Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.105.506/01
Zaaknummer rechtbank : 92246 / HAZA 11-2205
arrest van 18 juni 2013
inzake
Atuserve Bemiddeling B.V.,
gevestigd te Schiedam,
appellante in de hoofdzaak, verweerster in het incident,
hierna te noemen: Atuserve Bemiddeling,
advocaat: mr. C. van der Boom te Vlaardingen,
tegen
Horeca Flexbureau B.V.,
gevestigd te Monster, gemeente Westland,
Hospitality Payroll B.V.,
gevestigd te Monster, gemeente Westland,
geïntimeerden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident,
hierna te noemen: geïntimeerden,
advocaat: mr. E.M. Putters-van Veen te Gorinchem.
Het geding
Bij exploot van 20 maart 2012 is Atuserve Bemiddeling in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam (Dordrecht) tussen partijen gewezen vonnissen van 8 juni 2011 en 21 december 2011. Bij memorie van grieven heeft Atuserve Bemiddeling vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grieven bestreden en een incidentele vordering ingesteld, inhoudende de toepassing van art. 335 lid 2 Rv. Daarop heeft Atuserve Bemiddeling bij memorie van antwoord in het incident gereageerd.
Vervolgens heeft Atuserve Bemiddeling de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling
1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.
Horeca flex-Bureau B.V. (hierna: Horecaflex) en Hospitality Payroll B.V. (hierna: Hospitality) leveren onder meer uitzendkrachten voor de horecabranche. De heer [X] (hierna: [X]) is operationeel directeur van deze ondernemingen.
3.
De heer [Y] (hierna: [Y]) is sinds 16 januari 2003 enig bestuurder en aandeelhouder van LKC Beheer B.V. (hierna: LKC). LKC is sinds 26 februari 2009 (mede)bestuurder van L&F B.V. (hierna: L&F). L&F is sinds de oprichting van LOF! Breda B.V. (hierna: LOF! Breda) op 12 maart 2010 enig bestuurder van deze vennootschap.
4.
Horecaflex en Hospitality hebben vanaf 23 november 2009 twaalf facturen gestuurd in verband met ter beschikking gestelde uitzendkrachten. Door Horecaflex zijn vier facturen gestuurd aan “
Lof ! Hospitality Concepts” aan het adres “
Ginnekenweg 352, 4835 NM Breda”, die alle zijn betaald. Door Hospitality zijn acht facturen gestuurd aan zowel “
Lof ! Hospitality Concepts”, “
LOF! Hospitality Catering Concepts” als aan “
Lof Catering”, steeds naar het hiervoor genoemde adres, welke facturen onbetaald zijn gebleven. Uit een uittreksel uit het handelsregister d.d. 16 juni 2010 blijkt dat LOF! Breda kantoor houdt aan het hiervoor genoemde adres te Breda.
Lof ! Hospitality Concepts” aan het adres “
Ginnekenweg 352, 4835 NM Breda”, die alle zijn betaald. Door Hospitality zijn acht facturen gestuurd aan zowel “
Lof ! Hospitality Concepts”, “
LOF! Hospitality Catering Concepts” als aan “
Lof Catering”, steeds naar het hiervoor genoemde adres, welke facturen onbetaald zijn gebleven. Uit een uittreksel uit het handelsregister d.d. 16 juni 2010 blijkt dat LOF! Breda kantoor houdt aan het hiervoor genoemde adres te Breda.
5.
In verband met de terbeschikkingstelling van bedoelde uitzendkrachten heeft er een
e-mailwisseling plaatsgevonden tussen Horecaflex en de heer S(ander) Faasen (hierna: Faasen). In de van Faasen afkomstige e-mails is een logo weergegeven met daarin in een omsloten kader de tekst: “
LOF!”en daaronder, buiten het kader:
“HOSPITALITYCONCEPTS”, en direct daar weer onder in gewone tekst: “
LOF! is een handelsnaam van LKC Beheer B.V.”. De e-mails van Faasen werden steeds verstuurd van een e-mailadres met daarin @aandeklus.nl of @lofhospitality.nl.
e-mailwisseling plaatsgevonden tussen Horecaflex en de heer S(ander) Faasen (hierna: Faasen). In de van Faasen afkomstige e-mails is een logo weergegeven met daarin in een omsloten kader de tekst: “
LOF!”en daaronder, buiten het kader:
“HOSPITALITYCONCEPTS”, en direct daar weer onder in gewone tekst: “
LOF! is een handelsnaam van LKC Beheer B.V.”. De e-mails van Faasen werden steeds verstuurd van een e-mailadres met daarin @aandeklus.nl of @lofhospitality.nl.
