GHDHA:2013:3618

Uitspraak

Rolnummer: 22-006337-10

Parketnummer: 11-500399-06

Datum uitspraak: 24 september 2013

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 21 september 2006 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1984,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en -na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden- het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof (in een andere samenstelling) van 20 maart 2012,

30 november 2012, 23 augustus 2013 en 10 september 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het haar onder 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van voorarrest, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Voorts is er een beslissing genomen omtrent het beslag als nader in het vonnis waarvan beroep omschreven.

Tot slot is de benadeelde partij [benadeelde partij] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering. Deze vordering is thans in hoger beroep niet meer aan de orde.

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit gerechtshof - in een andere samenstelling - heeft bij arrest van 30 oktober 2008 het vonnis waarvan beroep vernietigd en de verdachte ter zake van het onder 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met aftrek van voorarrest, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof beslissingen genomen omtrent het beslag, zoals nader in het arrest omschreven.

Door de advocaat-generaal en namens de verdachte is tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 23 november 2010 voormeld arrest vernietigd voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde en de strafoplegging en heeft de zaak naar dit gerechtshof teruggewezen teneinde de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Het hof begrijpt de terugwijzing aldus dat de beoordeling van het onder 2 tenlastegelegde wederom in volle omvang voorligt en – anders dan de advocaat-generaal meent – niet uitsluitend het tweede gedachtenstreepje daarvan.

Aangezien het onder 3 tenlastegelegde feit thans nog wel aan de orde is voor wat betreft de strafoplegging, is van belang dat het hof in zijn arrest van 30 oktober 2008 – thans onherroepelijk – bewezen heeft verklaard dat de verdachte dat feit heeft begaan, met dien verstande dat:

zij op 13 juni 2006 te Papendrecht een wapen van categorie I, onder 3, te weten een ploertendoder, voorhanden heeft gehad.

Het hof heeft - na verwijzing - op 3 april 2012 een tussenarrest gewezen omdat het hof zich onvoldoende geïnformeerd achtte op een aantal punten.

Omvang van het hoger beroep

Gelet op voormelde procesgang is de zaak aan het oordeel van het hof onderworpen voor wat betreft het onder 2

tenlastegelegde en de strafoplegging.

Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

2.
zij op of omstreeks 13 juni 2006 te Papendrecht, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, een of meerdere voorwerp(en), te weten:

- 43, althans een aantal, t-shirts voorzien van een afbeelding en de tekst 'Destroy Zionism' en/of

- 11, althans een aantal, t-shirts voorzien van de tekst 'Combat 18' en 'Whatever it takes',

waarin een uitlating was vervat die, naar zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden, voor een groep mensen, te weten de Joden, wegens hun ras (waaronder begrepen afkomst en nationale of etnische afstamming), beledigend was en/of welke vorenbedoelde uitlating aanzette tot haat tegen en/of discriminatie van mensen, te weten de Joden, wegens hun ras (waaronder mede begrepen afkomst en nationale of etnische afstamming) en/of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen, te weten de Joden, wegens hun ras (waaronder mede begrepen afkomst en nationale of etnische afstamming) aan iemand, anders dan op diens/dier verzoek, heeft doen toekomen, dan wel heeft verspreid of ter openbaarmaking van die uitlating of verspreiding in voorraad heeft gehad.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren alsmede tot een taakstraf voor de duur van 60 uren subsidiair 30 dagen hechtenis.

Verweer aangaande de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Door de raadsman is – onder verwijzing naar zijn overgelegde pleitaantekeningen – betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte aangezien er sprake is geweest van onrechtmatige bewijsgaring. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat er een schriftelijke machtiging tot doorzoeking is verleend. Gelet op de gang van zaken bij het binnentreden en doorzoeken van de woning is er sprake geweest van een onherstelbaar vormverzuim waardoor de verdachte in ernstige mate in haar verdedigingsbelangen is geschaad en er een fundamenteel element van het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).

Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat voornoemd vormverzuim tot bewijsuitsluiting moet leiden van de resultaten verkregen bij de doorzoeking.

Het hof overweegt als volgt.

