Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.054.801
(zaaknummer rechtbank 600733)
arrest van de derde kamer van 30 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM Wegen B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: BAM,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
[geïntim[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M.J.E. Spee.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
31 december 2008 en 2 september 2009, die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen [geïntimeerde] als eiser en BAM als gedaagde heeft gewezen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 27 november 2009,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende vaststaande feiten.
3.1 In of omstreeks maart 2006 zijn BAM en [geïntimeerde] door werving- en s[belanghebbende]u
[belanghebbende] met elkaar in contact gekomen in verband met de interesse die [geïntimeerde] had voor een functie als Projectdirecteur bij BAM.
3.2 In een brief van 14 mei 2006 van [geïntimeerde] aan (de directeur Personeel & Organisatie van) BAM (productie 3 inleidende dagvaarding), is onder andere het volgende vermeld:
“Zoals ik in ons laatste gesprek heb toegezegd hierbij mijn reactie op het gedane aanbod.
Naar aanleiding van de gesprekken die gevoerd zijn met u en anderen wil ik het volgende constateren:
Er bestaat naar mijn mening geen consensus tussen de hoofddirectie van BAM Wegen en de regiodirecties over mijn eventuele benoeming. In het laatste gesprek is duidelijk aangegeven dat de regiodirecties mij niet zouden benoemen, gezien mijn consultancy achtergrond.. Gebaseerd op mijn ervaring van door hoofddirecties opgelegde benoemingen in combinatie met de praktijk dat de regio’s als “klant”fungeren in het onderhavige geval is de kans op een voortijdige beëindiging van een eventueel arbeidscontract aanzienlijk. Derhalve zou in deze situatie in het arbeidscontract voorzien moeten worden.
(…)
In het eerste gesprek is mijnerzijds duidelijk aangegeven dat het de vacature van projectdirecteur is waarvoor ik geïnteresseerd was. In het tweede gesprek heb ik aangegeven geen bezwaar te hebben om een aantal tenders zelf te trekken om nader kennis te maken met de werkwijze van BAM in deze. Blijkbaar is dit aangegrepen, in combinatie met de bezwaren, ook door de hoofddirectie geuit, ten aanzien van mijn consultancy achtergrond, om mij trachten te werven voor de vacature van Tendermanager. Dit laatste blijkt duidelijk uit het aan mij voorgelegde arbeidscontract waarin met geen woord meer gesproken wordt over projectdirecteur. Mocht ik voorgenoemde geweten hebben dan had ik me teruggetrokken en de kostbare verlofdagen voor andere zaken gebruikt hebben. Indien we tot overeenstemming willen komen zal als uitgangspunt de benoeming tot projectdirecteur genomen moeten worden.
(…)”
3.3 In een brief van 15 mei 2006 van (de directeur Personeel & Organisatie van) BAM
aan [geïntimeerde] (productie 4 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“ Hierbij bevestig ik de goede ontvangst van uw brief van 14 mei jl., waarin u ingaat op het door ons gedane arbeidsvoorwaardelijke voorstel.
Graag maak ik van de gelegenheid gebruik om te reageren op de door u aangegeven punten.
Consensus
Er is geen verschil van inzicht tussen de hoofddirectie en de regiodirectie ten aanzien van de verschillende profielen van het bouwbureau. Ik denk dat u de spijker op z’n kop slaat als het gaat om de pragmatiek die de regiodirecties willen terugzien in de kandidaten. In dit opzicht is de hoofddirectie van mening dat het moet gaan om mensen die de processen in goede banen kunnen leiden. Om u duidelijkheid te geven over onze intenties en het vertrouwen vooraf in u functioneren, willen wij voorstellen om een dienstverband voor onbepaalde tijd overeen te komen.
(…)
Projectdirecteur
Zoals wij hebben aangegeven is het onze intentie om u aan te nemen als Tendermanager.
Uw heeft aangegeven door te willen groeien naar de functie van Projectdirecteur. Wij stellen voor om, na een periode van één jaar, u de gelegenheid te geven door te groeien naar de functie van Projectdirecteur. Algemene voorwaarden hiervoor zijn: (1) u functioneert naar behoren en (2) er moet zich een mogelijkheid voordoen waardoor u kunt worden ingezet als Projectdirecteur.
Arbeidsvoorwaarden
(...)