6.
Horecaflex heeft een - niet gedateerde - opdrachtbevestiging gestuurd aan “
Lof! Catering, T.a.v. Dhr.[Y]” aan het adres “
Nijverheidsweg 30, 3341 LJ HENDRIK IDO AMBACHT”, terwijl in die opdrachtbevestiging als opdrachtgever is vermeld: “”
Lof! Catering”. Op laatstgenoemd adres te Hendrik Ido Ambacht houdt LKC Beheer kantoor.
Lof! Catering, T.a.v. Dhr.[Y]” aan het adres “
Nijverheidsweg 30, 3341 LJ HENDRIK IDO AMBACHT”, terwijl in die opdrachtbevestiging als opdrachtgever is vermeld: “”
Lof! Catering”. Op laatstgenoemd adres te Hendrik Ido Ambacht houdt LKC Beheer kantoor.
7.
In een “
handelsregisterhistorie” van 9 december 2010 is vermeld dat “
LOF! Hospitality Concepts B.V.” in de periode van 14 april 2009 tot 17 maart 2010 de statutaire naam was van Atuserve Bemiddeling en in de “
functionarisgegevens uitgetreden fuctionarissen rechtspers.” van dezelfde datum is vermeld dat [Y] van
13 mei 2009 tot 1 september 2009 enig bestuurder van die vennootschap was.
handelsregisterhistorie” van 9 december 2010 is vermeld dat “
LOF! Hospitality Concepts B.V.” in de periode van 14 april 2009 tot 17 maart 2010 de statutaire naam was van Atuserve Bemiddeling en in de “
functionarisgegevens uitgetreden fuctionarissen rechtspers.” van dezelfde datum is vermeld dat [Y] van
13 mei 2009 tot 1 september 2009 enig bestuurder van die vennootschap was.
8.
Geïntimeerden hebben in eerste aanleg naast Atuserve Bemiddeling ook gedagvaard [Y] voornoemd, LKC Beheer, L&F en LOF! Breda. Daarbij is betaling gevorderd van een bedrag van € 13.706,45 aan hoofdsom, vermeerderd met contractuele rente en buitengerechtelijke incassokosten.
9.
[Y], LKC Beheer, L&F en LOF! Breda zijn in eerste aanleg verschenen, Atuserve Bemiddeling heeft verstek laten gaan.
10.
Bij eindvonnis van 21 december 2011 zijn de vorderingen jegens [Y], LKC Beheer, L&F en LOF! Breda afgewezen en is Atuserve Bemiddeling veroordeeld aan geïntimeerden te betalen (i) een bedrag van € 13.706,45 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente, en (ii) de proceskosten.
11.
Het bestreden eindvonnis geldt jegens Atuserve Bemiddeling op grond van art. 140 lid 2 Rv als gewezen op tegenspraak.
12.
Atuserve Bemiddeling is in hoger beroep gekomen en heeft daarbij gevorderd dat de bestreden vonnissen worden vernietigd en de vorderingen van geïntimeerden alsnog worden afgewezen.
Incidentele vordering ex art. 335 lid 2 Rv
13.
Geïntimeerden stellen dat Atuserve Bemiddeling niet-ontvankelijk is in het hoger beroep op grond van art. 335 lid 2 Rv, nu zij niet aan het eindvonnis voldoet en evenmin bereid is dit te doen tegen zekerheidstelling door geïntimeerden, waartoe de laatste niet bereid zijn. Het beroep op art. 335 lid 2 Rv is gedaan om zekerheid voor de nakoming van het bestreden vonnis te krijgen.
