Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.099.529
(zaaknummer rechtbank 111741 / ES RK 10-539)
beschikking van de familiekamer van 4 oktober 2012
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep, verder te noemen “de man”,
advocaat: mr. W. Geersen-Janssen te Zwolle,
en
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep, verder te noemen “de vrouw”,
advocaat: mr. D. Beuving te Wierden.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Almelo van 15 november 2010 en 16 november 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 december 2011, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 16 november 2011. Hij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, bij beschikking te bepalen dat:
- de man niet in staat is om de verzochte en vastgestelde bijdrage voor levensonderhoud voor de vrouw te voldoen en deze bijdrage vast te stellen op nihil, althans op een door het hof te bepalen ander bedrag;
- de man niet in staat is om de verzochte en vastgestelde bijdrage voor de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen en deze bijdrage vast te stellen op een bedrag van € 200,- per kind per maand, althans op een door het hof te bepalen ander bedrag;
- de kosten van de deskundige door beide partijen bij helfte gedragen dienen te worden.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 27 februari 2012 heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Zij verzoekt het hof het door de man ingestelde appel af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.3 Ter griffie van het hof is op 21 mei 2012 binnengekomen een brief van mr. Geersen-Janssen van diezelfde datum met bijlagen.
2.4 De mondelinge behandeling heeft op 24 mei 2012 plaatsgevonden. De vrouw is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Namens de man is zijn advocaat verschenen.
2.5 Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”
2.6 Desgevraagd heeft mr. Beuving ter mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van een overzicht van de gerealiseerde cijfer[B.V. 1] over 2011 en de prognosecijfers van de onderneming die als bijlage bij de brief van 21 mei 2012 van mr. Geersen-Janssen zijn gevoegd. Het hof heeft daarop die bijlage teruggegeven, omdat deze zonder noodzaak buiten de termijn van de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling is ingekomen ter griffie van het hof en mr. Beuving in redelijkheid niet voldoende heeft kunnen kennisnemen van die bijlage en zich onvoldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen.
2.7 Het hof heeft de zaak aangehouden in verband met afwezigheid van de man ter zitting en de wens van het hof dat de man ter zitting zou verschijnen, teneinde nadere inlichtingen te kunnen verschaffen.
2.8 Op 20 juli 2012 is binnengekomen ter griffie van het hof een faxbericht van diezelfde datum van mr. Beuving.
2.9 De mondelinge behandeling is voortgezet op 24 juli 2012 gezamenlijk met de zaak met nummer 200.101.004. Partijen zijn in persoon verschenen bijgestaan door hun advocaten.
2.10 Desgevraagd heeft mr. Geersen-Janssen ter mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen overlegging van het faxbericht van 20 juli 2012 van mr. Beuving.
Het hof heeft daarop beslist dat op die bijlagen acht wordt geslagen, omdat deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn en mr. Geersen-Janssen zonder nadere maatregel van het hof in redelijkheid voldoende moet hebben kunnen kennisnemen van die bijlagen en zich voldoende moet hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen.
3. De vaststaande feiten
Ten aanzien van partijen
3.1 Partijen zijn op [datum] 1991 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 14 juli 2010 heeft de rechtbank Almelo echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 2 augustus 2010 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2 Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [kind 1], op [geboortedatum] 1991, inmiddels jongmeerderjarig;
- [kind 2], op [geboortedatum] 1998, en
- [kind 3], op [geboortedatum] 1999,
Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [kind 2] en [kind 3].
3.3 In voornoemde beschikking heeft de rechtbank de beslissing op de verzoeken van de vrouw tot het vaststellen van kinderalimentatie en partneralimentatie aangehouden. Bij beschikking van 15 november 2010 heeft de rechtbank voor zover hier van belang een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de in die beschikking in rechtsoverweging 6 vermelde vraag, de heer G.B.J. Beimers, registeraccountant, verbonden aan Deloitte Accountants, Belastingadviseurs, Consultants en Financieel Adviseurs te Enschede, benoemd tot deskundige en iedere verdere beslissing aangehouden.
