Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak : 3 juli 2013
Zaaknummer : 200.122.078/01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 12-7422
[De vader],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. M. de Boorder te Den Haag,
tegen
[de moeder],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in en buiten Nederland,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 14 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 6 februari 2013 van de rechtbank Den Haag.
Bij het hof is voorts van de zijde van de vader op 8 maart 2013 een brief van diezelfde datum met bijlage ingekomen.
De zaak is op 12 juni 2013 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
De moeder en de raad zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
De griffier heeft inlichtingen ingewonnen bij de gemeentelijke basisadministratie, waaruit naar voren is gekomen dat de moeder [in] 2012 is uitgeschreven uit de deze administratie van de gemeente [naam gemeente] met de vermelding: ‘vertrokken naar onbekend’. Daarop is de moeder opgeroepen per advertentie in het landelijk dagblad ‘De Telegraaf’ voor de mondelinge behandeling. Deze advertentie is [in] 2013 in ‘De Telegraaf’ gepubliceerd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om van het verzoekschrift van de vader kennis te nemen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- de moeder en de vader hebben een affectieve relatie met elkaar gehad;
- uit de moeder is geboren[in]2009 te[geboorteplaats] [de minderjarige] (hierna: de minderjarige);
- de vader heeft hem erkend [in]2009.
De moeder heeft het eenhoofdig gezag over de minderjarige.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1.
In geschil is de onbevoegdverklaring van de rechtbank ten aanzien van het door de vader ingediende verzoekschrift waarbij hij heeft verzocht om hem te belasten met het eenhoofdig gezag over de minderjarige en de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen.
2.
De vader verzoekt het hof (naar het hof begrijpt) de bestreden beschikking te vernietigen en, alsnog rechtdoende, te bepalen dat de vader wordt belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarige en de minderjarige hoofdverblijfplaats heeft bij de vader.
3.
De vader voert het volgende aan. De vader heeft vanaf de eerste dag voor de minderjarige gezorgd. De vader heeft niet samengewoond met de moeder. De moeder zag de minderjarige een dag in de week. De moeder is medio augustus 2012 met toestemming van de vader met vakantie gegaan naar Curaçao, voor een maand. Zij zou op 3 september 2012 met de minderjarige terugkomen in Nederland. Na afloop van deze vier weken is de moeder niet teruggekeerd naar Nederland. De vader weet niet waar de moeder en de minderjarige zich thans bevinden.
De vader en de minderjarige hebben family life en de minderjarige heeft zijn gewone verblijfplaats bij de vader.
Voor de bepaling van de hoofdverblijfplaats geldt de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, zijnde 2 oktober 2012. De rechtbank heeft volgens de vader een onjuiste afweging gemaakt: een toegestane vakantie in het buitenland telt niet mee bij een periode waarin de minderjarige uit Nederland is vertrokken. De minderjarige heeft zich bovendien nergens anders gevestigd. Een enkel verblijf in het buitenland in het kader van vakantie waarna niet wordt teruggekeerd kan niet zorgen voor een wijziging van de hoofdverblijfplaats. Ingangsdatum voor de termijn dient te zijn half september 2012.
Volgens de vader heeft de rechtbank ten onrechte de Verordening (EG), nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000, (hierna: Brussel IIbis) niet toegepast.
De minderjarige had op het moment van indienen van het verzoekschrift de nauwste bindingen met Nederland. Niet duidelijk is waar de minderjarige thans verblijft.
De vader beroept zich op artikel 1:253n lid 2 en artikel 1:253 a lid 1 b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Volgens de vader heeft de rechtbank ten onrechte niet beslist dat in deze zaak aan een of twee van de criteria van artikel 1:251a BW is voldaan.
4.
Het hof is van oordeel dat allereerst de vraag dient te worden beantwoord of de Nederlandse rechter met betrekking tot het onderhavige geschil rechtsmacht toekomt. Voor de bevoegdheid van de rechter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, is het tijdstip, waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen, beslissend.
5.
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 8 lid 1 Brussel IIbis zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.
6.
Onweersproken is vast komen te staan dat de vader sinds de geboorte van de minderjarige, tot zijn vertrek met de moeder, in Nederland voor de minderjarige heeft gezorgd. Tevens staat vast dat de minderjarige de Nederlandse nationaliteit heeft. De minderjarige stond tot [een datum in] 2012 ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente[naam gemeente]. Hij is aangemeld bij een basisschool in [plaats]. Naar het oordeel van het hof was de gewone verblijfplaats van de minderjarige op het moment van indienen van het inleidende verzoek door de vader bij de rechtbank (verzoekschrift ingekomen op 3 oktober 2012) in Nederland. Het hof ziet geen enkele aanwijzing om aan te nemen dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige is gewijzigd. De moeder is weliswaar met de minderjarige vertrokken naar Curaçao, maar niet bekend is of de moeder daar langer dan de gestelde vakantie van vier weken wilde blijven, danwel zich daar permanent wilde vestigen. Ook is niet bekend of zij aldaar nog altijd verblijft dan wel elders. De intentie van de moeder, zo dit al voldoende is voor een wijziging van de gewone verblijfplaats van de minderjarige, om de verblijfplaats van de minderjarige te wijzigen, is niet komen vast te staan en het moet ervoor worden gehouden dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in Nederland is.
7.
Nu vaststaat dat de minderjarige op het moment van indiening van het inleidend verzoekschrift zijn gewone verblijfplaats in Nederland had, komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe en is de Nederlandse rechter bevoegd van deze zaak kennis te nemen. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank zich dan ook ten onrechte onbevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen.
8.
Gelet op het bepaalde in artikel 76 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zal het hof de zaak thans terugverwijzen naar de rechtbank Den Haag om op de hoofdzaak te beslissen. De vader heeft weliswaar ter zitting het hof verzocht de behandeling van het beroep in deze zaak aan zich te houden, maar nu de moeder ook in hoger beroep niet is verschenen en zich derhalve niet heeft kunnen uitlaten over dit verzoek en de gevolgen daarvan (het verlies van een instantie), zal het hof aan dit verzoek voorbij gaan.
9.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
verwijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag teneinde op de hoofdzaak te beslissen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. van Nievelt, Mink en van der Linden, bijgestaan door mr. Vergeer-van Zeggeren als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2013.