14.
Het hof overweegt als volgt.
15.
Het hof stelt voorop wat in HR 16 juni 2006, LJN:AV2644, NJ 2007, 462, r.o.’en 3.3.2 en 3.3.3 is geoordeeld over de (wijze van) toepassing van art. 335 lid 2 Rv:
“3.3.2 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen.
Art. 335 lid 2 Rv verplicht de achtergebleven partij om, indien zij in beroep wenst te komen van een vonnis als bedoeld in art. 140 lid 2 Rv, vooraf en bij voorraad, tegen het stellen van zekerheid, te voldoen aan het vonnis, zelfs wanneer dat vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Deze bepaling vormt, ondanks de mogelijkheid zekerheidsstelling van de wederpartij te eisen, een reële belemmering voor het instellen van het door art. 335 lid 1 Rv gewaarborgde rechtsmiddel van hoger beroep terwijl voor deze partij het rechtsmiddel van verzet door art. 140 lid 2 in verbinding met art. 143 lid 1 Rv wordt uitgesloten. Daarnaast maakt art. 335 lid 2 Rv voor de niet-verschenen medegedaagde inbreuk op het in art. 350 Rv neergelegde beginsel dat het hoger beroep de tenuitvoerlegging van het vonnis schorst, indien dit niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
Dit voor de niet-verschenen medegedaagde bezwarende en uitzonderlijke karakter van art. 335 lid 2 Rv is, blijkens de geschiedenis van die bepaling - zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.4-2.11 -, ingegeven door de gedachte dat een sanctie diende te worden gesteld op het bij de niet-verschenen medegedaagde voorondersteld oogmerk de rechtsgang onredelijk te vertragen, dus op misbruik van de processuele bevoegdheid van de gedaagde niet in het geding te verschijnen maar vervolgens wel tegen het vonnis dat tegen hem is gewezen, door aanwending van een rechtsmiddel op te komen. Voor de veronderstelling dat de gedaagde bewust verstek liet gaan, was rechtvaardiging te vinden in het tot 1 januari 2002 geldend voorschrift in art. 79 lid 2 (oud) Rv tot herhaalde oproeping van niet-verschenen medegedaagde(n). Werd door de desbetreffende medegedaagde(n) ook niet op de nieuwe rechtsdag procureur gesteld, dan kon worden aangenomen dat dit niet verschijnen berustte op een bewust - met, vanuit een goede procesorde bezien, al dan niet ontoelaatbare motieven - ingenomen proceshouding.
Met de wetswijziging van 1 januari 2002 is ratio van art. 335 lid 2 (oud) Rv verzwakt en valt dit voor de niet-verschenen medegedaagde bezwarende en uitzonderlijke voorschrift tegenover de regeling van het rechtsmiddel van verzet, die een belemmering als de onderhavige niet kent, niet meer goed te verdedigen. Daarom bestaat er, nu de wetgever deze bepaling nochtans heeft gehandhaafd, aanleiding voor een restrictieve toepassing van art. 335 lid 2 Rv die de gelijkwaardigheid van alle betrokken belangen tot uitgangspunt neemt.
3.3.3 Een en ander leidt tot de volgende slotsom. Het belang van een behoorlijke rechtspleging eist niet dat de rechter ambtshalve toepassing geeft aan art. 335 lid 2 Rv, zodat een zodanige toepassing achterwege behoort te blijven. De oorspronkelijke eiser die als geïntimeerde in hoger beroep toepassing van deze bepaling verlangt, zal moeten stellen en, zonodig, aannemelijk maken dat hij daarbij voldoende in rechte te respecteren belang heeft. Na de niet-verschenen medegedaagde als appellant de gelegenheid te hebben geboden zich dienaangaande uit te laten waarbij deze summier zal hebben aan te geven welke bezwaren hij heeft tegen het vonnis, zal de rechter beslissen met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden. Hiertoe behoren de aard van de veroordeling van de appellant, de aard van de bezwaren van de appellant tegen het vonnis, alsmede het belang van de geïntimeerde bij voldoening aan het vonnis door de appellant bij voorraad, tegen het stellen van zekerheid, althans een equivalent van voldoening aan het vonnis.”
