ECLI:NL:GHDHA:2013:2636

Uitspraak

Rolnummer: 22-002994-12

Parketnummers: 11-860123-12 en 21-000984-09 (TUL)

Datum uitspraak: 19 februari 2013

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de meervoudige kamer in de rechtbank Dordrecht van 14 juni 2012 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1988,

[adres],

thans gedetineerd te P.I. Vught - Nieuw Vosseveld 2

HVB te Vught.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van

5 februari 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het hem ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest.

Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van de bij arrest van het gerechtshof Arnhem, d.d. 12 februari 2010, onder parketnummer 21-000984-09, aan de verdachte opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier weken.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 18 februari 2012 te Sliedrecht en/of Schelluinen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter voorbereiding van het met anderen of een ander, althans alleen, te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten het onder bedreiging van en/of met gebruik van een of meer vuurwapens wegnemen, althans afhandig maken, van een geldbedrag toebehorende aan [benadeelde partij] en/of een ander of anderen, hetgeen zou opleveren diefstal met geweld en/of afpersing in vereniging, strafbaar gesteld in de artikelen 312 en/of 317 van het Wetboek van Strafrecht, althans een met anderen of een ander te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, opzettelijk een automatisch vuurwapen en/of onderdelen van een pistool en/of een oefengranaat en/of stukken nylon koord en/of (bivak)muts(en) en/of handschoen(en) en/of gereedschap en/of tie-wrap(s) en/of vuurwerk en/of personenauto('s) (Volkswagen Polo en/of Audi S5) en/of navigatiesyste(e)m(en) bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft/hebben gehad.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Verweer

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig de aan het hof overgelegde pleitnotities, het verweer gevoerd – zakelijk weergegeven – dat onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is voor bewezenverklaring van strafbare voorbereidingshandelingen. Derhalve dient de verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Hiertoe heeft de raadsvrouw allereerst betoogd dat de doorzoeking van de Audi onrechtmatig is geweest, omdat er geen doorzoekingsbevoegdheid bestond. Dit is een vormverzuim dat ex artikel 359 a van het Wetboek van Strafvordering dient te leiden tot bewijsuitsluiting van hetgeen bij die doorzoeking is verkregen, te weten de bivakmutsen en de breekijzers. De fouillering van de verdachte is een vrucht van de onrechtmatige doorzoeking en het resultaat daarvan dient derhalve eveneens uitgesloten te worden voor het bewijs.

Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat de verdachte bijrijder was van de Audi en dat van de aangetroffen goederen in de kofferbak van de Audi niet kan worden gezegd dat de verdachte wist of had behoren te weten dat deze goederen daar lagen; dat de verdachte deze goederen voorhanden heeft gehad en in het bezit heeft gehad en dat deze goederen bestemd zijn voor het begaan van een misdrijf waarop naar wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld.

De raadsvrouw heeft tenslotte betoogd dat niet kan worden bewezen dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking en evenmin dat de verdachte opzet had op het plegen van het feit. De politieverklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 3] kunnen niet dienen voor bewezenverklaring van het feit, omdat deze onbetrouwbaar zijn en derhalve van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Rechtmatigheid doorzoeking Audi

Het hof heeft uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep het volgende vastgesteld.

De Audi S5, voorzien van het kenteken [kentekennummer], — met daarin verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] - die geheel in het zwart waren gekleed — werd op 18 februari 2012 om 11:15 uur stilstaand aangetroffen op een parallelweg in Schelluinen met een uitstekend zicht op een rotonde en het bedrijf [bedrijfsnaam], een groothandel in grow-shop artikelen. Deze locatie is geen parkeerplaats. Uit een melding aan de meldkamer van politie bleek dat de desbetreffende Audi daar al een uur stond. Tijdens de eerste controle om 11:15 uur bleek dat de verdachte en medeverdachte aan de verbalisanten opgaven dat zij stonden te wachten op een vriend uit Gorinchem.

Uit navraag bij de meldkamer bleek dat beide personen meerdere antecedenten hadden. De verbalisanten hebben ter controle en naleving van de Algemene Plaatselijke Verordening Gorinchem (art 2.44 – verbod vervoer inbrekerswerktuigen) een onderzoek ingesteld in het voertuig van de verdachten. Aansluitend zijn de inzittenden gefouilleerd.

Dezelfde dag om 14.15 uur bevond de Audi zich met dezelfde inzittenden op ongeveer dezelfde locatie. Om 18:12 uur wordt waargenomen dat de Audi onder verdachte omstandigheden geparkeerd staat met dezelfde inzittenden nabij de percelen [adres] te Sliedrecht. De eigenaar van eerdergenoemde groothandel woont in de nabijheid van deze percelen. Bovendien wordt waargenomen dat de inzittenden van de Audi contact hebben met de bestuurder van een Volkwagen Polo. Tussen de voeten van de bestuurder van de Volkswagen Polo ligt een vuurwapen. (alles blz. 60-62 en 66-68 van het door bevoegde politieambtenaren opgemaakte ambtsedige proces-verbaal nr. PL1820 2012016442).