Daarnaast kijken wij uiteraard naar ons salarisgebouw en doen u een voorstel dat past binnen de contouren van dit bouwwerk. Wij stellen dan ook voor om uw salariswens te heroverwegen na één jaar en derhalve te starten op het salarisniveau dat wij u hebben voorgesteld. Voor alle duidelijkheid; wij hebben u voorgesteld ca. € 81.000,- (vast + variabel) en dat zal na één jaar worden heroverwogen (bij gebleken geschiktheid).
(…)”
3.4 Bij brief van 24 mei 2006 (productie 5 inleidende dagvaarding) laat [geïntimeerde] BAM het
volgende weten:
“Hiermee bevestig ik de ontvangst van uw schrijven gedateerd 15 mei 2006 op 22 mei
jongstleden.
(…)
Ik kan instemmen met uw voorstellen ten aanzien van een contract voor onbepaalde tijd
en de doorgroei naar de functie van projectdirecteur (bij gebleken geschiktheid en
mogelijkheid).
(…)
Ten aanzien van het geboden salaris, waarbij overigens volgens de regelingen het variabele
deel eerst na tenminste 12 maanden onafgebroken dienstverband kan worden toegekend,
wordt door u aangegeven om na één jaar mijn salariswens te heroverwegen. In dit kader,
mede gezien uw aanbod om de doorgroei naar de functie van projectdirecteur, onder eerder
vermelde voorwaarden, eveneens na één jaar te laten plaatsvinden, zou ik gaarne het
indicatie (jaar)salaris voor die functie willen vernemen.
(…)”
3.5 In een brief van 29 mei 2006 van (de directeur Personeel & Organisatie van) BAM
aan [geïntimeerde] (productie 6 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“Hierbij bevestig ik de goede ontvangst van uw brief van 24 mei jl. op 29 mei 2006. Tevens
maak ik van de gelegenheid gebruik om in te gaan op uw vragen.
(…)
Salaris
De functie van Projectdirecteur komt voor in functiegroep 13 en 14. Om u een indruk te
geven wat de salarisruimte is in deze schalen, zijn deze bijgesloten in deze brief.
(…)”
3.6 In een aanstellingsbrief van 26 juni 2006 van (de directeur van) BAM aan [geïntimeerde]
(productie 8 inleidende dagvaarding), die [geïntimeerde] voor akkoord heeft ondertekend, is onder andere het volgende vermeld:
“Met veel genoegen bevestigen wij hierbij met u te zijn overeengekomen, dat u met ingang
van een nader overeen te komen datum, in dienst zult treden als Tendermanager bij BAM
Wegen bv.
(…)
1. Duur van de arbeidsovereenkomst
De overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.
(…)
3. Functie
U zult de functie vervullen van Tendermanager. In uw functie bent u ingedeeld in
functieniveau 12 van de BAM functiegroepenstructuur.
(…)
4. Salaris en vakantietoeslag
Uw salaris bedraagt per 1 juni (…)
(…)
Als regel worden de salarissen éénmaal per jaar beoordeeld en herzien indien daar
aanleiding toe is. U ontvangt hierover een schriftelijke mededeling. Een dergelijke
mededeling treedt dan in de plaats van de vermelding van uw jaarsalaris in deze
arbeidsovereenkomst. Trendmatige aanpassing van de salarissen vindt plaats
overeenkomstig de bepalingen van de CAO.
(…)”
3.7 In een brief van 28 juni 2006 van [geïntimeerde] aan (de directeur Personeel & Organisatie
van) BAM (productie 9 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“Hiermee bevestig ik de ontvangst van uw schrijven gedateerd 26 juni 2006 op 27 juni
jongstleden.
Ik kan instemmen met hetgeen in het toegezonden arbeidscontract is opgenomen.
(…)”
3.8 [geïntimeerde] is met ingang van 1 september 2006 bij BAM in dienst getreden als
Tendermanager.
3.9 In een e-mail van 10 december 2007 van [geïntimeerde] aan BAM (productie 11 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“Afgelopen week heb ik de brief ontvangen waarin de transfer van (…) naar Utrecht werd aangegeven. Daaraan gekoppeld vroeg ik me af wanneer ik verslagen van de twee gesprekken die zijn gevoerd mag ontvangen alsmede wanneer ik het “voorstel” mag ontvangen waarover we hebben gesproken in het tweede gesprek naar aanleiding van het (nog) niet hebben kunnen nakomen van de bij de aanname gemaakte afspraken?
(…)”
3.10 In een e-mail van 13 december 2007 van BAM (productie 11 inleidende dagvaarding) aan [geïntimeerde] is onder andere het volgende vermeld:
“Alhoewel geen habitude doen wij je hierbij in kort bestek de weerslag van onze PJP besprekingen van 21 november (…) en 25 oktober j.l. (…) toekomen.
