ECLI:NL:GHDHA:2013:1532 - Gerechtshof Den Haag - Bevestiging navorderingsaanslagen inkomstenbelasting expl...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummers BK-10/00028 en BK-10/00029

Uitspraak d.d. 15 mei 2013

in het geding tussen:

[X] te [Z], [land 1], belanghebbende,

de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst Haaglanden thans de Directeur van de Belastingdienst/Haaglanden, de Inspecteur,

inzake het hoger beroep van belanghebbende, tegen de uitspraken van de rechtbank ’s-Gravenhage (thans de rechtbank Den Haag) van 24 november 2009, nrs. AWB 07/8379 IB/PVV en AWB 07/8380 IB/PVV, betreffende na te noemen navorderingsaanslagen.

Aanslagen, navorderingsaanslagen, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1. Aan belanghebbende is door de Inspecteur op 20 maart 2001 voor het jaar 1999 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 335.706 en op 27 februari 2002 naar een belastbaar inkomen van ƒ 311.119 voor het jaar 2000. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende een navorderingsaanslag voor het jaar 1999 opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.859.131 en een navorderingsaanslag voor het jaar 2000 naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.852.569.

1.2. De Inspecteur heeft bij de uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag over het jaar 1999 verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 620.731 en de navorderingaanslag over het jaar 2000 tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 614.169.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft de beroepen bij in één geschrift vervatte uitspraken ongegrond verklaard.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de rechtbank hoger beroep ingesteld. In verband hiermee is van belanghebbende tweemaal een griffierecht geheven van € 111. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.2. De mondelinge behandeling van de beide zaken heeft gezamenlijk plaatsgehad ter zitting van het Hof van 13 april 2011, gehouden te ’s‑Gravenhage. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Op verzoek van belanghebbende heeft de mondelinge behandeling die was vastgesteld op 19 januari 2011 geen doorgang gevonden. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

2.3. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst en heeft vervolgens tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Op 20 april 2011 is een afschrift van het proces-verbaal van de zitting van 13 april 2011 aan partijen gezonden. De Inspecteur heeft naar aanleiding van het ter zitting verhandelde op 15 april 2011 nadere stukken gezonden aan het Hof. De gemachtigde heeft hierop gereageerd bij brief van 19 mei 2011. Vervolgens heeft de Inspecteur gereageerd bij brief ingekomen op 17 juni 2011. De gemachtigde van belanghebbende heeft daarop op 27 juli 2011 een reactie aan het Hof gezonden, ingekomen op 28 juli 2011. Voorafgaand aan de volgende zitting heeft het Hof op 17 oktober 2011 nadere stukken ontvangen van de gemachtigde van belanghebbende en op 18 oktober 2011 van de Inspecteur. Hiervan is telkens een afschrift verzonden aan de wederpartij.

2.4. Een nadere mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 26 oktober 2011, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen en zijn drie getuigen gehoord. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt, waarvan op 8 november 2011 een afschrift is verzonden aan partijen. Vervolgens heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Belanghebbende heeft bij brief van 21 november 2011 gereageerd op het proces-verbaal van de zitting van 26 oktober 2011 en de Inspecteur bij brieven van 23 november 2011 en 9 december 2011.

2.5. Een derde mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 14 maart 2012, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen en is een getuige gehoord. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt, waarvan op 28 maart 2012 een afschrift aan partijen gezonden. Vervolgens heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Met toestemming van partijen is een nadere mondelinge behandeling achterwege gebleven.

Vaststaande feiten

3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank onder 1.2.1 tot en met 1.2.7 van haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiser en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid.

”1.2.1 Eiser, geboren op [dag en maand] 1948, heeft de Nederlandse nationaliteit en is in 1994 naar het buitenland geëmigreerd. Hij heeft voor de jaren 1999 en 2000 als buitenlands belastingplichtige inkomsten uit onroerende zaken in Nederland aangegeven ten bedrage van onderscheidenlijk ƒ 335.706 en ƒ 311.199. Hij woonde van 1 januari 1999 tot 16 oktober 2000 in [land 2] en van 16 oktober 2000 tot en met 31 december 2000 in [land 1].

1.2.2 Tot 1997 was de ten aanzien van eiser bevoegde inspecteur het hoofd van de eenheid Particulieren [Q] en vanaf dat jaar het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen [R], welke laatste ook de primitieve aanslagen voor de jaren 1999 en 2000 heeft vastgesteld.

1.2.3 De inkomsten uit onroerende zaken zien op een vijftal panden in de [a-straat] te [S] met de huisnummers [1-2], [3-4], [5-6], [7-8] en [9-10] (hierna: de panden). Eiser heeft in de panden kamers beschikbaar gesteld ten behoeve van de raamprostitutie. In totaal waren er in de panden 36 ramen met bijbehorende kamers in gebruik voor prostitutie.

1.2.4 Voor de exploitatie van de [a-straat 9-10] heeft eiser, nadat het bordeelverbod op 1 oktober 2000 was opgeheven, bij de gemeente Den Haag een aanvraag ingediend voor een vergunning tot het exploiteren van een seksinrichting. Deze vergunning is op 14 mei 2001 verleend voor de periode tot en met 30 september 2001. De vergunning noemt mevrouw [A] en de heer [B] als beheerders van de beide panden.

1.2.5 In een brief van 6 december 2002 schrijft de gemachtigde van eiser aan [makelaar] dat eiser een onderneming drijft. Hij definieert in die brief een onderneming als een ‘duurzame organisatie die erop is gericht met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen.’.

1.2.6 Bij brief van 8 december 2004 deelt verweerder aan eiser mee dat uit van de Gemeente Den Haag ontvangen informatie blijkt dat eiser een seksinrichting in de panden exploiteert, dat de exploitatie van een seksinrichting van die omvang wordt aangemerkt als het drijven van een onderneming, en in dat verband ter behoud van rechten, navorderingsaanslagen IB/PVV voor 1999 en 2000 zullen worden opgelegd. Tevens is in deze brief vermeld welke theoretische omzetberekening ten grondslag zal liggen aan de navorderingsaanslagen.

1.2.7 In het deskundigenrapport dat eiser heeft overgelegd, is op pagina 9 over de exploitatie van de prostitutiepanden in de [a-straat], het volgende vermeld:

“Bij de prostitutiepanden in de [a-straat], zo hebben deskundigen geconstateerd, behaalt de eigenaar/belegger echter een meer dan gemiddeld rendement, dat niet voor iedere willekeurige koper te behalen valt. Dat relatief hoge rendement vloeit voort uit het exclusieve gebruik voor prostitutiedoeleinden, dat alleen is te realiseren door een eigenaar of een huurder die ook werkelijk in het prostitutiebedrijf actief is.”

3.2. Voorts staan in hoger beroep de volgende feiten als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, vast:

3.2.1. Met ingang van 1 oktober 2000 is de wet tot afschaffing van het bordeelverbod in werking getreden. Met het opheffen van het bordeelverbod en de toevoeging van artikel 151a aan de Gemeentewet heeft het bestuur van de gemeente de mogelijkheid gekregen om met een vergunningstelsel de plaatselijke prostitutie te reguleren. Artikel 151a van de Gemeentewet geeft de gemeenteraad de bevoegdheid om voorschriften te stellen met betrekking tot ”het bedrijfsmatig gelegenheid geven tot het verrichten van seksuele handelingen”. In dat kader is in de gemeente Den Haag bij raadsbesluit rb 178/2000 de Algemene Politieverordening 1982 gewijzigd. Voor het exploiteren van een seksinrichting of escortbedrijf is door deze wijziging van wet- en regelgeving met ingang van 1 oktober 2000 een vergunning vereist.