Het hof stelt vast dat bij verdenking van een strafbaar feit, los van de bevoegdheden verleend in het kader van het Wetboek van Strafvordering, ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening Gorinchem politieambtenaren niet bevoegd zijn tot doorzoeking van een auto. Vast staat dat zich op dat moment de situatie bedoeld in art. 96b Wetboek van Strafvordering nog niet voordeed. Dit brengt mee dat de doorzoeking van de auto op dat moment strafvorderlijk gezien onrechtmatig was.

Gelet op het hiernavolgende kan het antwoord op de vraag of het gebruik maken van door de genoemde APV verleende controlebevoegdheden deze onrechtmatigheid opheft, in het midden blijven.

Het hof neemt tot uitgangspunt dat deze doorzoeking onrechtmatig is geweest en dat derhalve sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Art 96b van het Wetboek van Strafvordering strekt ertoe te voorkomen dat zonder toestemming van de eigenaar dan wel gebruiker een auto op lichtvaardige gronden dan wel voor zaken van onvoldoende gewicht doorzocht wordt. Naar het oordeel van het hof wijst de situatie zoals aangetroffen om 11:15 uur erop dat de inzittenden van de Audi de groothandel in growshop-artikelen aan het afposten waren. Op dat tijdstip kan nog niet worden gesproken van een verdenking in de zin van art. 27 van het Wetboek van Strafvordering. Echter later die dag, om 14:15 uur, en zeker na 18:12 uur kan zonder meer worden aangenomen dat sprake is van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Met andere woorden, het is slechts een kwestie van tijd geweest voordat overeenkomstig het bepaalde in art. 96b Wetboek van Strafvordering een onderzoek ingesteld had kunnen worden in de kofferbak. Onder deze omstandigheden is geen sprake van nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. De twee bivakmutsen en de twee breekijzers zouden die dag toch zijn gevonden.

Zo er sprake is van een verzuim (gesteld is immers dat het onderzoek plaatsvond op basis van een controlebevoegdheid), is de ernst daarvan in ieder geval gering.

De fouillering van de inzittenden om 11.15 uur heeft geen bewijs opgeleverd.

Dit alles brengt mee dat naar het oordeel van het hof, alles afwegend, kan worden volstaan met het constateren van het verzuim en dat daaraan geen verdere gevolgen behoeven te worden verbonden.

Opzet/Medeplegen

Het hof heeft – aan de hand van de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep -vastgesteld dat later in de middag van 18 februari 2012, om 18:10 uur, de Audi S5 geparkeerd stond nabij woningen aan de [adres] te Sliedrecht en dat de twee inzittenden de voorstoelen achterover hadden gedraaid. Hierop hebben de dienstdoende verbalisanten de betreffende Audi S5 afgepost. Na ongeveer een kwartier zagen zij dat een zwarte Volkswagen Polo, voorzien van kenteken [kentekennummer] met daarin - naar later is gebleken — de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] ‘neus-aan-neus’ parkeerde met de Audi S5, waarna de bestuurder van de VW Polo contact had met de inzittenden van de Audi. Even later reed de VW Polo van de Audi S5 weg.

Toen bovengenoemde VW Polo werd gecontroleerd en de inzittenden werden aangehouden, zagen de verbalisanten dat de bovengenoemde Audi S5 met hoge snelheid wegreed. Kort daarna is de Audi S5 tot stilstand gebracht en zijn de verdachte en medeverdachte aangehouden (zie blz. 60-61 van eerdergenoemd proces-verbaal).

Uit onderzoek is gebleken dat er tussen de verdachten in de Audi S5 en de verdachten in de Volkswagen Polo gedurende de dag over en weer veelvuldig telefonisch contact was geweest (blz. 111-114 van eerdergenoemd proces-verbaal). Uit de in de Audi S5 aangetroffen navigatie is verder gebleken dat deze als één na laatste bestemming was ingesteld op het adres [adres] te Schelluinen, zijnde het werkadres van [benadeelde partij]. De in de Volkswagen Polo aangetroffen navigatie had als laatste bestemming ingesteld het adres [adres] te Sliedrecht, zijnde het woonadres van [benadeelde partij] (blz. 87 van eerdergenoemd proces-verbaal).