Het hof zal beslissen met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden, op de wijze als hiervoor bedoeld.
16.
Gesteld noch gebleken is dat Atuserve Bemiddeling met opzet in eerste aanleg niet is verschenen. Evenmin is in te zien welk belang zij er bij had om niet te verschijnen. Immers, zij liep daarbij het voor de hand liggende risico dat zij bij vonnis zou worden veroordeeld en dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard.
17.
Geïntimeerden stellen dat Atuserve Bemiddeling, [Y], LKC Beheer, L&F en LOF! Breda ondernemingen starten, overnemen, doorverkopen, failliet laten gaan, zodat veel crediteuren uiteindelijk niet betaald krijgen. Daarbij zou bij herhaling verwarring worden gezaaid door de informatievoorziening in het handelsregister. Volgens geïntimeerden zijn Atuserve Bemiddeling, [Y], LKC Beheer, L&F en LOF! Breda “
beroepsoplichters”, en is de vrees gegrond dat na afloop van het hoger beroep, ervan uitgaande dat het eindvonnis wordt bekrachtigd, er geen verhaal mogelijk is. Volgens geïntimeerden is de vrees voor een faillissement van Atuserve Bemiddeling niet uit de lucht gegrepen. Geïntimeerden komen tot de slotsom dat Atuserve Bemiddeling onredelijk gebruik maakt van de tijd die gepaard gaat met het hoger beroep, met als uiteindelijk doel dat zij hun vorderingen nimmer betaald zullen krijgen.
beroepsoplichters”, en is de vrees gegrond dat na afloop van het hoger beroep, ervan uitgaande dat het eindvonnis wordt bekrachtigd, er geen verhaal mogelijk is. Volgens geïntimeerden is de vrees voor een faillissement van Atuserve Bemiddeling niet uit de lucht gegrepen. Geïntimeerden komen tot de slotsom dat Atuserve Bemiddeling onredelijk gebruik maakt van de tijd die gepaard gaat met het hoger beroep, met als uiteindelijk doel dat zij hun vorderingen nimmer betaald zullen krijgen.
18.
De in r.o. 17 genoemde argumenten overtuigen het hof niet, op grond van het navolgende, in onderling verband en samenhang bezien.
19.
Het gaat in hoger beroep om de vraag of Atuserve Bemiddeling contractspartij was van geïntimeerden op basis waarvan zij gehouden was de in r.o. 4 bedoelde openstaande facturen te betalen, dan wel of zij tot betaling daarvan is gehouden op grond van onrechtmatige daad of “vereenzelviging”. Atuserve Bemiddeling, die de gestelde grondslagen gemotiveerd heeft bestreden, heeft - vanzelfsprekend - een zwaarwegend belang bij een inhoudelijke beoordeling van die gehoudenheid. In eerste aanleg was, vanwege het verstek van Atuserve Bemiddeling, die beoordeling slechts marginaal van karakter. Dat Atuserve Bemiddeling evenals [Y], LKC Beheer, L&F en LOF! Breda “
beroepsoplichters” zijn, zoals geïntimeerden stellen, is op voorhand onvoldoende aannemelijk gemaakt. Of daarvoor feitelijke grondslag bestaat zal in hoger beroep moeten worden beoordeeld. In eerste aanleg is die stelling ten aanzien van [Y], LKC Beheer, L&F en LOF! Breda door de rechtbank verworpen.
beroepsoplichters” zijn, zoals geïntimeerden stellen, is op voorhand onvoldoende aannemelijk gemaakt. Of daarvoor feitelijke grondslag bestaat zal in hoger beroep moeten worden beoordeeld. In eerste aanleg is die stelling ten aanzien van [Y], LKC Beheer, L&F en LOF! Breda door de rechtbank verworpen.
20.
