Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.122.421/01
Rolnummer rechtbank : 311580 VV 12-144
arrest van 7 mei 2013
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. S. Zoer te Emmen,
tegen
Multiwal B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Multiwal,
advocaat: mr. J.P. Heering te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 24 januari 2013, hersteld bij exploot van 18 februari 2013, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het kort geding vonnis van de rechtbank Dordrecht, sector kanton, locatie Dordrecht (hierna: de voorzieningenrechter), op 27 december 2012 gewezen tussen partijen. Daarbij heeft [appellant] om spoedbehandeling verzocht, vijf grieven aangevoerd en producties overgelegd.
Het verzoek om spoedbehandeling is door het hof toegewezen.
Multiwal heeft een memorie van antwoord (met producties) genomen.
Tot slot hebben partijen onder overlegging van stukken arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
De voorzieningenrechter heeft onder het kopje
"De feiten"een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
"De feiten"een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
2.
Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
2.1.
[appellant], geboren [in] 1972, is op 1 januari 2010 bij Multiwal in dienst getreden in de functie van Sales manager. Het laatstgenoten salaris bedroeg € 4.650,= bruto per maand te vermeerderen met emolumenten.
Het dienstverband is aangegaan voor 12 maanden, eindigend op 31 december 2010.
[appellant] heeft zich verplicht om na het eerste contractjaar te verhuizen naar een plaats binnen een straal van 100 km van Alblasserdam.
In de schriftelijke arbeidsovereenkomst is voorts onder meer een concurrentiebeding voor een periode van 24 maanden alsmede een geheimhoudingsbeding opgenomen. Op overtreding van elk van beide bedingen is een boete gesteld.
2.2.
De arbeidsovereenkomst is vervolgens met één jaar verlengd, eindigend op 31 december 2011. Daarbij heeft Multiwal [appellant] gedurende maximaal 1 jaar van de verhuisplicht ontheven en is een op het maandelijkse salaris in te houden eigen bijdrage van € 250,= bruto per maand voor het gebruik van de bedrijfsauto afgesproken.
2.3.
Bij e-mail van 25 november 2011 heeft [appellant] aan Multiwal te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst niet te willen verlengen. Zijn vrouw had inmiddels een baan gevonden in de plaats van hun woonplaats en hij had grote moeite met de contractuele verhuisplicht.
2.4.
Bij brief van 29 november 2011 heeft Multiwal aan [appellant] bevestigd dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege op 31 december 2011 afloopt, waarbij zij [appellant] nadrukkelijk heeft gewezen op het geheimhoudings-, concurrentie- en boetebeding, waarvan de tekst in die brief integraal is opgenomen. In die brief is voorts vermeld dat Multiwal absoluut niet zal toestaan dat [appellant] in strijd met de voor hem uit voormelde bepalingen voortvloeiende verplichtingen zal handelen. [appellant] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
2.5.
[appellant] heeft op 30 november 2011 een WW-uitkering aangevraagd, welke hem is toegekend t/m 1 november 2013. Hij heeft sedert de beëindiging van de arbeidsovereenkomst vele malen tevergeefs gesolliciteerd.
2.6.
In de loop van 2012 heeft [appellant] het aanbod gekregen om per 2 januari 2013 bij Parthos B.V. te Panningen in dienst te treden als medewerker buitendienst/projectleider Movable walls/Interior contracting. De concept-arbeidsovereenkomst is gedateerd 17 oktober 2012 en vermeldt een maandsalaris van € 4.000,= bruto exclusief emolumenten.
2.7.
Parthos is een belangrijke concurrent van Multiwal. In de nationale en internationale markt waarin zij actief zijn is sprake van een hevige concurrentiestrijd, mede als gevolg van de recessie. Multiwal en Parthos komen elkaar op die markt bijna dagelijks tegen. De afgelopen jaren, en vooral in 2012, heeft Multiwal vele grote potentiéle opdrachten aan Parthos verloren.
2.8.
Multiwal heeft [appellants] verzoek van 2 november 2012 om toestemming voor het aangaan van voormelde arbeidsovereenkomst met Parthos afgewezen.
2.9.
[appellant] heeft Multiwal in kort geding gedagvaard en gevorderd (zakelijk weergegeven) het concurrentiebeding te schorsen dan wel te matigen op zodanige wijze dat hij bij Parthos in dienst mag treden, en subsidiair hem een in goede justitie te bepalen voorschot op de (schade)vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW toe te kennen en Multiwal in de proceskosten te veroordelen. Daartoe heeft [appellant] aangevoerd dat hij door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld en dat een belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen.
2.10.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.
Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
4.
Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van het hof uit de aard van de vordering voort.
5.