3.2.2. Naar aanleiding van de Vinkenslagaffaire heeft de Belastingdienst in 2004 een speciaal team samengesteld dat onderzoek heeft verricht naar bepaalde groepen in de samenleving zoals coffeeshops, belwinkels, prostitutie en dergelijke, waar sprake zou kunnen zijn van het gedurende langere tijd niet dan wel niet juist voldoen aan de aangifteplicht. Om te kunnen vaststellen of alle in [S] gevestigde seksinrichtingen bij de Belastingdienst bekend zijn, heeft de Belastingdienst Haaglanden van de gemeente Den Haag om informatie verzocht en gekregen over de aan seksinrichtingen in die gemeenten na de opheffing van het bordeelverbod in 2001 verstrekte exploitatievergunningen. De Inspecteur heeft een lijst overgelegd waarop belanghebbende is vermeld als vergund exploitant van een seksinrichting in de panden aan de [a-straat 1-2], [3-4] [5-6] [7-8], [9-10] te [S]. Op die lijst is tevens vermeld dat deze per oktober 2002 is opgesteld. Belanghebbende, die als buitenlands belastingplichtige tot eind 2004 ressorteerde onder de Belastingdienst Particulieren [T], is vervolgens gerangschikt onder de Belastingdienst Ondernemingen Haaglanden.

3.2.3. Tot de gedingstukken behoort een vergunning ex artikel 151a van de Gemeentewet, die kamerverhuurbedrijf [X] het recht geeft van 14 mei 2001 tot 30 september 2001 in raamprostitutiepand [a-straat 9-10] een seksinrichting te exploiteren.

3.2.4. De in 1.2.3 (en 3.2.2) genoemde panden zijn in 2004 onteigend. In de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van 9 november 2005, kenmerknummer 03/759, van de rechtbank ’s-Gravenhage, waarbij aan belanghebbende een schadeloosstelling is toegekend, hebben deskundigen op 30 augustus 2005 een rapport uitgebracht waarin de te lijden schade is begroot op € 1.479.000. Dit rapport houdt - voor zover van belang - het volgende in:

”[a-straat 1-2]

Omschrijving/staat van onderhoud

Dit pand bestond oorspronkelijk uit een benedenwoning met afzonderlijke bovenwoning. Op de parterre bevinden zich 5 ramen (vitrines) en een raam/deur met 7 werkkamers, er is vloerverwarming in de kamer en in de gang; tweemaal toilet/douche. Op de eerste etage zijn 3 ramen, zoals ter descente geconstateerd, 2 werkkamers, toilet/douche en keuken/dagverblijf. De tweede etage, zolder, is niet in gebruik. Het geheel is voorzien van centrale verwarming. Zowel de bouwkundige staat als de staat van dit prostitutiepand is goed. Mede om deze reden hanteren deskundigen voor de waardebepaling factor 9.

[a-straat 3-4]

Omschrijving/staat van onderhoud

Een voormalige benedenwoning met afzonderlijke bovenwoning. Door verbouwing tot één geheel gemaakt. Op de parterre bevinden zich 4 ramen (vitrines) en een raamdeur, 5 werkkamers en 2 douches/toilet. Op de eerste etage 3 ramen en 3 werkkamers alsmede een dagverblijf. Op de zolder is een verblijfsruimte. Het geheel is voorzien van centrale verwarming. Zowel de bouwkundige staat als de staat van onderhoud van dit prostitutiepand is goed. Om deze redenen hanteren deskundigen voor de waardebepaling factor 9.

[a-straat 5-6], [7-8] en [9-10]

Omschrijving/staat van onderhoud

Drie voormalige benedenwoningen (op de begane grond met elkaar verbonden) met elk een afzonderlijke bovenwoning, in 1996 nog verbouwd. Door verbouwing tot een geheel gemaakt. Op de parterre bevinden zich 12 ramen (vitrines) en 3 ramen/deuren en 15 werkkamers. De parterre is voorzien van vloerverwarming en van modern sanitair. Op de eerste verdieping 9 ramen en 9 werkkamers met dagverblijf/keuken. De tweede verdieping is als volgt ingedeeld: 2 niet ingericht met onbeschoten kap; één verbouwd tot kamer met badkamer. Het geheel is voorzien van centrale verwarming. Zowel de bouwkundige staat als de staat van onderhoud van deze prostitutiepanden is meer dan goed. Om deze redenen hanteren deskundigen in dit geval en in afwijking van het algemene uitgangspunt, voor de waardebepaling factor 9,5.

De berekening van de waarde, waarin de relatief hoge rendementswaarde is verdisconteerd, vindt plaats door de netto huuropbrengst te berekenen vanuit de exploitatie. De 2 prostitutiepanden nummer [1-2] en [3-4] bevatten in totaal 9 ramen op de parterre en 6 ramen op de verdieping. De 3 prostitutiepanden nummer [5] tot en met [10] bevatten in totaal 12 ramen op de parterre en 9 ramen op de verdieping.

Een en ander resulteert in de volgende opbrengst:

Nrs. [1-2] en [3-4]

parterreramen x (360) x € 45,--) x 60 % € 87.480,--

verdiepingsramen x (360) x € 30,--) x 60%
€ 38.880,--

Totaal per jaar € 126.360,--

Af: (exploitatiekosten, beheer, etc.) 40%
€ 50.544,--

€ 75.816,--

Af: (onderhoud, eigenaarslasten, verz. etc.) 15%
€ 11.372,--

Netto per jaar € 64.444,--

x factor 9 € 579.996,-- v.o.n.

of € 542.000,-- k.k.

Nrs. [5-6], [7-8], [9-10]

parterreramen x (360 x € 45, --) x 60% € 116.640,--

verdiepingramen x (360 x € 30,--) x 60%
€ 58.320,--

Totaal per jaar € 174.960,--

af: (exploitatiekosten, beheer, etc.) 40% € 69.985,--

€ 104.975,--

af: (onderhoud, eigenaarslasten, verz. etc.) 15% € 15.745,--

Netto per jaar € 89.230,--

x factor 9,5 € 847.685,-- v.o.n.

of € 792.000,-- k.k.

Totaal nrs. [1-2], [3-4] en [5-10] € 1.334.000,-- k.k.

Bijkomende schade

Op basis van de door gedaagde verstrekte gegevens zijn de bruto inkomsten uit de exploitatie van het onteigende berekend op gemiddeld € 265.000 per jaar. De deskundigen berekenden op basis van marktgegevens het exploitatieresultaat (huuromzet) als volgt:

Uit parterreramen: 21 (360 x € 45,--) x 60% € 204.120,--

Uit verdiepingsramen 15 (360 x € 30,--) x 60%
€ 97.200,--

Totaal € 301.320,--

Ter bepaling van de inkomensschade gaan deskundigen uit van een bruto jaarresultaat ad € 301.320,--

Het nettoresultaat laat zich als volgt berekenen:

Bruto exploitatieresultaat € 301.320,--

Af: exploitatiekosten (40%) € 120.530,--

€ 180.790,--

af: eigenaarslasten (15%) € 27.120,--

Blijft per jaar netto € 153.670,--

Herbelegging van de werkelijke waarde ad € 1.334.000,--

tegen 4% geeft een opbrengst van € 53.360,--

waarna resulteert een bedrag van € 100.310,--

Laatstgenoemd bedrag ware te vergoeden met de voor een eigenaar gebruikelijke factor 10 en zou derhalve leiden tot een inkomensschade ad € 1.003.100,--.