3.4 Bij de bestreden beschikking van 16 november 2011 heeft de rechtbank voor zover hier van belang:
I. bepaald dat de man, vanaf 2 augustus 2010, aan de vrouw zal verstrekken als bijdrage in de kosten van levensonderhoud € 2.525,- per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
II. bepaald dat de man met ingang van 2 augustus 2010 aan de vrouw zal verstrekken als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen € 500,- per kind per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
III. de kosten van de deskundigenrapportage bepaald op een bedrag van € 25.525,50 inclusief BTW;
IV. bepaald dat de man van de kosten van de deskundigenrapportage een bedrag ad
€ 17.017,- dient te dragen;
V. bepaald dat de vrouw van de kosten van de deskundigenrapportage een bedrag ad
€ 8.508,50,- dient te dragen;
VI. de overige kosten van de procedure gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
VII. de onderdelen I, II, III, IV en V uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
VIII. het meer of anders verzochte afgewezen.
Ten aanzien van de man
3.5 De man, geboren op [geboortedatum] 1952, is alleenstaand.
De man is directeur en enig aandeelhouder van [B.V. 1], verder te noemen [B.V. 1], als [B.V. 2], verder te noem[B.V. 2]]", te Almelo. Per 20 januari 2011 is de naam [B.V. 2]] gewijzigd in [B.V. 2 B] Voorts heeft de man een eenmanszaak in Nordhorn, genaamd [B.V. 3], verder te noemen "de Duitse onderneming". De Duitse onderneming is inmiddels door de man beëindigd.
De man geniet een salaris van [B.V. 1] en van [B.V. 2] van in totaal € 75.019,- bruto per jaar. Het brutosalaris bij [B.V. 1] bedraagt sinds jaren € 70.481,- per jaar. De daarnaast door de werkgever vergoede bijdrage ZVW bedroeg in 2010 € 1.643,-. Het brutosalaris van de man [B.V. 2]] bedraagt sinds jaren € 4.538,- per jaar. De daarnaast door deze werkgever vergoede premie ZVW bedroeg in 2010 € 195,- per jaar. In 2009 bedroeg het inkomen uit de Duitse onderneming volgens de Duitse jaarrekening € 15,-. In 2010 heeft de man geen inkomen hieruit ontvangen.
De man heeft recht op de algemene heffingskorting en de arbeidskorting.
3.6 De lasten van de man bedragen per maand:
- € 651,- aan huur;
- € 305,- aan ziektekosten in 2011:
- € 140,- premie verzekering (basis en aanvullend) ZVW,
- € 14,- eigen risico,
- € 195,- door de werkgever afgedragen premie ZVW, verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW van € 44,- per maand voor een alleenstaande;
- € 500,- aan bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van [kind 1].
Ten aanzien van de vrouw
3.7 De vrouw, geboren op [geboortedatum] 1965, vormt met de kinderen van partijen een gezin. Zij heeft geen inkomen uit loonvormende arbeid.
4. De motivering van de beslissing
4.1 In geschil is de door de rechtbank met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, zijnde 2 augustus 2010, vastgestelde bijdrage van € 2.525,- per maand in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (grief I) en in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van € 500,- per kind per maand (grief II), alsmede de verdeling van de bijdrage van partijen in de kosten van de deskundigenrapportage (grief III).
4.2 Ter mondelinge behandeling heeft de man verklaard dat hij bereid is voor zijn kinderen € 500,- per kind per maand te betalen. Daarmee heeft de man, zo verstaat het hof, zijn bezwaren tegen (de hoogte van) de kinderalimentatie ingetrokken; grief II faalt aldus.
4.3 De man betwist niet dat behoefte bestaat aan de vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, zodat die behoefte in rechte vaststaat.
4.4 De man stelt dat zijn draagkracht niet toereikend is om enige bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen.
4.5 Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 3.5 en 3.6 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld.
4.6 De deskundige G.B.J. Beimers RA heeft in zijn rapport van 19 augustus 2011 onderzocht welke bedragen de man op een bedrijfseconomische verantwoorde wijze, middels salaris en eventuele opnamen in rekening-courant, aan zijn onderneming kan onttrekken en daarmee aan inkomsten kan genieten. Daarbij heeft de deskundige tevens aangesloten bij het uitgavenpatroon ten tijde van het huwelijk. Uit een analyse van de opnamen in rekening-courant t/m december 2010 blijkt dat de opnamen grotendeels besteed zijn aan levensonderhoud. Naast het “gewone” salaris werd gemiddeld per maand afgerond € 5.000,- in rekening-courant opgenomen, hetgeen geleid heeft tot een zeer forse rekening-courantschuld van ruim € 765.000,- voor privé-uitgaven. De deskundige heeft, uitgaande van die privé-opnamen in rekening-courant, becijferd dat hiervoor jaarlijks een additioneel netto-inkomen nodig is van afgerond € 76.500,-. Het bruto jaarlijks inkomen zou afgerond € 138.519,- moeten bedragen en zijn opgebouwd uit het salaris van € 90.400,- en (tot 1 december 2012) een dividend van € 48.125,- (en vanaf 1 december 2012 een dividend van € 15.000,- met aangevuld pensioen en lijfrente van € 33.125,-).