Er is in het licht van het voorgaande onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het hoger beroep (mede) is bedoeld om verhaal na afloop van deze procedure onmogelijk te maken. Daarbij is van belang dat de huidige financiële situatie van Atuserve Bemiddeling al zeer slecht is en geïntimeerden tevergeefs hebben getracht het eindvonnis bij haar te executeren.
21.
Het belang van Atuserve Bemiddeling om zich (voor het eerst) inhoudelijk uit te laten over haar gestelde aansprakelijkheid voor de facturen, mede in het licht van
art. 6 EVRM, en daarover een inhoudelijk oordeel te krijgen, is van wezenlijk groter gewicht dan het belang van geïntimeerden bij toepassing van art. 335 lid 2 Rv om (op dit moment) zekerheid voor de nakoming van het bestreden vonnis te krijgen.
art. 6 EVRM, en daarover een inhoudelijk oordeel te krijgen, is van wezenlijk groter gewicht dan het belang van geïntimeerden bij toepassing van art. 335 lid 2 Rv om (op dit moment) zekerheid voor de nakoming van het bestreden vonnis te krijgen.
22.
Uit het voorgaande volgt dat het incident faalt en de vordering van geïntimeerden zal worden afgewezen.
Verdere beoordeling van het hoger beroep
23.
De grieven komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat Atuserve Bemiddeling als contractspartij gehouden is de in het geding zijnde facturen te voldoen en bestrijden - in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep - de door geïntimeerden gestelde subsidiaire grondslag van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad/vereenzelviging. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
24.
Geïntimeerden stellen dat zij van [Y] en Faasen de opdrachten hebben gekregen die aan de facturen ten grondslag zijn gelegd. Daarbij gingen geïntimeerden er van uit dat deze optraden voor “
Lof! Hospitality Concepts” en “
Lof Catering” (inleidende dagvaarding sub 1). Voor zover geïntimeerden daarmee beogen te stellen dat zij er op mochten vertrouwen en ook op vertrouwden te handelen met LOF! Hospitality Concepts
B.V.(de statutaire naam van Atuserve Bemiddeling tot 17 maart 2010) gaat het hof daaaraan voorbij, om de navolgende redenen.
Lof! Hospitality Concepts” en “
Lof Catering” (inleidende dagvaarding sub 1). Voor zover geïntimeerden daarmee beogen te stellen dat zij er op mochten vertrouwen en ook op vertrouwden te handelen met LOF! Hospitality Concepts
B.V.(de statutaire naam van Atuserve Bemiddeling tot 17 maart 2010) gaat het hof daaaraan voorbij, om de navolgende redenen.
25.
Gesteld noch gebleken is dat [Y] en Faasen op enig moment aan geïntimeerden hebben meegedeeld namens - specifiek - de besloten vennootschap met de naam LOF! Hospitality Concepts B.V. te handelen.
26.
De van Faasen afkomstige e-mails vermelden steeds onderaan dat “
LOF!”een handelsnaam is van LKC Beheer B.V. (zie r.o. 5). In eerste aanleg heeft LKC Beheer B.V. die mededeling als juist erkend (conclusie van antwoord sub 8). Die mededeling, gelezen in combinatie met de woorden
“HOSPITALITYCONCEPTS”, geeft onvoldoende grond voor het vertrouwen dat Faasen namens LOF! Hospitality Concepts B.V. handelde. Sterker, die mededeling suggereert eerder dat Faasen namens LKC Beheer B.V. handelde.
LOF!”een handelsnaam is van LKC Beheer B.V. (zie r.o. 5). In eerste aanleg heeft LKC Beheer B.V. die mededeling als juist erkend (conclusie van antwoord sub 8). Die mededeling, gelezen in combinatie met de woorden
“HOSPITALITYCONCEPTS”, geeft onvoldoende grond voor het vertrouwen dat Faasen namens LOF! Hospitality Concepts B.V. handelde. Sterker, die mededeling suggereert eerder dat Faasen namens LKC Beheer B.V. handelde.
27.