Ter verkrijging van een vergelijkbaar inkomen kan derhalve in de [b-straat] worden volstaan met minder ramen dan in de [a-straat]. Voor de vaststelling van de bijkomende schade is uitgegaan van aankoop van 11 parterreramen en 7 verdiepingen, die in de [b-straat] een aankoopsom vergen van € 60.000,-- voor een parterreraam en van € 40.000,-- voor een verdiepingsraam, alsmede een premie uithandenbreken van € 10.000,-- per parterreraam en van € 5.000 per verdiepingraam.

Te investeren is het bedrag van de werkelijke waarde ad € 1.334.000,-- alsmede een premie uithandenbreken (11 x € 10.000,-- per parterreraam, 7 x € 5.000,-- per verdiepingraam) van € 145.000,--, derhalve in totaal een bedrag van € 1479.000,--.”

3.2.5. De rechtbank heeft bij vonnis van 9 november 2005, kenmerknummer 03/759, aan belanghebbende een schadeloosstelling toegekend ter grootte van het in 3.2.4 genoemde bedrag van € 1.479.000, vermeerderd met een rentevergoeding van 3,5% over een gedeelte van de betaling van € 754.500. Deze is gebaseerd op de volgende overwegingen:

De door eigenaren/exploitanten overgelegde bedrijfsgegevens zijn – naar de rechtbank begrijpt ook in dit geval – niet controleerbaar en daarom is voor de berekening van het rendement van het pand uitgegaan van inzicht in omzet en resultaat van het prostitutiebedrijf, gebaseerd op informatie die deskundigen hebben ingewonnen bij in de [a-straat] betrokken exploitanten. De verkregen inlichtingen betreffen de huuropbrengst per dag (€45,00 voor een parterreraam en € 30,00 voor een raam op de etage), de bezettingsgraad (gemiddeld 60%) en het aantal dagen dat het pand in bedrijf is (in normale gevallen 360 per jaar).

De deskundigen zijn voor de exploitatielasten (zowel voor de berekening van de waarde van de onteigende panden als voor de berekening van de opbrengst van aan te schaffen vervangende panden )uitgegaan van een percentage van (gemiddeld) 40 van de opbrengst, hetwelk als volgt is opgebouwd: gas, water, elektriciteit 10 à 15%, beheerskosten 15 à 20%, schoonmaakkosten 4%, glazenwasser 1%, binnenonderhoud 5%.

De rente op vrijkomend kapitaal, welke de deskundigen hanteren bedraagt 4% per jaar.

Deskundigen hebben op basis van bij hun onderzoek gebleken (markt)gegevens het haalbare bruto inkomen gesteld op € 301.320,00 en het netto resultaat op € 153.670,00. De rechtbank acht het met het oog op de ervaring van [X] in de branche en met het oog op de rentabiliteit van een bedrijf redelijk voor de schadeberekening uit te gaan van herinvestering in vervangend prostitutiepanden, waarmee eenzelfde rendement kan worden behaald.

De rechtbank kan zich vinden in de door de deskundigen gehanteerde bedragen, te meer daar partijen waar zij stellen dat de geschatte bedragen te hoog of te laag zijn, of de aan de deskundigen verstrekte informatie in twijfel trekken, die stellingen niet met (objectief vast te stellen) feiten hebben onderbouwd. Voor zover de regel “zeven dagen huren, zes dagen betalen”op de peildatum 21 mei 2004 bestond, is namens [X] ter zitting uitdrukkelijk ontkend dat deze regel door hem werd toegepast.

3.2.6. Belanghebbende heeft voor het jaar 1999 aangifte in de inkomstenbelasting gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 335.706, dat als volgt samengesteld:

Huurontvangsten ƒ 492.574

Af:

Onderhoud schoonhouden 11.788

Energie 48.989

Onroerend goed belasting, heffingen 1.008

Afschrijving 73.886

Assurantiën 13.918

Diversen
7.28

ƒ
156.869

Belastbaar inkomen ƒ 335.706

3.2.7. Belanghebbende heeft voor het jaar 2000 aangifte in de inkomstenbelasting gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 311.119 als volgt samengesteld:

Huurontvangsten ƒ 474.630

Af:

Onderhoud schoonhouden 26.749

Energie 34.246

Onroerend goed belasting, heffingen 21.440

Afschrijving 71.194

Diversen
9.802

ƒ
163.431

Belastbaar inkomen ƒ 311.119.

De aanslagen voor beide jaren zijn conform de aangiften vastgesteld.

3.2.8. Bij het opleggen van de navorderingsaanslagen voor het jaar 1999 en 2000 heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende winst uit onderneming (het prostitutiebedrijf) geniet en deze voor beide jaren als volgt berekend:

dagdelen x bezettingsgraad 70% x 40 ramen x 1 prijs is ƒ 2.016.000.

1999 2000

Winst ƒ 2.016.000 ƒ 2.016.000

Kosten
ƒ 156.869 ƒ 163.431

Belastbaar inkomen ƒ 1.859.131 ƒ 1.852.569.

3.2.9. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de winst voor beide jaren als volgt berekend:

360 dagen x ƒ 100 per raam x 60% bezettingsgraad x 36 ramen is ƒ 777.600.

1999 2000

Winst ƒ 777.600 ƒ 777.600

Kosten
ƒ 156.869 ƒ 163.431

Belastbaar inkomen ƒ 620.731 ƒ 614.169.

3.3.1. [C], werkzaam als controlespecialist bij de Belastingdienst Haaglanden, heeft als getuige voor het Hof– zakelijk weergegeven – het volgende verklaard:

In 2004 is in het team Vrijplaatsen waarvan hij deel uitmaakt een onderzoek gestart om de prostitutiebranche in [S] in kaart te brengen. Hij heeft een bestand met gegevens van ondernemingen opgebouwd aan de hand van informatie van het internet, gegevens van de Kamer van Koophandel en informatie van de gemeente Den Haag. Hij heeft de gegevens van de Kamer van Koophandel geraadpleegd op straatregistraties. Belanghebbende kwam naar voren als eigenaar van raamprostitutiepanden. Bij de gemeente Den Haag heeft hij geïnformeerd naar het aantal ramen dat belanghebbende voor prostitutiedoeleinden verhuurde. Dat bleken er 40 te zijn. Toen de belastingpositie van belanghebbende werd bekeken bleek getuige dat belanghebbende ressorteerde onder de Belastingdienst Particulieren [R].

De getuige heeft de competentie over laten zetten naar de Belastingdienst Ondernemingen Den Haag omdat de exploitatie van een raamprostitutiebedrijf een onderneming is volgens de Belastingdienst.