4.7 Het deskundigenrapport overtuigt het hof niet. Het hof heeft daarbij tevens acht geslagen op de reacties op het conceptrapport van W.J.J, ten Vregelaar AA, verbonden aan Eshuis Accountants en Belastingadviseurs en van drs. T.C.E. Boringa RA verbonden aan Boringa & Lankester registeraccountants.
Uit het deskundigenrapport van Beimers volgt genoegzaam dat partijen tijdens hun huwelijkse periode op te grote voet hebben geleefd door naast het “gewone” salaris maandelijks afgerond € 5.000,- in rekening-courant op te nemen van de onderneming, waardoor een zeer forse rekening-courantschuld is ontstaan. Beimer heeft vervolgens onderzocht of het mogelijk was om, uitgaande van deze riante levenswijze, een soortgelijk inkomen uit de onderneming te genereren ten behoeve van de (partner)alimenatie. Volgens Beimer is dat mogelijk omdat dividend uitgekeerd kan worden. Het hof volgt Beimer niet in die (papieren) rekenwijze, want dat zou in feite betekenen dat de man zou moeten doorgaan met op te grote voet leven (want de rekening-courant schuld is nog steeds niet verminderd) om de partneralimentatie te kunnen betalen. Weliswaar is de welstand van partijen een grondslag voor de behoefte van de vrouw, maar dat de man in staat moet worden geacht die voorhuwelijkse welstand in stand te houden door een flinke dividenduitkering is, met de gemotiveerde weerleggingen in de voornoemde reacties van Ten Vregelaar en Boringa, niet genoegzaam en overtuigend komen vast te staan. Aldus staat naar het oordeel van het hof daarom niet vast dat de man de voorhuwelijkse draagkracht had van een bruto jaarinkomen van ongeveer € 138.519,-.
Het hof zal met inachtneming van het voorgaande de draagkracht van de man zo goed en zo nauwkeurig als mogelijk schatten. Terzijde merkt het hof op dat deze zaak nog gecompliceerd wordt door het feit dat er nog geen verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft plaatsgevonden, waaronder de pensioenaanspraken van de vrouw. Dit aspect moet dus buiten beschouwing gelaten worden, evenals de pensioenaanspraken die de man zou hebben vanaf 1 december 2012.
4.8 De man heeft tijdens de mondelinge behandeling weliswaar aangegeven dat zijn salaris is gedaald tot
€ 2.750,- netto per maand, doch hij heeft deze stelling niet onderbouwd. Hij heeft niet (tijdig) stukken overgelegd waaruit blijkt dat zijn inkomen ten opzichte van het inkomen als vermeld in het deskundigenrapport van 19 augustus 2011 is gewijzigd. Hij heeft zich beperkt tot het overleggen van salarisspecificaties over de maanden februari en maart 2012 waaruit blijkt dat zijn netto salaris van [B.V. 1] als gevolg van de loonheffing over de “bijtelling auto” is gedaald. Het hof houdt echter op basis van het rapport van de Werkgroep Alimentatienormen geen rekening met de consequenties van een dergelijke fiscale bijtelling. Desgevraagd heeft de man niet weersproken dat zijn salaris uit [B.V. 1] en [B.V. 2] nog steeds in totaal
€ 75.019,- bruto per jaar bedraagt.
4.9 Tevens heeft de man tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat het resultaat van [B.V. 1] over 2011 € 40.000,- negatief is. Verder heeft hij gesteld dat hij circa drie maanden voor de mondelinge behandeling een nieuwe kredietovereenkomst met zijn bank heeft moeten sluiten, op grond waarvan hij zijn zakelijk rekening-courant krediet met
€ 25.000,- per kwartaal moet afbouwen, voor het eerst per 1 oktober 2012. De huidige limiet van zijn krediet van € 1.000.000 dient aldus in drie jaar tijd tot € 700.000 te worden verlaagd.
De vrouw heeft de stellingen van de man over het resultaat over 2011 en de nieuwe kredietovereenkomst niet gemotiveerd weersproken.
Gelet op de inhoud van de door de man in eerste aanleg overgelegde kredietovereenkomst van 22 juli 2010 acht het hof het aannemelijk dat de man in 2012 een nieuwe kredietovereenkomst met de door hem gestelde inhoud heeft moeten sluiten, te meer waar aan de voorwaarde van de bank met betrekking tot de hoogte van het garantievermogen op dit moment niet wordt voldaan.