Betrouwbaarheid verklaring [medeverdachte 3]

Voorts heeft de medeverdachte [medeverdachte 3] in zijn tweede verklaring bij de politie gedetailleerd uiteen gezet hoe een en ander is verlopen op 18 februari 2012 en hij heeft daarbij zichzelf en zijn drie medeverdachten (waaronder verdachte) in belangrijke mate belast. Zijn verklaring vindt steun in de eerdergenoemde telecom-gegevens en de gegevens afkomstig uit de navigatie-apparatuur. De verschillen tussen de eerste en tweede verklaring laten zich goed verklaren door een grotere mate van openheid over de gebeurtenissen op 18 februari 2012. Ter zitting in hoger beroep heeft [medeverdachte 3] als getuige bevestigd dat deze verklaring juist is. Het hof acht deze tweede verklaring betrouwbaar en zal deze ook gebruiken voor het bewijs.

Naar het oordeel van het hof kan uit de combinatie en onderlinge samenhang van de hiervoor vermelde aangetroffen voorwerpen, het waargenomen gedrag van de verdachten en de verklaring van medeverdachte [medeverdachte 3] worden afgeleid dat verdachte en [medeverdachte] de Audi en VW Polo, navigatiesystemen, de bivakmutsen en het gereedschap opzettelijk voorhanden hebben gehad met het voornemen om daarmee een diefstal met geweld jegens dan wel afpersing van een persoon, naar alle waarschijnlijkheid [benadeelde partij], te plegen.

Voor het overige worden de verweren weerlegd door de bewijsmiddelen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 18 februari 2012 te Sliedrecht en/of Schelluinen , tezamen en in vereniging met anderen, ter voorbereiding van het met anderen te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten het onder bedreiging wegnemen, althans afhandig maken, van een geldbedrag toebehorende aan [benadeelde partij] of een ander, hetgeen zou opleveren diefstal met geweld en/of afpersing in vereniging, strafbaar gesteld in de artikelen 312 en/of 317 van het Wetboek van Strafrecht, opzettelijk bivakmutsen en gereedschap en personenauto's (Volkswagen Polo en Audi S5) en navigatiesystemen bestemd tot het begaan van dat misdrijf voorhanden heeft gehad.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Verweer

De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig de aan het hof overgelegde pleitnotities, het verweer gevoerd dat sprake is van vrijwillige terugtred, omdat uit het dossier blijkt dat de Audi al was weggereden. Derhalve dient de verachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Dit verweer wordt verworpen. Uit het relaas van de verbalisanten volgt immers dat de Audi S5, met daarin de verdachte en medeverdachte [medeverdachte], eerst is weggereden toen de Volkswagen Polo, met daarin de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2], in het zicht van verdachte werd staande gehouden door de politie (blz. 70 eerdergenoemd proces-verbaal). De verbalisanten relateren dat de Audi met hoge snelheid en met gedoofde lichten wegreed. Het onvoltooid blijven van het delict is daarmee niet zozeer geheel of in overwegende mate te danken aan een tot de spontane wil van de verdachte te herleiden besluit maar veeleer tot externe factoren, namelijk de aanhouding van de medeverdachten. Dit brengt met zich dat het beroep op vrijwillige terugtred faalt. Het hof verwerpt het verweer.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

Medeplegen van voorbereiding van medeplegen van afpersing c.q. diefstal met geweld, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich samen met zijn mededaders schuldig gemaakt aan de voorbereiding van een afpersing c.q. diefstal met geweld. Dat het niet tot een afpersing danwel diefstal met geweld is gekomen, is niet aan het handelen van de verdachte te danken. Delicten als het onderhavige tasten het gevoel van veiligheid aan, in het bijzonder dat van de directe betrokkene (het beoogde slachtoffer). De verdachte en zijn medeverdachten hebben zich aan dit alles weinig gelegen laten liggen. Op feiten van een dergelijke ernst kan niet anders gereageerd worden dan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 22 januari 2013, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, waaronder voor geweldsdelicten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.

Het hof is - alles overwegende en mede gelet op de speciale en generale preventie - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Vordering tenuitvoerlegging

Bij vonnis van het gerechtshof te Arnhem van 12 februari 2010 onder parketnummer 21-000984-09 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier werken, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.

In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak bewezen verklaarde feit begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.

De vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet-tenuitvoergelegde straf is derhalve gegrond.

Het hof zal daarom de gevorderde tenuitvoerlegging gelasten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 46, 47, 312 en 317 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
24 (vierentwintig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van het gerechtshof te Arnhem van 12 februari 2010, onder parketnummer

21-000984-09, te weten van:

een gevangenisstrafvoor de duur van
4 (vier) weken.

Dit arrest is gewezen door mr. N. Schaar, mr. T.W.H.E. Schmitz en mr. M.J.J. van den Honert, in bijzijn van de griffier mr. S. Imami.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 19 februari 2013.

Mr. M.J.J. van den Honert is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.