Van belang is voorts dat gesteld noch gebleken is dat Faasen op enig moment formeel bevoegd was om LOF! Hospitality Concepts B.V. te vertegenwoordigen (art. 3:60 BW). Het hof verwerpt voorts de stelling van geïntimeerden dat het op de weg van Atuserve Bemiddeling ligt om te bewijzen dat Faasen niet in dienst was bij haar (LOF! Hospitality Concepts B.V.) op het moment dat de opdrachten werden gegeven.
28.
Evenmin is gebleken dat [Y] in de relevante periode, najaar/winter 2009, formeel bevoegd was om LOF! Hospitality Concepts B.V. te vertegenwoordigen. De door geïntimeerden overgelegde gegevens uit het handelsregister (prints van de website van het handelsregister) wijzen daar niet op. [Y] was wel enige tijd vertegenwoordigingsbevoegd, maar volgens de prints was hij ten tijde van het verstrekken van de (betwiste) opdrachten niet (langer) formeel vertegenwoordigingsbevoegd. Geïntimeerden betwisten die interpretatie van de prints ook niet, maar suggereren dat die prints onbetrouwbaar zijn door te stellen: “
het is niet ongebruikelijk en onmogelijk dat gegevens in het handelsregister [met] terugwerkende kracht worden aangepast” en “
[w]eellicht dat nog exact kan worden achterhaald wanneer de wijzigingen aan het handelsregister zijn doorgegeven en zijn verwerkt”. Het hof gaat aan die suggestie voorbij, nu deze onvoldoende is onderbouwd en geconcretiseerd. Het had op de weg van geïntimeerden gelegen (art. 150 Rv) om - bijvoorbeeld - aan de hand van het (papieren) dossier van het handelsregister tot een onderbouwing te komen. Dat is niet gebeurd.
het is niet ongebruikelijk en onmogelijk dat gegevens in het handelsregister [met] terugwerkende kracht worden aangepast” en “
[w]eellicht dat nog exact kan worden achterhaald wanneer de wijzigingen aan het handelsregister zijn doorgegeven en zijn verwerkt”. Het hof gaat aan die suggestie voorbij, nu deze onvoldoende is onderbouwd en geconcretiseerd. Het had op de weg van geïntimeerden gelegen (art. 150 Rv) om - bijvoorbeeld - aan de hand van het (papieren) dossier van het handelsregister tot een onderbouwing te komen. Dat is niet gebeurd.
29.
Tevens is van belang dat geïntimeerden in de eerste aanleg uitgebreid hebben onderbouwd dat [Y] en de in het geding zijnde vennootschappen (LKC Beheer, L&F, LOF! Breda en Lof! Hospitality Concepts B.V.) verwarring hebben gecreëerd over wie als opdrachtgever had te gelden, vanwege het gebruik van verschillende (handels)namen met daarin steeds het woord “
LOF!”. Op basis van - onder meer - die verwarring hebben zij het betoog ontwikkeld dat [Y] en die vennootschappen moeten worden vereenzelvigd dan wel op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk moeten worden gehouden voor de facturen (inleidende dagvaarding sub 1, 7 en 9). Geïntimeerden hebben toen niet gesteld dat zij er op mochten vertrouwen dat door Lof! Hospitality Concepts B.V. aan [Y] en/of Faasen een toereikende volmacht was verleend. Eerst in hoger beroep is (ook) die laatste stelling ingenomen, en wel met de onderbouwing dat Atuserve Bemiddeling ten tijde van de opdrachtverleningen nog de naam “
LOF! Hospitality Concepts B.V.”had en dat geïntimeerden alle opdrachten kregen vanaf het emailadres “
info@lofhospitality.nl” met als digitale handtekening “
LOF! Hospitality Concepts” (memorie van antwoord sub 10). Daaraan is toegevoegd dat er mede door Lof! Hospitality Concepts B.V. “
dusdanige verwarring is veroorzaakt dat [Horeca Flex] erop mocht vertrouwen dat de opdrachten door LOF! Hospitality Concepts (B.V.) […] zijn gegeven” (memorie van antwoord p. 7). Echter, niet inzichtelijk wordt gemaakt hoe in het licht van die verwarring er bij geïntimeerden (toch) het vertrouwen is en mocht ontstaan dat door Lof! Hospitality Concepts B.V. aan [Y] en/of Faasen een toereikende volmacht was verleend. Een toelichting was geboden nu de gestelde verwarring - minst genomen - op gespannen voet staat met het (eveneens) gestelde vertrouwen.