In het proces-verbaal van doorzoeking d.d. 14 juni 2006 staat vermeld dat er sprake was van een spoeddoorzoeking door zeven verbalisanten onder leiding van een Officier van Justitie die daartoe gemachtigd was door de rechter-commissaris. De doorzoeking in de woning aan de [voormalig adres verdachte], is begonnen op 13 juni 2006 om 23:35 uur en gesloten op 14 juni 2006 om 00:35 uur. In het dossier ontbreekt echter een schriftelijke machtiging tot de doorzoeking. Nader onderzoek op dit punt in de fase van hoger beroep heeft niet geleid tot toevoeging aan het dossier van een schriftelijke machtiging als voornoemd. In een proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 december 2012 wordt gesteld dat de dienstdoende weekdienstofficier J. Koorn tijdens een telefoongesprek heeft aangegeven dat een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris zich bij de rechtbank te Dordrecht dan wel bij het kabinet van de rechter-commissaris aanwezig moest bevinden. Bij een onderzoek “in alle mogelijke systemen als ook in het archief” is echter niet een dergelijke machtiging aangetroffen noch nadere informatie over de spoeddoorzoeking. De rechter-commissaris kan zich gezien het tijdsverloop sinds de doorzoeking niet meer herinneren hoe een en ander is verlopen. Het hof zal derhalve moeten uitgaan van de stukken in het – voorliggende - dossier en constateert dat thans niet meer kan worden vastgesteld dat er sprake is geweest van een schriftelijke machtiging. Uit het proces-verbaal (PL1820/06-503424) blijkt dat door de Officier van Justitie een bevel stelselmatige observatie is afgegeven ten aanzien van een medeverdachte ter zake van feit 1 – welk feit in de onderhavige zaak thans niet meer aan de orde is -, [medeverdachte feit 1]/parketnummer 11-510217-06. Er is gebruik gemaakt van een video-opstelling gericht op de toegangsdeur van de flatwoning van [achternaam medeverdachte feit 1] voornoemd op het hiervoor vermelde adres. In week 22 van 2006 is de observatie begonnen en werd het technisch hulpmiddel in week 24 van 2006 buiten werking gesteld. Op 13 juni 2006 zijn de verdachte en medeverdachte [achternaam medeverdachte] in beeld gekomen. Nadat om 22:00 uur een andere medeverdachte ter zake van feit 1, [tweede medeverdachte feit 1] voormelde woning had verlaten en 22:10 werd aangehouden, is om 23:00 uur de verdachte aangehouden. Uit de beschikbare stukken blijkt niet met zoveel woorden waarom er in de nacht van 13 op 14 juni 2006 een spoedhuiszoeking heeft plaatsgevonden anders dan kennelijk in vervolg op de aanhouding buiten heterdaad van een of meer verdachten ter zake van het geweldsdelict dat omstreeks 20 mei 2006 had plaatsgevonden (feit 1).

Het hof is van oordeel dat er in casu geen sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

Het hof verklaart het openbaar ministerie derhalve ontvankelijk in de vervolging.

Het hof zal gelet op het hierna onder het kopje “vrijspraak” is overwogen niet ingaan op het door de verdediging gevoerde verweer met betrekking tot bewijsuitsluiting.

Salduz

Het hof overweegt het navolgende.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft een verdachte die is aangehouden op de voet van het bepaalde in artikel 6 van het EVRM, een aanspraak op rechtsbijstand die inhoudt dat aan hem of haar de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie aangaande zijn of haar betrokkenheid bij een strafbaar feit een raadsman te raadplegen. Behoudens het geval dat de verdachte uitdrukkelijk of stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens bedoeld, zal aan de verdachte, binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden om dit recht te verwezenlijken. Indien aan een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke termijn deze gelegenheid is geboden, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat – behoudens bovengenoemde uitzonderingen - zonder meer dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte voordat hij of zij een advocaat kon raadplegen (vergelijk HR 30 juni 2009, LJN-nummer BH3079, NJ 2009/349).

Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (zie HR 3 juli 2012, LJN-nummer BW9264) volgt dat een uit andere hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt.

In casu is de verdachte op 13 juni 2006 aangehouden op grond van verdenking van openlijke geweldpleging, zijnde het – thans wegens een in eerste aanleg gegeven vrijspraak niet meer aan de orde zijnde - aan de verdachte bij inleidende dagvaarding onder 1 tenlastegelegde feit. In de nacht van 13 op 14 juni 2006 heeft er een huiszoeking plaatsgevonden in het perceel alwaar de verdachte op dat moment woonde. Bij deze huiszoeking zijn T-shirts aangetroffen met daarop beelden, teksten en cijfers, welke vondst heeft geleid tot vervolging wegens overtreding van (onder meer) artikel 137e, tweede lid juncto 137e eerste lid onder 2, van het Wetboek van Strafrecht. In geval van verdenking van het laatstgenoemde feit kan op grond van artikel 67, eerste lid, onder a de voorlopige hechtenis worden toegepast.

