ECLI:NL:GHDHA:2013:2626

Uitspraak

PROMIS

Rolnummer: 22-002005-11

Parketnummers: 09-530235-09 en 21-003801-08(TUL)

Datum uitspraak: 20 juni 2013

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 12 augustus 2010 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1987,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 13 februari 2012 en 6 juni 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 primair en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met aftrek van voorarrest. Voorts is er een beslissing genomen omtrent de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van één week als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 10 april 2009 te Alphen aan den Rijn ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning gelegen aan de [adres] weg te nemen geld en/of goederen van zijn/hun gading, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot voornoemde woning te verschaffen en/of die/dat weg te nemen geld en/of goederen onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen naar dat pand is toegegaan en hij, verdachte en/of zijn mededader(s), vervolgens (een) schroevendraaier(s) tussen het raam en het kozijn heeft/hebben gestoken en hiermee een of meer wrikkende bewegingen heeft/hebben gemaakt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

hij op of omstreeks 10 april 2009 te Alphen aan den Rijn ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [benadeelde partij 2], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die [benadeelde partij 2] een kopstoot tegen de mond, althans in het gezicht, heeft gegeven, waardoor de tand van die [benadeelde partij 2] uit zijn mond is geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 10 april 2009 te Alphen aan den Rijn opzettelijk een persoon (te weten [benadeelde partij 2]), een kopstoot tegen de mond, althans in het gezicht, heeft gegeven, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;

hij op of omstreeks 10 april 2009 te Alphen aan den Rijn [benadeelde partij 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [benadeelde partij 2] dreigend de woorden toegevoegd:"Ik steek het huis in de fik als ik vrij ben en ik vermoord jullie", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak van het onder 2 primair ten laste gelegde

Het hof is met de advocaat-generaal en de raadsman van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvoor behoort te worden vrijgesproken.

Vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde

Op basis van het verhandelde ter terechtzitting en het procesdossier overweegt het hof dat niet buiten gerede twijfel valt vast te stellen dat de verdachte daadwerkelijk de hem ten laste gelegde bedreigende bewoordingen heeft geuit, nu de verbalisanten de verdachte niet hebben kunnen verstaan omdat hij een vreemde taal sprak en voorts de enige getuigen die de verdachte wel hebben kunnen verstaan, de aangever en diens vader betroffen. Naar het oordeel van het hof is derhalve niet overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 3 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 10 april 2009 te Alphen aan den Rijn ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke
toe-eigening ineen woning gelegen aan de [adres] weg te nemen geld en/of goederen van hun gading toebehorende aan [benadeelde partij 1], en zich daarbij de toegang tot voornoemde woning te verschaffen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, met zijn mededader naar dat pand is toegegaan en hij, verdachte en/of zijn mededader, vervolgens een schroevendraaier tussen het raam en het kozijn heeft/hebben gestoken en hiermee een of meer wrikkende bewegingen heeft/hebben gemaakt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

Subsidiair:

hij op 10 april 2009 te Alphen aan den Rijn opzettelijk een persoon (te weten [benadeelde partij 2]), een kopstoot tegen de mond, althans in het gezicht, heeft gegeven, waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het onder 1 bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, verbreking en inklimming.

Strafbaarheid van het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde

Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte ter zake van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu de verdachte heeft gehandeld uit noodweer. Ter adstructie van zijn standpunt heeft de raadsman aangevoerd dat – zakelijk weergegeven – de verdachte zich geconfronteerd zag met een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding door de groep van aangever [benadeelde partij 2] waartegen hij zich moest verdedigen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Op basis van het onderliggende strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast.

Op 10 april 2009 is de verdachte ter zake van een inbraak op heterdaad aangehouden door aangever [benadeelde partij 2], zijn vader [vader benadeelde partij 2] en [getuige 1]. Zij hebben hierbij de verdachte aan zijn (boven-)armen vastgepakt en hebben geprobeerd hem op de grond te werken, waarbij een worsteling is ontstaan. Blijkens de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 februari 2012 en de verklaring bij de rechter-commissaris van de getuige [getuige 2] d.d. 15 november 2012 is de verdachte tijdens deze aanhouding (meermalen) door de groep van aangever [benadeelde partij 2] in zijn gezicht geslagen, waarvan in ieder geval één keer met de vuist.