Drie locaties met prostitutiepanden zijn in het onderzoek door het team betrokken: [a-straat], [c-straat] en [b-straat]. De getuige was ervan op de hoogte dat daar dit soort panden waren gelegen.

De getuige en zijn collega-medewerkers van het team hebben bij de gemeente de vergunningendossiers ingezien.

De getuige herhaalt dat hij in het najaar van 2004, in de maand oktober of november, van de gemeente een lijst heeft ontvangen met exploitanten van prostitutiepanden en escortbedrijven. Dat weet hij omdat daarna met spoed ter behoud van rechten aanslagen zijn opgelegd.

Naar aanleiding van een vraag van de gemachtigde of de getuige er van op de hoogte is of andere ambtenaren van de Belastingdienst de lijst hebben ontvangen, antwoordt hij ontkennend. De getuige heeft de lijst in het najaar van 2004 gekregen.

Voor zover de getuige weet is de lijst niet eerder bekend gemaakt aan ambtenaren van de Belastingdienst.

De getuige heeft geen initiatief genomen om de lijst aan andere collega’s bekend te maken.

3.3.2. [D], werkzaam als controlespecialist bij de Belastingdienst Haaglanden, heeft gehoord als getuige - voor zover van belang - verklaard.

Hij is controlespecialist. Dat is hetzelfde als veldtoetser. Hij is in 2006 bij het team Vrijplaatsen gekomen. Het team is in 2006 opgericht. Daarvoor heeft hij ook incidenteel werkzaamheden met betrekking tot exploitanten van prostitutiepanden verricht. Hij weet niet zeker meer of hij met het opleggen van de aanslagen ter behoud van rechten aan belanghebbende over het jaar 1999 en 2000 bemoeienis heeft gehad.

In oktober 2007 heeft hij de lijst met gegevens over exploitanten van de [a-straat] gekregen.

3.3.3. Mevrouw [E], werkzaam bij de gemeente Den Haag als beleidsmedewerker Openbare Orde en Veiligheid, heeft gehoord als getuige – voor zover van belang – als volgt verklaard:

Zij is op 1 april 2003 in dienst getreden als beleidsmedewerkster bij de afdeling Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente Den Haag. Dit is een onderdeel van de Bestuursdienst.

Zij was betrokken bij het project opheffing van de tippelzone aan de [d-straat]. De prostitutiepanden waren in portefeuille bij mevrouw [F]. De getuige was daar zijdelings bij betrokken. In 2007 ging mevrouw [F] naar een andere afdeling en kwamen de prostitutiepanden en escortbedrijven bij haar in portefeuille. In haar vorige werkkring bij de gemeente [U] had zij de prostitutiebranche in haar portefeuille. Zij is dus bekend met de branche. De getuige weet dat in de periode dat collega [F] de prostitutiepanden in portefeuille had er door de Belastingdienst werd gebeld met het verzoek om inzage te krijgen in dossiers. De getuige weet dit omdat zij soms hand- en spandiensten verrichtte zoals het klaarleggen van vergunningendossiers voor inzage op verzoek van haar collega. Zij was niet actief betrokken bij wat voor informatie ter inzage werd gelegd. Zij had incidenteel contact met [C] en [D] van de Belastingdienst. Later heeft zij de heer [G] van de Belastingdienst incidenteel gesproken. De dossiers over de vergunningverlening zijn op adres gesorteerd. De inzage door de Belastingdienst geschiedde op adres.

De gegevens over de handhaving van de vergunningen werden in een ander dossier opgeborgen. De inzage door de Belastingdienst betrof niet die dossiers.

Sinds 2011 geschiedt de vergunningverlening voor twee jaar, daarvoor sinds de inwerkingtreding van de Wet Bibob voor telkens een jaar. De gemeente dient vast te stellen voor wat voor bedrijf de vergunning wordt verleend.

Bij de opheffing van het bordeelverbod in 2000 waren er reeds bedrijven met een gedoogstatus. Die kregen een vergunning. De definitieve vaststelling van de lijst van vergunninghouders van seksinrichtingen en escortbedrijven door Burgemeester en Wethouders is pas in 2004 geschied aan de hand van een zogenoemde Parapluverordening. Die verordening was nodig omdat op sommige panden een woonbestemming rust, de gemeente niet gehele bestemmingsplannen wilde wijzigen en de vergunning alleen kan worden verleend voor plaatsen waar de exploitatie van dat soort bedrijven is toegestaan. De inventarisatie van bestaande bedrijven heeft in 1999 plaatsgevonden. De in 2004 vastgestelde lijst met prostitutiepanden is ten opzichte van de inventarisatie uit 1999 en 2000 niet gewijzigd behalve als er bedrijven waren gestopt.

De getuige heeft zelf geen wetenschap of en hoe in 2004 de lijst aan de Belastingdienst ter beschikking is gesteld. De Belastingdienst kan op de hoogte zijn geweest van het bestaan van de panden aan de hand van de lijst of aan de hand van informatie uit openbare publicaties. De getuige weet dat zo’n lijst intern ter beschikking is gesteld aan de afdeling sociale zaken.

De leges voor de vergunning wordt door de belastingdienst, waarmee zij bedoelt de gemeentelijke belastingdienst, berekend. De heffing van leges geschiedt op basis van de gemeentelijke legesverordening. Het bedrag aan leges wordt berekend aan de hand van het aantal uren dat nodig is voor het verlenen van de vergunning door de gemeente. Dit geschiedt op basis van schatting. Er is geen verband tussen de hoogte van de leges en bijvoorbeeld het aantal ramen dat wordt verhuurd. Wel is er verschil in het tarief tussen een escortbedrijf en een seksinrichting. Zij kent de heer [G] van de Belastingdienst. Zij heeft in 2007 met hem gesproken.

De getuige heeft de dossiers gecheckt of er iets in is te vinden over de informatieverstrekking aan de Belastingdienst. Dat is niet het geval.

3.3.4. [H] heeft gehoord als getuige – voor zover van belang – het volgende verklaard:

De zakelijke betrekkingen die hij met belanghebbende onderhield dateren van meer dan tien jaren geleden.

Hij deed de administratie van de ”huizen” van belanghebbende. Belanghebbende verhuurde ramen per dagdeel: de ochtend, de middag en de avond voor ongeveer ƒ 100. De werkzaamheden van de getuige bestonden uit het opstellen van de jaarrekening en het doen van de aangiften in de inkomstenbelasting. Belanghebbende verstrekte maandelijks een opgave van hetgeen hij verhuurd had en overhandigde aan de getuige de bonnen aan de hand waarvan de getuige de gemaakte kosten berekende.

Het eerste contact met belanghebbende dateert van het begin van de tachtiger jaren, toen belanghebbende een feestzaal exploiteerde. De getuige meent zich te herinneren dat hij, toen belanghebbende eind jaren tachtig naar [land 2] was verhuisd nog wel aangiften voor hem heeft gedaan, maar dat het contact is verbroken toen belanghebbende naar [land 1] is verhuisd.

Eind jaren negentig heeft de getuige een controlebezoek gehad van twee heren van de Belastingdienst. Dezen hebben de administratie van belanghebbende in orde bevonden. De controle strekte zich uit tot de omzet, de kladaantekeningen, de uitgaven voor matrassen en schoonmaakkosten, kortom de financiële administratie en de jaarrekeningen.