LOF!”. Op basis van - onder meer - die verwarring hebben zij het betoog ontwikkeld dat [Y] en die vennootschappen moeten worden vereenzelvigd dan wel op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk moeten worden gehouden voor de facturen (inleidende dagvaarding sub 1, 7 en 9). Geïntimeerden hebben toen niet gesteld dat zij er op mochten vertrouwen dat door Lof! Hospitality Concepts B.V. aan [Y] en/of Faasen een toereikende volmacht was verleend. Eerst in hoger beroep is (ook) die laatste stelling ingenomen, en wel met de onderbouwing dat Atuserve Bemiddeling ten tijde van de opdrachtverleningen nog de naam “
LOF! Hospitality Concepts B.V.”had en dat geïntimeerden alle opdrachten kregen vanaf het emailadres “
info@lofhospitality.nl” met als digitale handtekening “
LOF! Hospitality Concepts” (memorie van antwoord sub 10). Daaraan is toegevoegd dat er mede door Lof! Hospitality Concepts B.V. “
dusdanige verwarring is veroorzaakt dat [Horeca Flex] erop mocht vertrouwen dat de opdrachten door LOF! Hospitality Concepts (B.V.) […] zijn gegeven” (memorie van antwoord p. 7). Echter, niet inzichtelijk wordt gemaakt hoe in het licht van die verwarring er bij geïntimeerden (toch) het vertrouwen is en mocht ontstaan dat door Lof! Hospitality Concepts B.V. aan [Y] en/of Faasen een toereikende volmacht was verleend. Een toelichting was geboden nu de gestelde verwarring - minst genomen - op gespannen voet staat met het (eveneens) gestelde vertrouwen.
30.
Daar komt bij dat de argumenten waarop geïntimeerden het gestelde vertrouwen baseren, ook los van het voorgaande, het hof niet overtuigen. Niet is gebleken dat het gebruik van de naam “
LOF! Hospitality Concepts” in enigerlei vorm (e-mails, digitale handtekening, visitekaartje van [Y] etc.), in de communicatie met geïntimeerden door toedoen van Lof! Hospitality Concepts B.V. heeft plaatsgevonden. Evenmin is gebleken dat Lof! Hospitality Concepts B.V. wist of moest weten van die communicatie, of de context waarin deze plaatsvond. Dit geldt ook als juist is dat de directeur van Lof! Hospitality Concepts B.V. met [Y] samenwerkt of heeft samengewerkt. Hierbij is van belang dat er in bedoelde communicatie (over en weer) ook de nodige andere (handels)namen zijn gebruikt. Tevens is van belang dat geïntimeerden stellen dat er vier facturen wel zijn betaald (zie r.o. 4), maar gesteld noch gebleken is dat die betalingen door of namens Lof! Hospitality Concepts B.V. zijn gedaan.
LOF! Hospitality Concepts” in enigerlei vorm (e-mails, digitale handtekening, visitekaartje van [Y] etc.), in de communicatie met geïntimeerden door toedoen van Lof! Hospitality Concepts B.V. heeft plaatsgevonden. Evenmin is gebleken dat Lof! Hospitality Concepts B.V. wist of moest weten van die communicatie, of de context waarin deze plaatsvond. Dit geldt ook als juist is dat de directeur van Lof! Hospitality Concepts B.V. met [Y] samenwerkt of heeft samengewerkt. Hierbij is van belang dat er in bedoelde communicatie (over en weer) ook de nodige andere (handels)namen zijn gebruikt. Tevens is van belang dat geïntimeerden stellen dat er vier facturen wel zijn betaald (zie r.o. 4), maar gesteld noch gebleken is dat die betalingen door of namens Lof! Hospitality Concepts B.V. zijn gedaan.