Uitgangspunten vormden hierbij een concept PJP (door jou op korte termijn nog verder uit te werken) en je correspondentie met [werknemer] ten tijde van je indiensttreding.
• Je hebt het afgelopen jaar in het algemeen naar tevredenheid gefunctioneerd en bent in staat iets “extra’s” te brengen vanuit jouw specifieke expertise. Ook inzet en motivatie zijn prima.
• Het is zaak er voor te waken dat je zaken niet nodeloos compliceert en vooral als “teamplayer”te blijven functioneren.
• Doordat je functioneren zich enigszins heeft onttrokken aan het oog van een direct leidinggevende is het op dit moment niet mogelijk op goede gronden een functionele stap naar bijvoorbeeld Projectdirecteur te realiseren. We hebben afgesproken komend jaar te gebruiken om te kijken in hoeverre e.e.a. past en mogelijkheden tot doorgroei binnen het project A2 Maastricht nauwlettend in de gaten te zullen houden. Bovendien kan, met behulp van het in concept opgestelde PJP, komend jaar een beter gewogen oordeel plaatsvinden.
• De door jou geprefereerde opleiding achten wij momenteel niet noodzakelijk. Je kennis van zaken is ruim voldoende, focus zou op dit moment meer (project)resultaatgericht moeten zijn.
Op korte termijn (…) zul je je salarisvoorstel voor 2008 ontvangen, gebaseerd op bovenstaande afspraken en bevindingen.
(…)”
3.11 In een door BAM voor [geïntimeerde] op 25 oktober 2007 opgestelde Planning en beoordeling/PJP (hierna: PJP) (productie A memorie van grieven) is onder andere het volgende vermeld:
“LEREN EN GROEI
Coachend ipv directief leiding geven, niet nodeloos compliceren, kostenbewust, niet te carrièregericht: eerst toko op orde dan komt rest vanzelf. Genoeg mogelijkheden binnen A2.
(…)”
3.12 In een brief van 30 december 2007 van [geïntimeerde] aan BAM (productie 12 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
“Betreft: Nakoming afspraken bij aanname.
(…)
In eerste gesprekken die ik met U heb gevoerd heb ik aangegeven dat er afspraken gemaakt waren over mijn benoeming tot projectdirecteur. Dit zou bij goed functioneren één jaar na het in dienst treden geschieden. In deze gesprekken is mij gebleken dat deze afspraken, om mij onduidelijke redenen, niet zijn opgenomen in mijn personeelsdossier en dat deze nergens in de organisatie te vinden waren.
(…)
Met teleurstelling richt ik dit schrijven aan U als aangewezen aanspreekpunt van mijn werkgever BAM Wegen bv. Teleurstelling, daar na bijna anderhalf jaar en diverse gesprekken BAM Wegen niet voornemens is de schriftelijke afspraken die gemaakt zijn bij mijn aanname na te komen.”
3.13 [geïntimeerde] heeft door middel van brieven van 31 mei 2008 en 6 juli 2008 (producties
14 en 16 inleidende dagvaarding) de arbeidsovereenkomst met BAM per 1 augustus 2008 opgezegd. In zijn brief van 31 mei 2008 heeft [geïntimeerde] zich het recht voorbehouden van BAM een compensatie te eisen vanwege het feit BAM met hem gemaakte afspraken en gedane toezeggingen niet is nagekomen.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - betaling van BAM gevorderd van een schadevergoeding van € 25.000,- bruto, van buitengerechtelijke kosten ad € 800,-, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van BAM in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] na een periode van één jaar na het aangaan van de arbeidsovereenkomst, derhalve per 1 september 2007, zou worden bevorderd tot Projectdirecteur, dat BAM deze afspraak niet is nagekomen en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. BAM heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen van [geïntimeerde].
4.2 De kantonrechter heeft op grond van een aantal omstandigheden geoordeeld dat BAM in strijd met artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft gehandeld en heeft de door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding toegewezen tot een bedrag van
€ 10.356,09 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft de kantonrechter de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten toegewezen en BAM in de proceskosten veroordeeld.
4.3 Beide partijen zijn het niet eens met de beslissing van de kantonrechter. BAM stelt zich (in het principaal hoger beroep) op het standpunt dat zij niet in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld, zodat de vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen. [geïntimeerde] is (in het incidenteel hoger beroep) van mening dat de kantonrechter ten onrechte niet de volledige door hem gevorderde schadevergoeding heeft toegewezen.