De getuige weet niet welke belastingjaren in die controle zijn betrokken. Hij heeft geen gegevens over de jaren waarover is gecontroleerd. In ieder geval had de controle geen betrekking op de belastingjaren 1999 en 2000. Voor zover de getuige weet, heeft belanghebbende nadat de getuige zijn werkzaamheden had beëindigd geen andere administrateur aangesteld. De getuige weet het niet zeker maar meent dat hij de administratie bij de beëindiging van de werkzaamheden aan belanghebbende heeft gegeven. De getuige zelf heeft in het geheel geen gegevens meer.

De getuige was niet betrokken bij de onteigening van de panden van belanghebbende door de gemeente.

De getuige declareerde per kwartaal voor de administratie en een keer per jaar voor de jaarrekening.

De getuige was op de hoogte van de omstandigheid dat hij als getuige zou worden gehoord doordat belanghebbende bij hem op bezoek is geweest in [land 3]. De getuige was eerder verhinderd omdat hij met vakantie was.

De gemachtigde van belanghebbende leest het volgende gedeelte van de brief van 21 juli 2005 die de getuige aan mr. [I] heeft geschreven voor.

”Het is inderdaad juist dat op mijn kantoor een boekenonderzoek heeft plaatsgevonden (…). Wel kan ik u bevestigen dat de huuropbrengsten altijd als inkomen uit vermogen zijn verantwoord, zowel over de periode voor als over de periode na het ingestelde boekenonderzoek. We hebben het dan over een periode van meer dan 20 jaar.”.

De getuige merkt op dat deze passage juist is. De inkomsten van belanghebbende van de panden heeft de getuige altijd aangegeven als inkomsten uit vermogen, verminderd met de kosten. Hij heeft op zijn kantoor één onderzoek gehad naar de administratie van belanghebbende. Van de Belastingdienst heeft hij pertinent niet vernomen dat het anders zou moeten. Hij heeft geen opmerkingen gehad tijdens de controle.

Naar aanleiding van de vraag van de Inspecteur of de getuige zich kan herinneren dat hij ooit een controlerapport over belanghebbende heeft gelezen verklaart de getuige dat hij zich niet kan herinneren dat hij een controlerapport van het bezoek heeft gezien. Het zal er waarschijnlijk wel geweest zijn, omdat aan het eind van de controle de bevindingen gewoonlijk worden doorgesproken en een rapport wordt gemaakt en verstuurd aan de belastingplichtige, maar de getuige heeft het niet. De controleambtenaren waren in dienst bij de Belastingdienst in Den Haag.

De getuige heeft met mr. [I] contact gehad over de eerder genoemde controle toen deze als advocaat van belanghebbende was aangetreden.”

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is in geschil of de Inspecteur terecht aan belanghebbende de onderhavige navorderingsaanslagen heeft opgelegd, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.

4.2. Belanghebbende heeft ter ondersteuning van zijn standpunt – zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.

De Inspecteur beschikt niet over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. De rechtbank heeft het oordeel dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslagen beschikte over een nieuw feit gegrond op onder meer een lijst met namen van seksexploitanten die de Inspecteur van de gemeente Den Haag heeft gekregen, zonder dat deze gegevens aan de rechtbank zijn overgelegd en tot de gedingstukken behoren. Het is mogelijk dat de lijst betrekking heeft op geheel andere jaren dan de jaren waarover de onderhavige navorderingsaanslagen zijn opgelegd. Het is een feit van algemene bekendheid dat in de jaren 1999 en 2000 in de [a-straat] te [S] seksinrichtingen werd geëxploiteerd. De vraag of belanghebbende te kwader trouw is, dient niet buiten beschouwing te blijven. Het vermoeden dat de rechtbank ontleent aan informatie waarvan zij geen kennis heeft genomen is onbegrijpelijk en behoeft nadere motivering. Belanghebbende vraagt zich af hoe het mogelijk is om de omzetadministratie te verwerpen als hij niet verplicht is een administratie te voeren en dat ook niet heeft gedaan en dan ook nog te spreken van kwade trouw. Belanghebbende is niet te kwader trouw. De rechtbank heeft hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn stelling dat de bewijslast niet mag worden verzwaard ten onrechte niet in de oordeelsvorming betrokken. Het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een redelijke schatting van het nagevorderde inkomen is onvoldoende gemotiveerd. Geen rekening is gehouden met de feitelijke bezetting als gevolg van de omstandigheid dat vanaf 1999 niet meer met illegalen kon worden gewerkt, er slechts voor zes dagen huur werd betaald, persoonlijke en weersomstandigheden. De Belastingdienst heeft een boekenonderzoek bij de administrateur van belanghebbende ingesteld en daarbij geen opmerkingen gemaakt over de wijze waarop belanghebbende zijn inkomsten uit de prostitutiepanden heeft verantwoord. Het beroep op het vertrouwensbeginsel is ten onrechte verworpen.

4.3. De Inspecteur houdt in hoger beroep de juistheid van de navorderingsaanslagen zoals deze na bezwaar zijn vastgesteld staande.

4.4. Voor een verdere uiteenzetting van de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

Conclusies van partijen

5.1. Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de navorderingsaanslagen.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende – voor zover van belang - verworpen op de volgende gronden:

Nieuw feit en kwade trouw

2.1.1 Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder geen grond heeft om de navorderingsaanslagen op te leggen. Dit standpunt is onjuist. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

2.1.2 Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Awr kan verweerder, indien er sprake is van een feit dat grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, de te weinig geheven belasting navorderen. Daarbij geldt dat een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, geen grond voor navordering kan opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

2.1.3 Blijkens de in 1.2.6 vermelde brief heeft verweerder het nieuwe feit eind 2004 ontleend aan de informatie van de Gemeente Den Haag. Verweerder heeft verklaard dat het daarbij gaat om een in december 2004 door voormelde gemeente verstrekte lijst met namen van seksexploitanten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee, in beginsel voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een nieuw feit. Hoewel eiser dit heeft betwist, heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat verweerder of zijn rechtsvoorgangers te [R] of [Q] ten tijde van het vaststellen van de primitieve aanslagen, ervan op de hoogte waren dat eiser in de panden een seksinrichting exploiteerde. Anders dan eiser kennelijk stelt, kan de exploitatie van de seksinrichting ter bestemde plaatse ook niet worden aangemerkt als een feit van algemene bekendheid. Nu de aangiften een verzorgde indruk maakten, behoefden ook deze voor verweerder geen aanleiding te geven tot het instellen van nader onderzoek. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser de afschrijving op de panden, overeenkomstig artikel 2a van de Uitvoeringsbeschikking inkomstenbelasting 1964, heeft bepaald op vijftien procent van de huuropbrengst en daarmee aangaf dat de panden niet tot het vermogen van een onderneming behorende woonhuizen waren. Dientengevolge is de rechtbank van oordeel dat verweerder tegenover de gemotiveerde betwisting door eiser, aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16 Awr Pro. De vraag inzake de kwade trouw, behoeft mitsdien geen behandeling.

Winst uit onderneming of inkomsten uit vermogen

2.2.1 Op grond van jurisprudentie is sprake van een onderneming indien met behulp van arbeid en veelal van kapitaal, wordt deelgenomen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Ingevolge artikel 6 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964, geniet winst uit onderneming, hij voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven, daaronder begrepen hij die, anders dan als aandeelhouder, medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming.