Uit de zich in het dossier bevindende verklaring ‘optreden piket’ blijkt dat de verdachte op 14 juni 2006 is bezocht door een raadsman. Op 15 juni 2006 is de verdachte ondervraagd over de T-shirts en de daarop te lezen teksten. De verdachte heeft zich tijdens dit verhoor beroepen op haar zwijgrecht. Op 16 juni 2006 is zij, bijgestaan door een raadsman, gehoord over de vordering inbewaringstelling. Op deze vordering staan enkel de artikelen 287 juncto 45, 303 en 141 van het Wetboek van Strafrecht genoemd en niet artikel 137e van het Wetboek van Strafrecht. Op 20 juni 2006 is de verdachte nogmaals gehoord. Tijdens dit verhoor heeft zij verklaard dat alle zwarte T-shirts die in huis gevonden zijn, van haar en [voornaam medeverdachte] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte]) zijn en dat zij die T-shirts hadden aangeschaft met de bedoeling ze te verkopen.

Gelet op hetgeen hiervoor overwogen met betrekking tot de Salduz-jurisprudentie dient de verklaring van de verdachte afgelegd op 20 juni 2006 met betrekking tot de T-shirts te worden uitgesloten van het bewijs, nu zij op dat moment uit anderen hoofde – te weten voor geweldpleging – gedetineerd zat en aan haar niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan dit verhoor een raadsman te consulteren.

Het hof zal die verklaring derhalve niet voor het bewijs bezigen.

Vrijspraak

Nu de verklaring van de verdachte, afgelegd op 20 juni 2006, wordt uitgesloten van het bewijs is er na bewijsuitsluiting onvoldoende wettig bewijs voor een bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde feit.

Weliswaar kan wel worden bewezen dat de verdachte de

T-shirts in voorraad heeft gehad. Na de bewijsuitsluiting kan echter niet worden bewezen dat de verdachte, “tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen” de T-shirts
ter verspreidingin voorraad had. Ook kan na bewijsuitsluiting niet worden bewezen dat de verdachte de T-shirts “aan iemand, anders dan op diens/dier verzoek, heeft doen toekomen”, dan wel “heeft verspreid of ter openbaarmaking van die uitlating (..)in voorraad heeft gehad”, zoals ten laste is gelegd.

Het hof merkt daarbij op dat de omstandigheid dat er sprake was van verschillende T-shirts van één soort onvoldoende is voor het bewijs dat de verdachte de

T-shirts
ter verspreidingin voorraad had, aangezien het ook voorkomt dat personen ten behoeve van eigen gebruik meerdere identieke T-shirts in voorraad hebben.

Het hof zal de verdachte gelet op het voorgaande van het onder 2 ten laste gelegde vrijspreken.

Bepalen van een straf terzake van het door de rechtbank onder 3 bewezenverklaarde

In gevolge de verwijzing van de Hoge Raad dient het hof een straf te bepalen voor het door de rechtbank onder 3 bewezen verklaarde feit, te weten het voorhanden hebben van een ploertendoder.

Het hof sluit zich voor wat betreft dat feit aan bij de strafmotivering gegeven door de rechtbank, welke als volgt luidt.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een ploertendoder. Het ongecontroleerde bezit van dit soort wapens dient, met name gelet op het gevaarzettend karakter daarvan, te worden bestreden.

Het hof is van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke geldboete van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Bij het bepalen van de hoogte van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.

Beslag van de T-shirts met de tekst “Destroy Zionism”

Ten aanzien van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven 43 T-shirts, kleur zwart, voorzien van een afbeelding en de tekst “Destroy Zionism”, overweegt het hof als volgt.

Uit artikel 36b, eerste lid onder 3, van het Wetboek van Strafrecht volgt dat onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niet tegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan het daarbij ook gaan om een strafbaar feit dat is begaan door een ander dan de verdachte.

In casu is de verdachte vrijgesproken ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde, maar is haar medeverdachte

[voorletter en achternaam medeverdachte] bij arrest van dit hof van 24 september 2013 met rolnummer 22-006194-10 veroordeeld voor dit feit, voor zover het de 43 zwarte

T-shirts betreft met de tekst “Destroy Zionism”.