In het principaal hoger beroep
4.4 Het hof zal eerst het principaal hoger beroep van BAM behandelen aangezien dit het meest verstrekkend is.
4.5 Vanwege proceseconomische redenen zal het hof eerst grief II behandelen. Met deze grief wordt beoogd in volle omvang aan het hof de vraag ter beoordeling voor te leggen of BAM in strijd met haar verplichting op grond van artikel 7:611 BW heeft gehandeld door [geïntimeerde] niet per 1 september 2007 tot Projectdirecteur te bevorderen.
4.6 Vooropgesteld wordt dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet alleen kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Voorts worden de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.
4.7 Vaststaat dat [geïntimeerde] grote interesse had voor een functie van Projectdirecteur bij BAM. Via bemiddeling door [belanghebbende] hebben [geïntimeerde] en BAM in de periode maart - mei 2006 gesprekken met elkaar gevoerd. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat hem gedurende het voortraject van de arbeidsovereenkomst op enig moment (hof: aangenomen moet worden in mei 2006) duidelijk werd dat BAM [geïntimeerde] niet als Projectdirecteur wilde aanstellen. [geïntimeerde] kwam wel voor een aanstelling (voor onbepaalde tijd) in de functie van Tendermanager bij BAM in aanmerking.
4.8 [geïntimeerde] heeft met zijn in rechtsoverweging 3.2 vermelde brief van 14 mei 2006 aan BAM (tenminste) zijn teleurstelling geuit met betrekking tot de hiervoor omschreven gang van zaken en het aan hem voorgelegde arbeidscontract, waarin hij tot Tendermanager werd aangesteld en waarin “met geen woord meer gesproken wordt over projectdirecteur”. Hij heeft in deze brief duidelijk stelling genomen: “Mocht ik voorgenoemde (hof: een benoeming als Tendermanager en niet als Projectdirecteur) hebben geweten, dan had ik mij teruggetrokken en de kostbare verlofdagen voor andere zaken gebruikt hebben. Indien we tot overeenstemming willen komen zal als uitgangspunt de benoeming tot projectdirecteur genomen moeten worden.”
4.9 Naar aanleiding van de in rechtsoverweging 4.8 vermelde brief van [geïntimeerde] aan BAM zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang voor de beoordeling van deze zaak:
1. de in rechtsoverweging 3.3 genoemde brief van 15 mei 2006 van (de directeur Personeel & Organisatie van) BAM aan [geïntimeerde] waarin het volgende is vermeld:
“Om u duidelijkheid te geven over onze intenties en het vertrouwen vooraf in u functioneren, willen wij voorstellen om een dienstverband voor onbepaalde tijd overeen te komen.”
en
“Zoals wij hebben aangegeven is het onze intentie om u aan te nemen als Tendermanager.
Uw heeft aangegeven door te willen groeien naar de functie van projectdirecteur. Wij stellen
voor om, na een periode van één jaar, u de gelegenheid te geven door te groeien naar de
functie van Projectdirecteur. Algemene voorwaarden hiervoor zijn: (1) u functioneert naar
behoren en (2) er moet zich een mogelijkheid voordoen waardoor u kunt worden ingezet als
Projectdirecteur.”
[geïntimeerde] heeft met zijn in rechtsoverweging 3.4 vermelde brief van 24 mei 2006 BAM laten
weten te kunnen instemmen met de inhoud van de brief van 15 mei 2006, met name met de
daarin vermelde voorwaarden (gebleken geschiktheid en mogelijkheid tot inzet als
Projectdirecteur) die BAM met betrekking tot de doorgroei naar de functie van
Projectmanager stelde.
2. [geïntimeerde] is (door middel van ondertekening) akkoord gegaan met de in rechtsoverweging
3.6 genoemde aanstellingbrief van 26 juni 2006, waarin het volgende is vermeld:
“Met veel genoegen bevestigen wij hierbij met u te zijn overeengekomen, dat u met ingang
van een nader overeen te komen datum, in dienst zult treden als Tendermanager bij BAM
Wegen bv.”
en
3. [geïntimeerde] is met ingang van 1 september 2006 bij BAM als Tendermanager in dienst
getreden.