4.10 Het hof is voorts van oordeel dat, gegeven het niet betwiste negatieve resultaat van de onderneming in 2011, in samenhang met de in 2012 gesloten nieuwe kredietovereenkomst, dividenduitkeringen niet mogelijk zijn, zodat het hof daarmee geen rekening zal houden. Evenals de rechtbank kan het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man geen rekening houden met een eventuele afstorting van het pensioen. Dit onderwerp is nog deel van het geschil tussen partijen over de verdeling van de huwelijkse vermogensbestanddelen.
Het hof zal dan ook bij de berekening van de draagkracht van de man – evenals de man in zijn beroepschrift – uitgaan van het door de deskundige becijferde bruto jaarinkomen van € 90.394,- (basissalaris € 75.019,- + aanvulling € 15.375).
Grief I van de man slaagt.
4.11 Het hof houdt bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening met de door de man gestelde maandelijkse aflossing van € 2.200,- op de rekeningcourant schuld aan de bank en evenmin met de rente daarover, nu vaststaat dat de man tot heden niet aflost op die schuld en dat de verschuldigde rente (van 3,5%) op het saldo van die schuld wordt bijgeschreven.
4.12 De man heeft aangegeven niet meer bereid te zijn de rentelasten van de echtelijke woning ad € 1.820,- per maand te betalen, omdat deze voor hem sinds eind 2011 niet meer fiscaal aftrekbaar zijn. De vrouw heeft onbetwist gesteld dat de man vanaf 1 december 2011 de hypotheekrente niet voldoet. Het hof houdt daarom bij de berekening van de draagkracht van de man over de periode van 2 augustus 2010 tot 1 december 2011 rekening met de hypothecaire rente van € 1.820,- per maand, de premie levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek van € 135,- per maand en de overige eigenaarslasten van € 95,- per maand. Het hof houdt vanaf 1 december 2011 geen rekening meer met deze lasten.
4.13 Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en de door het hof uitgevoerde draagkrachtberekening, waarbij rekening is gehouden met een bedrag van € 1.500,- per maand aan kinderalimentatie, heeft de man in de periode van 2 augustus 2010 tot 1 december 2011 geen draagkracht voor een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Met ingang van 1 december 2011 heeft de man draagkracht voor een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van € 902,- (na brutering).
4.14 Ten aanzien van de kosten van het deskundigenrapport van € 25.525,50 inclusief BTW is het hof van oordeel dat de door de deskundige berekende extra kosten ad
€ 3.867,50,- inclusief BTW, die zijn ontstaan doordat de man niet tijdig alle benodigde informatie aan de deskundige heeft overgelegd, geheel voor rekening van de man dienen te worden gebracht. De resterende kosten van in totaal € 21.658,- inclusief BTW dienen door partijen ieder voor de helft te worden gedragen. Op de door de man aldus te betalen bedragen van € 3.867,50,- en € 10.829,- strekt het reeds door hem betaalde voorschot van € 5.950,- (inclusief BTW) in mindering. De man moet dus nog € 8.746,50 (inclusief BTW) betalen en de vrouw € 10.829,- (inclusief BTW). Grief III slaagt deels.
5. De slotsom
5.1 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.
5.2 Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 16 november 2011, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man in de periode van 2 augustus 2010 tot 1 december 2011 geen draagkracht heeft voor een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw;
verstaat dat de man in de periode van 2 augustus 2010 tot 1 december 2011 de hypothecaire rente van € 1.820,- per maand, de premie levensverzekering gekoppeld aan de hypotheek van € 135,- per maand en de overige eigenaarslasten van € 95,- per maand voor zijn rekening neemt;
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 december 2011 als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zal betalen € 902,- per maand, vanaf heden bij vooruitbetaling te voldoen;
bepaalt dat de (eventueel) tot heden te veel betaalde partneralimentatie in eerste instantie verrekend dient te worden bij de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap;
bepaalt dat de extra kosten van het deskundigenrapport ad € 3.867,50,- inclusief BTW geheel voor rekening van de man dienen te worden gebracht;
bepaalt dat de resterende kosten – die in totaal € 21.658,- inclusief BTW bedragen – door partijen ieder voor de helft worden gedragen, met dien verstande dat het reeds door de man betaalde voorschot van € 5.950,- inclusief BTW op zijn aandeel in mindering strekt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. Dozy, R. Krijger en A.J.H. Blaisse-Ozinga, bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer, en is op 4 oktober 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.