2.2.2 Voordelen die worden getrokken uit onroerende zaken kunnen slechts als inkomsten uit vermogen worden aangemerkt wanneer er sprake is van normaal vermogensbeheer. Volgens vaste jurisprudentie is van normaal vermogensbeheer geen sprake indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid die naar haar aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan (Hoge Raad 17 augustus 1994, nr. 29.755, BNB 1994/319).

2.2.3 Vaststaat dat eiser in de onderhavige jaren 36 kamers in zijn panden beschikbaar stelde ten behoeve van de raamprostitutie. Verweerder heeft aan de informatie ontleend aan de gemeente Den Haag, te weten de vermelding van eiser op een lijst van seksexploitanten, aan de presentatie van eiser in de onteigeningsprocedure als exploitant die al vele jaren een onderneming dreef, aan de gegevens vertrekt door eiser in de bezwaarfase waaruit kon worden opgemaakt dat in het kader van de prostitutie linnengoed werd verstrekt en een tweetal beheerders was aangesteld, een aan de in 1.2.6 vermelde brief van gemachtigde, terecht het vermoeden kunnen ontlenen dat het beschikbaar stellen van deze kamers voor eiser een onderneming in de zin van artikel 6 van Pro de wet op de inkomstenbelasting 1964 vormde. Dit vermoeden wordt nog versterkt door de in 1.2.4 vermelde aanvraag van eiser om een vergunning die later door de Gemeente Den Haag aan hem is toegekend.

2.2.4 Met het in 2.2.3 gegeven oordeel rust op eiser de bewijslast om het vermoeden van verweerder, dat eiser met de exploitatie van de kamers in zijn panden een onderneming dreef, te ontzenuwen. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser met de blote stelling dat hij de kamers slechts verhuurde en het feit dat hij zich naar buiten als exploitant presenteerde vanwege de hoogte van de onteigeningsvergoeding, er niet in geslaagd dat bewijs te leveren.

2.2.5 Uit het voorgaande volgt dat de resultaten uit de exploitatie van de panden terecht door verweerder zijn aangemerkt als winst uit onderneming. De activiteiten van eiser beperkten zich niet tot kamerverhuur, maar behelzen de exploitatie van een seksinrichting die, gelet op de aard en de omvang ervan, onmiskenbaar als het drijven van een onderneming, zoals door of namens eiser zelf in de in 1.2.5 vermelde brief is omschreven, moet worden aangemerkt.

Vereiste aangifte en bewijslastverdeling

2.3.1 Ingevolge artikel 27e van de Awr wordt een beroep ongegrond verklaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Vaststaat dat eiser in de door hem voor de jaren 1999 en 2000 ingediende aangiften IB/PVV de exploitatie van de seksinrichting niet heeft aangegeven als winst uit onderneming. Daarmee heeft eiser niet de vereiste aangiften gedaan als bedoeld in artikel 8 Awr Pro. Gelet ook op de omvang van de daaruit voortvloeiende winstcorrecties - zoals die door verweerder zijn beredeneerd en berekend - acht de rechtbank dit verzuim dermate ernstig dat, voor zover de bewijslast al niet op eiser rust, de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast als bedoeld in de artikelen 25, zesde lid, en 27e van de Awr reeds hierom gerechtvaardigd is. Het door eiser in deze aangiften ingenomen standpunt, er op neerkomend dat er geen sprake is van winst uit onderneming, acht de rechtbank ook niet zodanig pleitbaar dat dit in de weg behoort te staan aan de omkering van de bewijslast.

2.3.2 Met het in 2.2.5 gegeven oordeel staat tevens vast dat eiser had moeten voldoen aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 Awr Pro, op grond waarvan hij gehouden is van alles betreffende de onderneming op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen, alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. Nu eiser in het jaar 1999 geen kasadministratie heeft gevoerd, maar achteraf een kasboek heeft samengesteld en voor het jaar 2000 in het geheel geen administratie kan overleggen, heeft hij niet voldaan aan de administratieplicht en volgt ook daaruit omkering en verzwaring van de bewijslast, voor zover de bewijslast al niet op eiser rust.

Redelijke schatting

2.4.1 Eiser heeft bepleit dat het resultaat niet hoger vastgesteld dient te worden dan hij over 1999 en 2000 heeft aangegeven. Hij heeft zich daartoe weliswaar beroepen op een deskundigenrapport waarin een jaarlijks resultaat wordt berekend. Echter het rapport bevat geen gegevens over hetgeen eiser in 1999 en 2000 werkelijk aan opbrengsten heeft genoten en aan kosten heeft gemaakt. Daarmee heeft eiser zijn stelling dat het resultaat lager moet worden vastgesteld niet, althans onvoldoende onderbouwd.

Naar het oordeel van de rechtbank berusten de door verweerder bij uitspraak op bezwaar van 12 oktober 2007 vastgestelde resultaten – ƒ 620.731 voor het jaar 1999 en ƒ 614.169 voor het jaar 2000 – op een redelijke schatting. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat verweerder deze resultaten zoveel mogelijk heeft gebaseerd op gegevens die eiser heeft verstrekt, te weten een huur per dag van ƒ 100, een bezetting van 60% en het bedrag aan kosten dat eiser in zijn aangiften over 1999 en 2000 in aftrek heeft gebracht.

2.4.2. De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat niet is gebleken dat de uitspraken op bezwaar en de daarbij gehandhaafde navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 1999 en 2000 onjuist zijn. De navorderingsaanslagen berusten op een redelijke schatting, zodat het gelijk in zoverre aan verweerder is.

Vertrouwensbeginsel

2.5.1 Op eiser rust de bewijslast aannemelijk te maken dat er uitlatingen of gedragingen van de zijde van verweerder zijn geweest waaraan hij het in rechte te beschermen vertrouwen kon ontlenen dat de opbrengst van de kamers ook door verweerder als inkomsten uit vermogen zou worden aangemerkt. Eiser heeft in dat verband een verklaring overgelegd van zijn voormalig administrateur die de aangiften verzorgde, inhoudende dat de Belastingdienst op enig tijdstip vóór 1999 op zijn kantoor een controle had ingesteld en dat die controle geen aanleiding gaf tot correcties.

2.5.2 Tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder acht de rechtbank de enkele verklaring van eisers administrateur onvoldoende om aan te nemen dat er een controle is geweest waaruit eiser kon opmaken dat verweerder de fiscale verantwoording van de resultaten aanvaardbaar vond. Hierdoor faalt dit beroep op het vertrouwensbeginsel.

2.5.3 Eiser beroept zich op het feit dat de aanslagen vijfentwintig jaar lang overeenkomstig de ingediende aangiften zijn opgelegd. De rechtbank overweegt dat voor in rechte te beschermen vertrouwen meer is vereist dan de enkele omstandigheid dat verweerder gedurende een reeks van jaren bij het vaststellen van de aanslagen IB/PVV op een bepaald punt de aangifte heeft gevolgd. Mitsdien faalt ook dit beroep op het vertrouwensbeginsel (Hoge Raad 17 januari 2003, nr. 37.463, BNB 2003/188).