Gelet op het bovenstaande zal het hof de laatstgenoemde T-shirts, kleur zwart, voorzien van een afbeelding en de tekst “Destroy Zionism”, onttrekken aan het verkeer.

Beslag van de T-shirts met de teksten “Combat 18” en “Whatever it takes”

Ten aanzien van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven 11 T-shirts, kleur zwart, voorzien van de tekst “Combat 18” en “Whatever it takes”, overweegt het hof als volgt.

Artikel 36d van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat voor onttrekking aan het verkeer vatbaar zijn de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.

Toebehoren

In casu kan op grond van stukken in het dossier worden vastgesteld dat de doos waarin de ‘Combat-18’ T-shirts zaten is aangetroffen in het perceel waar de verdachte op dat moment woonde en dat op die doos haar naam stond. Tevens bevond zich in de doos een nota gericht aan de verdachte. Bovendien is er in hoger beroep van de zijde van de verdediging niet het verweer gevoerd dat de

T-shirts niet van de verdachte zouden zijn.

Gelet op het bovenstaande kan naar het oordeel worden vastgesteld dat de T-shirts aan de verdachte toebehoorden. Daaraan doet niet af dat de verdachte ter zitting in hoger beroep heeft aangegeven de T-shirt niet te willen terug ontvangen.

Ongecontroleerde bezit in strijd is met de wet of met het algemeen belang

Het Openbaar Ministerie heeft bij brief van 21 januari 2013 een notitie opgestuurd van de Eenheid Binnenlandse Veiligheid van de Algemene Inlichtingen en Veiligheid Dienst d.d. 10 januari 2013, welke notitie ter terechtzitting van 23 augustus 2013 is gevoegd aan het dossier (hierna: de AIVD-notitie).

In het rapport van de AIVD is – onder meer - opgenomen dat de cijfercombinatie 18 te herleiden is tot de eerste —‘a’ — en de achtste —‘h’ — letter van het alfabet, de initialen van Adolf Hitler en in combinatie met de woorden Combat verwijst naar de oorspronkelijke Britse context van een ‘Combat 18-groepering’ waarbij de lettercijfercombinatie was bedoeld om opponenten van de groep angst aan te jagen en bang te maken.

Gelet hierop zijn voornoemde T-shirts van zodanige aard dat naar oordeel van het hof het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.

Het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten

Hoewel de verdachte is vrijgesproken van het aan haar tenlastegelegde is het hof van oordeel dat meergenoemde T-shirts kunnen dienen tot het begaan van soortgelijke feiten. Indien namelijk de T-shirts aan de verdachte zouden worden teruggegeven zou zij zich - gelet op hetgeen ter terechtzitting in de onderhavige zaak is behandeld aangaande de betekenis van de cijfers ‘18’ in combinatie met de woorden ‘Combat’, en gelet hetgeen de verdachte daarover nu bekend is - schuldig maken aan overtreding van artikel 137e Wetboek van Strafrecht indien zij de T-shirts ter verspreiding in voorraad zou hebben of één van de andere gedragingen ten aanzien van deze T-shirts zou verrichten die zijn beschreven de laatstgenoemde strafbepaling. Het bepaalde in artikel 36d Wetboek van Strafrecht is derhalve van toepassing.

Het hof zal gelet op het voorgaande ook de laatstgenoemde T-shirts onttrekken aan het verkeer.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24, 24c, 36b en 36d van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Bepaalt de hoofdstraf voor het door de rechtbank onder 3 bewezenverklaarde op een
geldboetevan

€ 170,- (honderdzeventig euro),

bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door

3 (

drie) dagen hechtenis.

Verklaart onttrokken aan het verkeer:

43 T-shirts, kleur zwart en voorzien van een afbeelding en de tekst “Destroy Zionism”;
11 T-shirts, kleur zwart en voorzien van de tekst “Combat 18” en “Whatever it takes”.

Dit arrest is gewezen door mr. A.E. Mos-Verstraten,

mr. A.L.J. van Strien en mr. J.J.H.M. van Gennip, in bijzijn van de griffier mr. V.A.M. Willemsen.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 24 september 2013.

Mr. J.J.H.M. van Gennip is buiten staat dit arrest te ondertekenen.