Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak : 24 juli 2013
Zaaknummer : 200.121.226/01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 12-4436
[de vader],
wonende te [woonplaats] verblijvende PI Heerhugowaard locatie Zuyder Bos,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. H.E. van Zijll te Amsterdam,
tegen
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. S. Bhulai te Den Haag.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 1 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 5 november 2012 van de kinderrechter in de rechtbank Den Haag.
De moeder heeft op 17 april 2013 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
- op 20 februari 2013 een brief van 18 februari 2013 met bijlagen.
De raad heeft bij brief van 20 maart 2013, bij het hof ingekomen op 21 maart 2013, aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.
De zaak is op 3 juli 2013 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
De hierna te noemen minderjarige [minderjarige 2] is in raadkamer gehoord. De hierna te noemen minderjarige [minderjarige 1]heeft schriftelijk haar mening kenbaar gemaakt.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is – uitvoerbaar bij voorraad en voor zover in hoger beroep van belang – bepaald dat voortaan alleen aan de moeder, geboren op [geboortedatum in] 1974 te [geboorteplaats]het gezag zal toekomen over de minderjarigen [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum in] 1999 te [geboorteplaats], en[minderjarige 2], geboren op [geboortedatum in] 2000 te [geboorteplaats]. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1.
In geschil is het gezag ten aanzien van de minderjarigen voornoemd.
2.
De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende in hoger beroep de vorderingen (het hof leest: verzoeken) van de vrouw strekkende tot toekenning van het eenhoofdig ouderlijk gezag af te wijzen.
3.
De moeder verweert zich hiertegen en verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek van de man af te wijzen, kosten rechtens.
4.
De vader voert het volgende aan. Hij heeft geen kennis gehad van het inleidende verzoekschrift tot wijziging van het gezag zoals dat bij de rechtbank Den Haag is ingediend. De rechtbank is daarom bij haar beoordeling van het verzoek van onjuiste gegevens uitgegaan, namelijk de stellingen van de moeder dat de uitvoering van het gezamenlijk gezag zeer moeizaam verloopt, dat de vader geen enkel contact onderhoudt met de minderjarigen en dat de vader op de vlucht is voor de politie waardoor het contact met hem wordt bemoeilijkt.
De vader heeft, ook tijdens zijn verblijf in het buitenland, regelmatig contact gehad met de moeder, zowel via Skype als telefonisch. Hierbij is zowel over de kinderen gesproken als ook over andere zaken. Bij geen van die gesprekken heeft de moeder kenbaar gemaakt dat er specifieke zaken aan de orde waren waarvoor zijn directe bemoeienis noodzakelijk was. In een soortgelijke situatie met een andere voormalige partner van de vader heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad gemotiveerd geoordeeld dat dit verzoek van die voormalige partner van de vader afgewezen diende te worden omdat niet kon worden aangetoond dat er sprake was (geweest) van een situatie waarin de wijziging van het gezag noodzakelijk was om de belangen van de minderjarige te kunnen waarborgen.
Daarnaast is de moeder er al sinds 2004 mee bekend dat de vader wordt bijgestaan door diens advocaat, aangezien er over een periode van jaren regelmatig schriftelijk contact is geweest tussen de advocaat van de vader en de moeder in verband met een tot op heden niet afgewikkelde huwelijkse gemeenschap. Indien de vader onbereikbaar zou zijn gebleken voor de moeder, had zij dus ook contact met zijn advocaat kunnen opnemen. De moeder heeft niet aangetoond of aannemelijk gemaakt dat er bij de handhaving van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarigen klem of verloren zullen raken tussen partijen, of dat anderszins van een noodzakelijkheid is gebleken voor toewijzing van het eenhoofdig gezag in het belang van de minderjarigen.
5.
De moeder verweert zich daartegen als volgt. Het feit dat de vader langere tijd in het buitenland verbleef, maar nog wel ingeschreven staat op het adres in [woonplaats] komt voor zijn eigen rekening en risico. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de vader behoorlijk is opgeroepen en niet ter zitting is verschenen. De moeder blijft op haar standpunt dat de uitvoering van het gezamenlijk gezag zeer moeizaam verloopt, dat de vader geen enkel contact onderhoudt met de minderjarigen en dat hij op de vlucht was voor de politie, waardoor het contact met hem wordt bemoeilijkt. De vader nam contact op wanneer dat hem goed uitkwam en de moeder kon hem nimmer bereiken indien zij beslissingen moest nemen. De vader bevindt zich momenteel in de Penitentiaire Inrichting Heerhugowaard, zodat hiermee is vastgesteld dat hij op de vlucht was voor de politie. De moeder heeft alle jaren zonder hem beslissingen moeten nemen. Er is naar haar mening wel sprake van een situatie dat er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders en het is niet te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Dat het soortgelijke verzoek van een andere voormalige partner van de vader is afgewezen, doet in de onderhavige zaak niet ter zake. De feiten en omstandigheden zijn geheel anders, althans de vader had wel op regelmatige basis contact met de kinderen dan wel het kind uit die relatie. Hiervan is in de onderhavige zaak geen sprake. Het feit dat de vader nu terug is gekeerd in Nederland, maakt de situatie niet anders. De moeder vraagt zich af hoe de vader uitvoering denkt te geven aan het gezamenlijke gezag vanuit de gevangenis. Naast het feit dat hij geen contact onderhoudt, levert hij ook geen enkele bijdrage aan de opvoeding en het levensonderhoud van de kinderen.
Gezag
6.
Het hof stelt het volgende voorop. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, ten minste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, zal er geen onaanvaardbaar risico zijn dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. Andere redenen kunnen evenwel een wijziging van het gezag noodzakelijk maken
.
.
7.
Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof is, in het licht van het vorenoverwogene, onvoldoende aangetoond dat de afwezigheid van de vader het uitoefenen van het gezag door de moeder ten nadele beïnvloedt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet gebleken is dat de vader de beslissingen die de moeder neemt blokkeert en dat voorts gebleken is dat hij aan de moeder recentelijk algemene machtigingen heeft verstrekt waarmee zij de paspoorten van de minderjarigen kan verlengen en noodzakelijke medische behandelingen kan laten verrichten bij de minderjarigen. Voorts is onvoldoende gebleken dat de minderjarigen in de strijd tussen de ouders worden betrokken. Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak geen sprake van een situatie waarbij er voor de minderjarigen een onaanvaardbaar risico bestaat dat zij klem of verloren zullen geraken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Ook anderszins is het hof niet gebleken dat gezagswijziging noodzakelijk is in het belang van de minderjarigen. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve vernietigen en het inleidend verzoek van de moeder alsnog afwijzen.
Proceskosten
8.
Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de beslissing ten aanzien van het gezag en, in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het inleidend verzoek van de moeder dat strekt tot beëindiging van het gezamenlijk gezag, in die zin dat de moeder alleen met het gezag over de minderjarigen [minderjarige 1], geboren op [geboortedatum in] 1999 te [geboorteplaats], en[minderjarige 2], geboren op [geboortedatum in] 2000 te [geboorteplaats], wordt belast, alsnog af;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, Stollenwerck en Punselie, bijgestaan door mr. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2013.