Slotsom

2.6.1 Uit het voorgaande volgt dat eiser de resultaten uit de raamprostitutiepanden als winst uit onderneming diende aan te geven, dat verweerder de navorderingsaanslagen terecht en tot juiste bedragen heeft opgelegd, zodat, nu eiser zich niet kan beroepen op in rechte te beschermen vertrouwen, de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard.

Beoordeling van het hoger beroep

Duiding werkzaamheden en nieuw feit

7.1. Belanghebbende heeft in de onderhavige jaren 1999 en 2000 de 36 ramen van de bij hem in eigendom zijnde panden verhuurd aan prostituees ten behoeve van prostitutie in de bijbehorende kamers, voor het beddengoed en de bewassing daarvan gezorgd, de huur opgehaald en toezicht gehouden. De verklaringen van belanghebbende maken dit reeds voldoende aannemelijk. Belanghebbende had hiervoor vanaf 2001 een exploitatievergunning van de gemeente. Geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld of aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat een herschikking van de activiteiten vanaf dat jaar heeft plaatsgevonden anders dan dat belanghebbende beheerders heeft aangesteld in verband met de voorwaarden voor de exploitatievergunning. Belanghebbende heeft zich in de onteigeningsprocedure gepresenteerd als exploitant die al jaren een onderneming heeft gedreven en stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. De werkzaamheden rechtvaardigen de door de rechtbank getrokken conclusie dat belanghebbende die jaren als ondernemer prostitutiepanden exploiteerde en dat geen sprake is van verhuur van de panden in het kader van normaal vermogensbeheer ten behoeve van bijvoorbeeld woondoeleinden. De conclusie is dat daaruit geen inkomsten uit vermogen worden genoten, zoals door belanghebbende in de aangiften voor de inkomstenbelasting over die jaren is vermeld en waarvan voor de berekening van de afschrijving van de panden in die aangiften is uitgegaan.

7.2. Het Hof volgt de conclusie van de rechtbank dat sprake is van een nieuw feit.

De omstandigheid dat belanghebbende in de aangiften voor de inkomstenbelasting de panden met het adres heeft aangeduid alsmede kosten van onderhoud en schoonhouden in aftrek heeft gebracht, hoefde voor de eenheid van de Belastingdienst [Q] dan wel Den Haag waar belanghebbende in de jaren voor zijn vertrek naar [land 1] onder viel, en ook niet voor de eenheid van de Belastingdienst [T]/[R] waar belanghebbende daarna onder ressorteerde, reden te zijn te twijfelen aan de juistheid van de aangiften en een onderzoek in te stellen, aangezien belanghebbende zich inderdaad had kunnen bezighouden met de hiervoor vermelde verhuur van gehele panden en niet met de directe en verder strekkende verhuur van ramen aan prostituees.

7.3. De primitieve aanslagen zijn opgelegd voor de oprichting van het team Vrijplaatsen in 2004. De in 7.1 genoemde werkzaamheden van belanghebbende kwamen bij de Inspecteur aan het licht toen, in het kader van het onderzoek naar de belastingplicht van seksbedrijven in de gemeente Den Haag om te komen tot een integrale aanpak, op verzoek van de Inspecteur door een medewerkster van deze gemeente een lijst werd verstrekt met de namen van exploitanten van seksbedrijven aan wie de gemeente een vergunning heeft verleend voor exploitatie van een seksinrichting. De getuigenverklaringen wijzen er niet op dat de eenheid van de Inspecteur op een eerder moment de beschikking had over de lijst dan in het door de Inspecteur genoemde najaar van 2004. De lijst is in hoger beroep door de Inspecteur overgelegd en belanghebbende heeft zich erover kunnen uitlaten en heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. Door getuige [E], werkzaam bij de gemeente, is bevestigd dat de lijst dateert uit oktober 2002. Belanghebbende heeft geen concrete feiten en/of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de vermelding van belanghebbende op die lijst onjuist is en dat de lijst niet dateert van 2002. Mede gelet ook op hetgeen belanghebbende zelf heeft verklaard over de werkzaamheden en op hetgeen bij de onteigeningsprocedure in aanmerking is genomen, is niet aannemelijk dat die vermelding onjuist zou zijn.

7.4. Tevens heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er een lijst of een overzicht zou bestaan ten tijde van de oplegging van de primitieve aanslagen of eerder, waar belanghebbende op voorkomt als verhuurder van ramen voor de prostitutie en dat die lijst bij de inspecteur van de eenheid [Q], Den Haag of [R] bekend was.

Het door de Inspecteur overgelegde verslag van het gesprek van 16 november 2000 tussen belanghebbende en mevrouw [J] van de gemeente Den Haag heeft betrekking op de aanvraag voor de exploitatievergunning van het seksbedrijf, tijdens welk gesprek blijkens het verslag de berekening van de gemeentelijke legeskosten aan de orde is geweest, en heeft, anders dan de suggestie die de gemachtigde van belanghebbende oproept, niets van doen met de heffing van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen waarvan de belastingheffing aan de rijksbelastingdienst is opgedragen. Het Hof hecht geloof aan de stelling van de Inspecteur dat bij inzage in het vergunningendossier ten tijde van de behandeling van de bezwaarschriften over het jaar 2006/7 dit gespreksverslag ter kennis van hem is gekomen. Bovendien zijn geen feiten en/of omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit kan worden afgeleid dat een kopie van dit gespreksverslag reeds in het bezit van de inspecteur van de eenheid [Q], Den Haag of [R] was of dat hij met de inhoud ervan bekend was of had moeten zijn ten tijde van het opleggen van de primitieve aanslagen.

7.5. De stelling van belanghebbende dat een uittreksel van zijn inschrijving als ondernemer bij de Kamer van Koophandel in het dossier aanwezig had moeten zijn, is niet juist aangezien belanghebbende, gelet op de wijze waarop hij aangifte deed, onder de eenheid particulieren ressorteerde en er, zoals hiervoor is overwogen, geen reden was te veronderstellen dat die aangiften onjuist zouden zijn en er aanleiding moest bestaan voor een onderzoek.

7.6. De omstandigheid dat met ondernemers in de [c-straat]/[a-straat] afspraken bestonden over de te verantwoorden winst houdt nog niet in dat de desbetreffende inspecteur ten tijde van de aanslagregeling of daarvoor gehouden was onderzoek te doen naar de verantwoording door belanghebbende van de inkomsten uit verhuur van de panden. Toen was immers nog niet besloten tot een integraal onderzoek en had de behandelend inspecteur [Q], Den Haag of [R] geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de aangiften van belanghebbende. Het vermelden van de huurinkomsten als inkomsten uit vermogen kon juist zijn.

7.7. Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat de Inspecteur met het opleggen van de primitieve aanslag geen ambtelijk verzuim heeft gepleegd en dat hij beschikte over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. De vraag of belanghebbende te kwader trouw is geweest behoeft derhalve geen beantwoording.