31.
Ook anderszins is niet gebleken van feiten of omstandigheden die een beroep op (de schijn van) volmacht rechtvaardigen en die voor rekening en risico van Lof! Hospitality Concepts B.V. komen.
32.
Overigens, en ten overvloede, ziet het hof tot slot niet in waarom er bij het aanvaarden van de opdrachten - kennelijk - niet concreet gevraagd is naar de hoedanigheid van de opdrachtgever en vervolgens een (snelle) online check is gedaan in het handelsregister. Dat zou een kleine moeite zijn geweest. In dat licht leidt de stelling dat er “
zoals gebruikelijk in de uitzendbranche […] opdrachten snel [worden] gegeven”, zo al juist, niet tot een ander oordeel.
zoals gebruikelijk in de uitzendbranche […] opdrachten snel [worden] gegeven”, zo al juist, niet tot een ander oordeel.
33.
Geïntimeerden hebben voorts gesteld - samengevat - dat [Y] de volledige of heersende zeggenschap heeft over de verschillende vennootschappen (LKC Beheer, L&F, LOF! Breda en Atuserve Bemiddeling), misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen die vennootschappen en dat zich zodanige omstandigheden hebben voorgedaan dat vereenzelviging van die vennootschappen de meest aangewezen vorm voor de ongedaanmaking van dat misbruik is (HR 13 oktober 2000, LJN: AA7480, NJ 2000, 698). Het hof verwerpt dit standpunt, reeds omdat niet is gebleken dat [Y] op de relevante momenten de volledige of heersende zeggenschap had over LOF! Hospitality Concepts B.V.. Daar komt bij dat geïntimeerden [Y] als “kwade genius” en spil in het creëren van de verwarring aanmerken, maar de relatie tussen [Y] en de context waarin deze functioneerde enerzijds en (de rol van) LOF! Hospitality Concepts B.V. anderzijds niet verder wordt uitgewerkt dan met de stelling dat haar directeur met [Y] samenwerkt of heeft samengewerkt.
34.
Voor het aannemen van een “eigen” onrechtmatige daad van LOF! Hospitality Concepts B.V. is onvoldoende gesteld.
35.
Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of [Y] opdrachten aan geïntimeerden heeft gegeven, hetgeen ook in geschil is.
36.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven slagen en het bestreden eindvonnis dient te worden vernietigd. De vorderingen van geïntimeerden zullen alsnog worden afgewezen. Het bestreden tussenvonnis kent geen te executeren dictum en zal daarom niet worden vernietigd. Omdat Atuserve Bemiddeling in eerste aanleg niet is verschenen zal voor die instantie geen proceskostenveroordeling worden uitgesproken.
37.
Geïntimeerden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge art. 237 lid 3 Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
38.
De door Atuserve Bemiddeling gevorderde terugbetaling van de door haar krachtens het bestreden eindvonnis aan geïntimeerden betaalde bedragen, is als door geïntimeerden inhoudelijk niet bestreden voor toewijzing vatbaar.
39.
Het hof hecht er ten slotte nog aan op te merken dat niet volledig is uit te sluiten dat er gronden zijn om één of meer van de in eerste aanleg gedagvaarde (rechts- en natuurlijke) personen aansprakelijk te houden voor de onbetaalde facturen, maar dat door de wijze waarop geïntimeerden hebben geprocedeerd een wezenlijk en consistent debat daarover is uitgebleven.
Beslissing
Het hof:
in het incident:
- wijst de vordering van geïntimeerden af;
in de hoofdzaak:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam (Dordrecht) van 21 december 2011,
en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van geïntimeerden af;
- veroordeelt geïntimeerden tot terugbetaling aan Atuserve Bemiddeling van al hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis van 21 december 2011 aan geïntimeerden heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt geïntimeerden in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Atuserve Bemiddeling tot op heden begroot op € 82,17 kosten exploot, € 1.815,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.M. Olthof en A.M. Voorwinden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juni 2013 in aanwezigheid van de griffier.