Beoordeeld moet worden of het in voldoende mate waarschijnlijk is dat in de bodemprocedure het concurrentiebeding zal worden gematigd zodat daarop - mede gelet op de wederzijdse belangen - bij wijze van voorlopige voorziening vooruit kan worden gelopen.
Het hof overweegt in dat verband als volgt.
6.
In dit geval is tussen partijen een concurrentiebeding van 24 maanden overeengekomen, derhalve aanmerkelijk langer dan de - in het algemeen gesproken - steeds meer gebruikelijke periode van (maximaal) 12 maanden. Hoe langer de duur van een concurrentiebeding, des te groter de beperking die daaruit voor de (gewezen) werknemer voortvloeit en des te zwaarder het belang van de werkgever moet zijn wil sprake zijn van een situatie waarin de werknemer door het beding niet onbillijk wordt benadeeld (art. 7:653 lid 2 BW).
7.
Het hof ziet aanleiding om het concurrentiebeding gedeeltelijk te schorsen vanaf 1 oktober 2013 en wel aldus dat [appellant] vanaf die datum bij Parthos in dienst kan treden maar waarbij dit concurrentiebeding van kracht blijft voor zover daarin een relatiebeding is begrepen, en wel in die zin dat hij t/m 31 december 2013 geen contact mag hebben met personen met wie hij tijdens zijn dienstverband bij Multiwal voor Multiwal contact heeft gehad.
Daartoe is het volgende overwogen.
- Onweersproken is dat [appellant] voorafgaand aan zijn dienstverband bij Multiwal reeds vanaf 2001 in de onderhavige branche werkzaam was en ook dat hij na zijn vertrek bij Multiwal bij zijn serieuze pogingen om buiten die branche een baan te vinden niet succesvol is geweest. Per(in ieder geval) 1 november 2013 zal zijn WW-uitkering eindigen. Feitelijk is hij in de maand december 2011 niet meer door Multiwal ingezet.
- Onweersproken is voorts dat projecten in de onderhavige branche veelal een looptijd van twee jaar of langer hebben. Daar staat tegenover dat Multiwal voor het introduceren van een andere contactpersoon in plaats van [appellant] tot 1 oktober 2013 na het einde van het dienstverband al 1 jaar en 9 maanden de tijd heeft gehad en dus in dat opzicht haar bedrijfsbelang heeft kunnen veilig stellen. Vanaf het einde van het feitelijk werkzaam zijn bij Multiwal is dan reeds 1 jaar en 10 maanden verstreken.
- Aan het verslag van het beoordelingsgesprek 10 augustus 2010 tussen de directeur van Multiwal en [appellant] over het eerste half jaar van het dienstverband wordt het volgende ontleend:
"(…)"
[directeur]: (…) het allerbelangrijkste dat er bewust gekozen is om [[appellant]] alle ruimte te geven zich n alle rust in te kunnen werken binnen Multiwal. Zoals bij het aanstellen in een eerste vergadering is besproken, zou [[appellant]] zich in de eerste maanden uitsluitend richten op het bezoeken van hem bekende relaties, het bezoeken en werven van nieuwe contacten alsmede de afronding van objecten en bezoek aanvragen. Er is dus heel bewust een keuze gemaakt om in alle rust in te werken om zo een stabiele basis te krijgen voor succesvolle verkoopactiviteiten en het uitbreiden van het marktaandeel van Multiwal binnen Nederland.
(…)
[[appellant]] legt uit dat bij beide andere ondernemingen [zijn vorige werkgevers in de onderhavige branche] meerdere vertegenwoordigers waren die een deel van het land bewerkten waarbij zij naast de bezoeken ook de aanbiedingen maakten, ook de besprekingen op de bouw verzorgden, maatvoeringen namen plus het hele project van begin van het einde afwikkelden. [[appellant]] geeft aan dat dit bij Multiwal compleet anders is. Daar heeft iedereen zijn eigen specialisatie, zoals hij acquisitie en verkoop, [A] en zijn afdeling zijn calculatie, [B] en zijn afdeling zijn tekenkamer en [C] en zijn afdeling zijn werkvoorbereiding en planning. Bij Multiwal is alles in aparte afdelingen en aparte verantwoordelijkheden gesplitst.
(…)
[directeur]: zoals in het begin van gesprek gezegd is er heel bewust gekozen om [[appellant]] uitsluitend bezig te laten zijn met het bezoeken van oude en nieuwe relaties, het werven van nieuwe relaties. Dit is de kerntaak om zo het aanzienlijke marktdeel wat Multiwal op dit moment heeft toch nog te doen vergroten.
(…)
[[appellant]] voert verder aan dat hij graag op de hoogte is van alles wat in de onderneming gebeurt.