Uit voornoemde verklaring van de verdachte alsmede uit de verklaring bij de rechter-commissaris van de getuige [getuige 3] d.d. 15 november 2012 blijkt voorts dat de verdachte bij zijn aanhouding door iemand uit de groep van de aangever [benadeelde partij 2] met een stok achter op zijn hoofd is geslagen. Daarna in het gevecht heeft de verdachte aangever [benadeelde partij 2] een kopstoot in zijn gezicht gegeven waarbij deze een tand heeft verloren.

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.

Het hof kwalificeert het hiervoor geschetste gedrag van de groep van aangever [benadeelde partij 2] als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Door het meermalen stompen in het gezicht van de verdachte en de klap op zijn achterhoofd met de stok is de aanvankelijke rechtmatige aanhouding naar het oordeel van het hof door het toepassen van herhaald en toenemend geweld tegen de verdachte overgegaan in een wederrechtelijke aanranding van de verdachte, waartegen de verdachte zich mocht verdedigen.

Onder de geschetste omstandigheden – waarbij het hof in het bijzonder meeweegt dat de verdachte door drie personen werd belaagd en de verdachte aan zijn beide (boven-)armen werd vastgehouden - kon van de verdachte in redelijkheid niet worden verwacht dat hij anders handelde dan dat hij heeft gedaan. De handelwijze van de verdachte, inhoudende dat hij de aangever een kopstoot in zijn gezicht heeft gegeven, acht het hof voorts in dit concrete geval niet getuigen van disproportioneel geweld.

Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat het beroep op noodweer dient te worden gehonoreerd, hetgeen betekent dat het bewezen verklaarde niet strafbaar is. De verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met aftrek van voorarrest.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het onder 1 bewezen verklaarde feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich op de bewezen verklaarde wijze samen met een ander schuldig gemaakt aan een poging tot woninginbraak. De verdachte heeft er blijk van gegeven geen enkel respect te hebben voor de persoonlijke eigendommen van een ander. Daarnaast heeft hij voor de betrokkene overlast en financiële schade veroorzaakt. Voorts brengen feiten als het onderhavige in de regel ook bij burgers heftige gevoelens van angst en onveiligheid teweeg.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 22 mei 2013, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.

Het hof heeft ambtshalve geconstateerd dat de behandeling van de zaak in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Echter, gelet op de omstandigheid dat de verschillende getuigen op verzoek van de verdediging zijn gehoord, de overigens voortvarende behandeling van de zaak door het hof, alsook de geringe schending van de termijn, zal het hof met de enkele constatering van die overschrijding volstaan en hier verder geen consequenties aan verbinden.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt. Gelet op de ernst van het feit en de reeds genoemde recidive ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde feit, is het hof anders dan de raadsman van oordeel dat het opleggen van een taakstraf een gepasseerd station is.

Vordering tenuitvoerlegging

Bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 5 maart 2009 onder parketnummer 21-003801-08 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één week, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet tenuitvoergelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.

In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak onder 1 bewezen verklaarde feit begaan, terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.

De vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet tenuitvoergelegde straf is derhalve gegrond.

Het hof zal daarom de gevorderde tenuitvoerlegging gelasten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 45, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair en 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Verklaart het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde
nietstrafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij arrest van het gerechtshof te Arnhem van 5 maart 2009, parketnummer 21-003801-08, te weten van een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) week.

Dit arrest is gewezen door mr. S.K. Welbedacht, mr. C.M. le Clercq-Meijer en mr. M.I. Veldt-Foglia, in bijzijn van de griffier mr. V.C. Kool.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 20 juni 2013.

Mr. C.M. le Clercq-Meijer is buiten staat dit arrest te ondertekenen.