Vereiste aangifte en verzwaring bewijslast

7.8. De conclusie van de rechtbank dat reden is voor omkering en verzwaring van de bewijslast is juist. Het Hof volgt de rechtbank in de door haar in 2.3.1 en 2.3.2 gegeven oordelen. Belanghebbende heeft niet op controleerbare wijze, bijvoorbeeld door middel van een kasboek, de ontvangsten en uitgaven in verband met de verhuur van de ramen in de jaren 1999 en 2000 bijgehouden. In de bezwaarfase is naar voren gekomen dat de kasbladen achteraf zijn opgemaakt. Belanghebbende heeft zelf verklaard dat de opbrengsten per raam per dag ƒ 100 bedroegen en dat er geen verschil zat in de huur van boven- en onderramen. De aangiften zijn door belanghebbende niet in overeenstemming met deze verklaring gedaan. Uit de gegevens van exploitanten die zich als ondernemer met vergelijkbare raamverhuur bezig hielden, zoals belanghebbende in feite ook deed, van welke gegevens gebruik is gemaakt door deskundigen bij de onteigeningsprocedure, komen veel hogere opbrengsten naar voren dan belanghebbende in de beide aangiften heeft verantwoord. Het Hof acht de door de Inspecteur bij de in de uitspraak op bezwaar gehanteerde grondslag voor de opbrengst, te weten 36 ramen x ƒ 100 x 360 x 60% bezettingsgraad, voldoende aannemelijk. Deze berekeningen leiden tot een dusdanig verschil in belastbaar inkomen voor beide jaren, respectievelijk ƒ 620.731 en ƒ 614.169 ten opzichte van ƒ 335.706 en ƒ 311.119, dat niet meer kan worden gezegd dat belanghebbende de vereiste aangifte voor de jaren 1999 en 2000 heeft gedaan. Deze omstandigheid vormt een reden te meer de bewijslast te verzwaren.

Anders dan belanghebbende meent, is voor het toepassen van de omkering en verzwaring van de bewijslast niet van belang of kwade trouw van belanghebbende heeft geleid tot het niet voeren van een administratie.

Nu belanghebbende niet de vereiste aangifte voor de betrokken jaren heeft gedaan is vervolgens te beoordelen (1) of sprake is van een willekeurige schatting van de correcties door de Inspecteur, en zo nee, (2) of is gebleken, gelet op hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn (HR 27 januari 2006, nr. 39.872, LJN: AV0401).

7.9. De door de Inspecteur bij de berekening van de correcties gehanteerde uitgangspunten die zojuist zijn weergegeven zijn redelijk. Het zou er in werkelijkheid op neer kunnen komen dat elk van de ramen voor veertig procent niet bezet is geweest. Het is redelijk dat wordt uitgegaan van de verklaring van belanghebbende zelf over het bedrag dat hij per dag in rekening bracht en niet van het bedrag dat bij correctie van de collega’s is toegepast. Een eventueel verschil tussen boven- en onderramen, vrije dagen, en andere omstandigheden als weersomstandigheden die invloed hebben op de feitelijke bezetting zijn daarmee in het kader van de schatting in redelijkheid verdisconteerd. De kosten die belanghebbende zelf in de aangiften heeft opgegeven heeft de Inspecteur bij de nadere berekening in de bezwaarfase gehanteerd. Het is aan belanghebbende om concrete feiten en/of omstandigheden te stellen en tegenover de schatting met bewijs te komen waaruit het tegendeel blijkt. Dat is niet geschied. Belanghebbende is niet met voldoende onderbouwing van zijn stellingen gekomen op deze punten.

Gelijkheidsbeginsel

7.10. Uit het dossier komen geen feiten naar voren op grond waarvan het Hof kan aannemen dat de inspecteur [Q], Den Haag of [R] tegemoetkomende afspraken heeft gemaakt met collega’s van belanghebbende in de [c-straat]/[a-straat] die op dezelfde wijze als belanghebbende de aangiften hebben gedaan en die dus niet als ondernemer te boek stonden of dat sprake is van gevoerd beleid ten aanzien van de hiervoor omschreven groep, op grond van welke afspraken of beleid zij mochten aannemen dat de door hen op dezelfde wijze als belanghebbende in de aangiften vermelde huurinkomsten en afschrijvingen ondanks hun onjuistheid, bij het vaststellen van de aanslagen zouden worden aanvaard.

Tevens zijn geen feiten en/of omstandigheden komen vast te staan op grond waarvan het Hof kan aannemen dat ten aanzien van de collega’s die de opbrengsten wel als winst uit onderneming verantwoordden, beleid is gevoerd of met hen afspraken zijn gemaakt over de hoogte van de te verantwoorden winst zonder dat daarbij het daadwerkelijk in rekening gebrachte bedrag in aanmerking is genomen.

Vertrouwensbeginsel

7.11. De verklaring van de getuige [H] behelst geen concrete gegevens over de data waarop, het jaar waarin en de jaren waarover zou zijn gecontroleerd en behelst evenmin gegevens aan de hand waarvan de getuige zich herinnert dat een boekenonderzoek of onderzoek door de Belastingdienst zou zijn ingesteld. Verder zijn geen onderliggende bewijsstukken als bijvoorbeeld een afschrift van een controleverslag, een schriftelijke aankondiging van een bezoek door de Belastingdienst of een aankondiging van een controle overgelegd. De verklaring op zich legt onvoldoende gewicht in de schaal om geloof te hechten aan de stelling dat bij belanghebbende een controle zou hebben plaatsgevonden in de jaren ’90. Met deze verklaring heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de rijksbelastingdienst in de jaren ’90 bij belanghebbende een controle heeft ingesteld naar de fiscale verantwoording van de verhuur van de bij hem in eigendom zijnde panden. Het Hof acht te meer niet aannemelijk dat een zodanige controle heeft plaatsgevonden, omdat belanghebbende in die jaren was gerangschikt onder de eenheid particulieren en niet onder de eenheid ondernemingen. De Inspecteur heeft intern nagegaan of een onderzoek zoals belanghebbende heeft gesteld heeft plaatsgevonden, maar heeft niets gevonden over een bezoek of controle aan de getuige of een andere gemachtigde. Het Hof komt tot de conclusie dat belanghebbende geen feiten en/of omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waarop hij het door hem gestelde vertrouwen kan baseren behalve de omstandigheid dat hij jaren ongemoeid is gelaten. Die omstandigheid is, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, onvoldoende om er het gerechtvaardigde vertrouwen aan te ontlenen dat de wijze waarop belanghebbende de betrokken aangelegenheid in fiscaal opzicht heeft behandeld, de goedkeuring heeft van de rijksbelastingdienst. Het Hof verwerpt daarom het beroep op het vertrouwensbeginsel.

7.12. Het Hof komt tot de conclusie dat de Inspecteur de navorderingsaanslagen heeft gebaseerd op een redelijke schatting en dat belanghebbende met al hetgeen door hem is aangevoerd niet heeft aangetoond dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Het hoger beroep is ongegrond.

Proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraken van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.W. baron van Knobelsdorff en J.J.J. Engel, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 15 mei 2013 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

de naam en het adres van de indiener;
de dagtekening;
de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Bevestiging navorderingsaanslagen inkomstenbelasting exploitatie prostitutiepanden als winst uit onderneming

Uitspraak

Uitspraak d.d. 15 mei 2013

[X] te [Z], [land 1], belanghebbende,

Aanslagen, navorderingsaanslagen, bezwaar en geding in eerste aanleg

Loop van het geding in hoger beroep

Vaststaande feiten

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

Conclusies van partijen

Oordeel van de rechtbank

Beoordeling van het hoger beroep

Proceskosten

Beslissing