[directeur]zegt dit is niet graag op de hoogte zijn, dit is nieuwsgierig zijn en je met dingen willen bemoeien wat niet jouw werk is. Natuurlijk is interesse in wat er in de onderneming gebeurt belangrijk. Vandaar op gezette tijden met elkaar om te tafel zitten met een goede communicatie maar voor ieder binnen dit bedrijf gelden zijn of haar kerntaken.
[directeur] geeft hier weer een voorbeeld, het interesseert [A] ook niet waar wij de koffie kopen.
[[appellant]]moet met enige lach op zijn gezicht erkennen jaloers te zijn op [A] die zijn eigen werkzaamheden doet en daarnaast zegt de rest is mijn pakkie aan niet.
[directeur] geeft duidelijk aan dat er 1 in de firma is die alles weet en daar moeten we het maar bij houden.
(…)"
- Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, leidt het hof uit dit verslag af dat bij Multiwal sprake is van een doelbewuste strikte scheiding tussen de verschillende afdelingen, en dus bijvoorbeeld ook tussen die van [appellant] enerzijds en de afdelingen calculatie resp. productie anderzijds, en is er voorts maar 1 persoon - de directeur - die alles weet. Ook wanneer er van wordt uitgegaan dat [appellant] door Multiwal
"veel meer dan andere werknemers"is ingelicht omtrent het reilen en zeilen van Multiwal omdat hij te zijner tijd de directeur zou moeten gaan opvolgen, dan is er naar het oordeel van het hof door Multiwal onvoldoende gesteld om te oordelen dat hij zozeer in alle finesses van onder meer de calculatie en de productie en in zijn bijzijn besproken bedrijfsstrategieën is ingewijd dat hij daadwerkelijk in staat zal zijn om daarmee - eenmaal in dienst van Parthos - Multiwal vanaf 1 oktober 2013 nog daadwerkelijk serieuze schade toe te brengen. Daarbij is in aanmerking genomen dat Parthos kennelijk ook zonder [appellant] in staat is om grote werken waarop ook Multiwal had ingezet naar zich toe te trekken (zie hierboven sub 2.7.).
"veel meer dan andere werknemers"is ingelicht omtrent het reilen en zeilen van Multiwal omdat hij te zijner tijd de directeur zou moeten gaan opvolgen, dan is er naar het oordeel van het hof door Multiwal onvoldoende gesteld om te oordelen dat hij zozeer in alle finesses van onder meer de calculatie en de productie en in zijn bijzijn besproken bedrijfsstrategieën is ingewijd dat hij daadwerkelijk in staat zal zijn om daarmee - eenmaal in dienst van Parthos - Multiwal vanaf 1 oktober 2013 nog daadwerkelijk serieuze schade toe te brengen. Daarbij is in aanmerking genomen dat Parthos kennelijk ook zonder [appellant] in staat is om grote werken waarop ook Multiwal had ingezet naar zich toe te trekken (zie hierboven sub 2.7.).
- Aan het bovenstaande doet niet af hetgeen hierboven sub 2.3. en 2.4. is overwogen.
- Bij een en ander is voorts in aanmerking genomen dat de functie bij Parthos volgens [appellant] veel breder is dan die bij Multiwal, in die zin dat hij behalve acquisitie en verkoop ook projecten tot het einde van de uitvoering van het werk gaat begeleiden.
- Gesteld noch gebleken is dat schorsing van het beding als voormeld - qua tijdstip en qua omvang - in de weg staat aan aanvaarding van het aanbod om bij Parthos in dienst te treden.
8.
Het bovenstaande laat het geheimhoudingsbeding en de op overtreding daarvan gestelde boete onverlet. Dat geldt evenzo voor de op overtreding van het - als voormeld gedeeltelijk geschorste - concurrentiebeding gestelde boete. Voorts laat een en ander onverlet de beperkingen uit hoofde van het bepaalde in de artt. 6:162 ev. BW.
9.
Het hof ziet - gelet op hetgeen in dit arrest is overwogen - geen aanleiding voor toekenning van een voorschot op een (schade)vergoeding als bedoeld in art. 7:653 lid 4 BW.
10.
Bij voormelde uitkomst - beide partijen zijn op wezenlijke punten in het ongelijk gesteld - past het om de proceskosten te compenseren zoals hierna vermeld.
11.
Het bovenstaande leidt er toe dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
- schorst - bij wijze van voorlopige voorziening - het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding met ingang van 1 oktober 2013 gedeeltelijk aldus dat [appellant] vanaf die datum bij Parthos in dienst kan treden maar waarbij dit concurrentiebeding van kracht blijft voor zover daarin een relatiebeding is begrepen, en wel in die zin dat hij t/m 31 december 2013 geen contact mag hebben met personen met wie hij tijdens zijn dienstverband bij Multiwal voor Multiwal contact heeft gehad;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de kosten van het geding - zowel in eerste aanleg als in hoger beroep - aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, R.S. van Coevorden en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.