4.10 Vaststaat dat in de aanstellingsbrief van 26 juni 2006, die [geïntimeerde] voor akkoord heeft
ondertekend, slechts is opgenomen dat [geïntimeerde] voor onbepaalde tijd bij BAM als
Tendermanager werd aangesteld. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] bij de ondertekening
van de aanstellingsbrief enig voorbehoud heeft gemaakt, althans dat hij BAM heeft bewogen
in deze aanstellingsbrief de door hem gestelde (cursivering hof) afspraak dat hij met ingang
van 1 september 2007 zou doorgroeien naar de functie van Projectdirecteur, op te nemen.
Dat had naar het oordeel van het hof wel op zijn weg gelegen, aangezien hij steeds zeer
stellig (mondeling en schriftelijk) aan BAM te kennen had gegeven dat het (uitsluitend) zijn
ambitie was om als Projectdirecteur bij BAM te worden aangesteld. [geïntimeerde] heeft ook niet
toegelicht waarom hij dat heeft nagelaten. Van belang is voorts dat [geïntimeerde] nog kort daarvoor,
te weten in zijn brief van 14 mei 2006, had aangegeven dat hij, wanneer hij niet tot
Projectdirecteur zou worden aangesteld, zich mogelijk zou hebben teruggetrokken en zijn
tijd beter aan andere zaken had kunnen besteden.
4.11 Het enkele feit dat in de aanstellingsbrief van 26 juni 2006 niets is opgenomen met
betrekking tot de eventuele doorgroei van [geïntimeerde] naar de functie van Projectdirecteur
betekent niet dat reeds op die grond de vorderingen van [geïntimeerde] zouden moeten worden
afgewezen. Bij de vraag immers wat partijen (mede) hebben beoogd met de tussen hen
gesloten arbeidsovereenkomst en op welke wijze zij daaraan invulling hebben willen geven,
is ook de eerdergenoemde brief van 15 mei 2006 van (de directeur Personeel & Organisatie
van) BAM aan [geïntimeerde] van belang. Daarbij gaat het om de vraag, rekening houdende met de
in rechtsoverweging 4.6 vermelde toetsingsnorm, wat partijen op grond van de inhoud van
deze brief, redelijkerwijze over en weer van elkaar mochten verwachten. Niet van belang is
dat de brief van 15 mei 2006, anders dan de aanstellingsbrief, niet door de directie van BAM
is getekend.
4.12 Het hof is van oordeel dat uit de brief van 15 mei 2006 niet een verplichting van BAM kan worden afgeleid om [geïntimeerde] reeds op 1 september 2007 tot Projectdirecteur te bevorderen. De in deze brief gebezigde bewoordingen dat aan [geïntimeerde] de gelegenheid zou worden geboden om, na een periode van één jaar, door te groeien naar de functie van Projectdirecteur geven - binnen redelijke grenzen - speelruimte voor de effectuering van deze eventuele bevordering. De hiervoor geciteerde bewoordingen bieden geen aanknopingspunt om aan te nemen dat sprake was van een fatale termijn, waarbinnen de bevordering tot stand had moeten zijn gebracht.
4.13 Van belang is voorts dat BAM aan de eventuele benoeming van [geïntimeerde] tot Projectdirecteur duidelijke voorwaarden heeft gesteld: [geïntimeerde] diende naar behoren te functioneren én er moest een mogelijkheid zijn dat [geïntimeerde] als Projectdirecteur zou kunnen worden ingezet.
4.14 Met betrekking tot de door BAM gestelde voorwaarde dat sprake moest zijn van “gebleken geschiktheid” overweegt het hof het volgende.
4.15 Enerzijds is van belang dat gesteld noch gebleken is dat partijen, in het licht van de in de brief van 15 mei 2006 verwoorde intentie van BAM om [geïntimeerde] te laten doorgroeien naar de functie van Projectdirecteur, met elkaar afspraken hebben gemaakt op welke wijze de geschiktheid van [geïntimeerde] zou worden getoetst, bijvoorbeeld door middel van een terugkerende periodieke evaluatie of een tussentijdse beoordeling.
4.16 Anderzijds dient ook het niveau van de functie, waar het in deze zaak om gaat, in aanmerking te worden genomen. Het ging hier om een leidinggevende functie, die hoge eisen stelde op het gebied van management, organisatie en financiën. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde functieomschrijving blijkt dat de Projectdirecteur aan de Raad van Bestuur diende te rapporteren. Een werkgeefster als BAM heeft bij de vraag of iemand in een dergelijke functie kan worden benoemd, meer vrijheid om te beslissen dan wanneer het gaat om een functie die op een lager niveau ligt.
4.17 Vaststaat dat BAM op 25 oktober 2007 voor [geïntimeerde] een PJP heeft opgesteld. Uit dit PJP blijkt dat BAM serieuze bezwaren had met betrekking tot de wijze van leidinggeven van [geïntimeerde] en dat zij [geïntimeerde] (nog) niet geschikt achtte voor de functie van Projectdirecteur. Zij heeft dit ook met [geïntimeerde] besproken op 25 oktober 2007 en 21 november 2007. Het hof acht niet van belang dat in de in rechtsoverweging 3.10 vermelde e-mail van 13 december 2007 van BAM aan [geïntimeerde] is vermeld dat de functionele stap van [geïntimeerde] naar Projectdirecteur is ingegeven door het feit dat het functioneren van [geïntimeerde] zich “enigszins” aan het oog van een direct leidinggevende heeft ontrokken. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat BAM in die tijd geen, althans onvoldoende inzicht had in de wijze van functioneren van [geïntimeerde], om tot een afgewogen beslissing te komen.
4.18 BAM heeft met betrekking tot de tweede voorwaarde in hoger beroep onbetwist gesteld dat er in het najaar van 2007 ook geen mogelijkheden waren om [geïntimeerde] als Projectdirecteur te werk te stellen. Er was geen functie vacant, de eerste mogelijkheid deed zich pas in juli 2008 voor. Gesteld noch gebleken is dat BAM de stand van zaken met betrekking tot deze tweede voorwaarde in de gesprekken op 25 oktober 2007 en 21 november 2007 met [geïntimeerde] aan de orde heeft gesteld. Het hof verwijst naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 4.21 is overwogen.
4.19 Het hof acht tenslotte van belang dat BAM noch mondeling, noch schriftelijk aan [geïntimeerde] in de periode vanaf oktober 2007 heeft meegedeeld dat een benoeming als Projectdirecteur op termijn was uitgesloten. [geïntimeerde] heeft met zijn brief van 31 mei 2008 zijn dienstverband bij BAM met ingang van 1 augustus 2008 opgezegd. Kort daarvoor, te weten op 25 mei 2008, heeft [geïntimeerde] nog aan BAM laten weten dat hij bereid was een assessment te doen teneinde de voor de functie van Projectdirecteur vereiste vaardigheden verder te kunnen ontwikkelen. [geïntimeerde] had er ook voor kunnen kiezen nog enige tijd bij BAM in dienst te blijven om zich de vereiste vaardigheden eigen te maken. Dat hij dat niet heeft gedaan, is een keuze die aan hem dient te worden toegerekend.
4.20 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat BAM niet in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld door [geïntimeerde] niet (per 1 september 2007) tot Projectdirecteur te benoemen.
4.21 Het voorgaande neemt niet weg dat BAM, nadat [geïntimeerde] bij haar in dienst was getreden, de eventuele bevordering van [geïntimeerde] op zijn beloop heeft gelaten en dat zij duidelijker naar [geïntimeerde] had moeten communiceren of en zo ja, op welke wijze zij haar intenties wilde effectueren. Dat zij dat niet heeft gedaan, is echter op zichzelf niet van dien aard dat op grond daarvan zou moeten worden geoordeeld dat BAM wel in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld door [geïntimeerde] niet te benoemen tot Projectdirecteur.
4.22 Grief II slaagt. De grieven I en III, die betrekking hebben op de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen schadevergoeding en de onderbouwing daarvan, behoeven niet meer te worden besproken. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. De door BAM gevorderde terugbetaling door [geïntimeerde] van hetgeen BAM ter uitvoering aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, zal, als niet weersproken door [geïntimeerde], worden toegewezen.
4.23 Als de in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in (het principaal) hoger beroep te worden veroordeeld, te vermeerderen met de nakosten, zoals hierna in het dictum te vermelden.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van BAM zullen worden vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 600,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van BAM zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 75,05
- griffierecht € 262,-
totaal verschotten € 337,05,
en
voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
1 punten x tarief III € 1.158,-.
In het incidenteel hoger beroep
4.24 Aangezien het principaal hoger beroep slaagt, komt het hof niet meer toe aan de behandeling van grief I in het incidenteel hoger beroep. Dit beroep zal worden verworpen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] in de proceskosten van dit beroep te worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van BAM zullen worden vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 579,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x (helft) tarief III).
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 2 september 2009;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen BAM ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan BAM binnen veertien dagen na dit arrest terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van BAM wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op
€ 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 337,05 voor verschotten en op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel hoger beroep
verwerpt het hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van BAM vastgesteld op
€ 579,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten;
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012.