Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-001737-09
Uitspraak d.d.: 9 oktober 2012
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Promis
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Utrecht van 20 november 2008 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1980],
wonende te [woonplaats], [adres]
Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 24 juni 2010, 16 maart 2011en 25 september 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr M.A.W. Nillesen, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 36.270,00 en tot oplegging van de verplichting tot betaling van dit bedrag aan de Staat. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 67.513,00 en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling van € 60.000,00 aan de Staat.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 8 juli 2010 (parketnummer 21-004849-08) veroordeeld voor onder meer terzake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 13.752,60. Het hof komt als volgt tot deze schatting:
Aantal oogsten
In het proces-verbaal van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van 5 oogsten. Dit aantal is gebaseerd op de volgende waarnemingen en bevindingen van de verbalisant [verbalisant]:
- Op de vloer van de hennepkwekerij lagen afvalbladeren en resten van hennepbladeren, kennelijk afkomstig van een eerdere oogst;
- Ook werd een grote hoeveelheid vuilniszakken aangetroffen die gevuld waren met restkluiten met afgeknipte steel en wortel van hennepplanten;
- Een zwaar vervuilde koolstoffilter waarbij onder de banden waaraan de koolstoffilter was opgehangen geen vervuiling werd geconstateerd en waaruit de verbalisant heeft afgeleid dat de vervuiling ter plaatste is ontstaan;
- Veel gebruikte groeimiddelen (lege jerrycans en lege flessen);
- Een dikke laag stof op de lampenkappen;
- Extreem veel kalkafzetting;
- Schimmelvorming;
- Een doosje met 12 gebruikte assimilatielampen. De lampen worden normaal gesproken minimaal 5 kweekperiodes gebruikt. Verbalisant zag dat de lampen langere tijd gebruikt waren.
De verbalisant werd tijdens de ontmanteling van de hennepkwekerij aangesproken door verschillende voor hem onbekende buurtbewoners. Van deze mensen hoorde hij dat de ramen aan de voorzijde op de tweede verdieping, al sinds de bewoner daar was komen wonen (februari 2005), dicht zaten en er sinds die tijd plakplastic op zat. Ook zou de bewoner om de paar maanden met grote sporttassen naar de auto zijn gelopen. De bewoners wilden hierover geen verklaring afleggen.
De politierechter heeft het aantal oogsten gebaseerd op de bewezenverklaarde periode en is daarmee uitgekomen op twee oogsten. Het door de politierechter opgelegde bedrag is gelijk aan de vordering van de officier van justitie.
Ter zitting van het hof van 16 maart 2011 is de verbalisant [verbalisant] als getuige gehoord. Hij heeft toen onder meer verklaard dat hij nog weet dat de kwekerij er uit zag alsof deze al heel lang werd gebruikt. De kwekerij viel op door de mate van vervuiling. Veiligheidshalve heeft verbalisant aangenomen dat er 5 keer is geoogst, maar misschien is er ook wel vaker geoogst. Hij heeft in de loop der jaren 40 tot 50 kwekerijen ontmanteld in [plaats] en omstreken.
Ook is [getuige 1], werkzaam bij Eneco, als getuige gehoord. Hij kan zich nog wel herinneren dat hij in de betreffende woning is geweest. Aan de hand van de foto’s acht hij 5 oogsten redelijk onderbouwd. In de regel vordert Eneco niet verder terug dan 1 jaar en dat zijn 5 oogsten. Hij is in de loop der jaren aanwezig geweest bij de ontmanteling van zo’n 3.000 kwekerijen. Ook zonder overleg met [verbalisant] was hij tot de conclusie gekomen dat er 5 oogsten zijn geweest. Het zou in deze zaak ook om 4 oogsten kunnen gaan, maar zeker geen 3 oogsten omdat dan niet sprake is van de mate van vervuiling die is aangetroffen.
Op 27 april 2011 heeft het hof een tussenarrest gewezen, onder meer om antwoord te krijgen op de vraag of er een beter te controleren methode is voor het vaststellen van het aantal oogsten aan de hand van de omstandigheden waaronder de kwekerij is aangetroffen. Het hof heeft in dit tussenarrest een aantal vragen geformuleerd. Met het oog op de beantwoording van deze vragen is de zaak verwezen naar de rechter-commissaris.
Op 9 september 2011 heeft de rechter-commissaris [getuige-deskundige] benoemd tot deskundige. [getuige-deskundige] is verbonden aan het Nationaal Netwerk Drugsexpertise.
De raadsman heeft bezwaren geuit tegen de benoeming van [getuige-deskundige], met name omdat [getuige-deskundige] een politiefunctionaris is.
De rechter-commissaris heeft gezocht naar een deskundige die niet werkzaam was bij de politie, maar die heeft zij niet kunnen vinden.
Op de aan hem gestelde vragen heeft [getuige-deskundige] (samengevat) de volgende antwoorden gegeven:
- Bij het vaststellen van de vervuiling van de koolstoffilters wordt gekeken naar de vervuiling van de witte filterdoek die aan de buitenzijde is aangebracht. Hoe zwaarder de filterdoek is vervuild, hoe langer de filterdoek in de kweekruimte aanwezig is geweest. Voor zover bekend is er geen wetenschappelijk onderzoek gedaan naar de vervuiling van de filterdoek op de koolstoffilter;
- De stoflaag op de lampenkappen wordt veroorzaakt doordat de kweekruimte geen normale externe ventilatie heeft anders dan door de filters. Het stof ontstaat daardoor in de kwekerij. Deze stof slaat neer op de lampenkappen. Voor zover bekend is er is geen wetenschappelijk onderzoek gedaan naar de hoeveelheid stof op lampenkappen en hoe deze ontstaat;
- De kalkaanslag in watervaten en afvoersystemen ontstaat door langdurig gebruik van water en de hardheid van het water in de betreffende regio. Voor zover bekend is er geen wetenschappelijk onderzoek gedaan naar de hoeveelheid kalk in afvoergoten en watervaten;
- De schimmelvorming wordt veroorzaakt door de hoge luchtvochtigheid gedurende bepaalde fases van de groei en bloeiperiode van de vrouwelijke hennepplanten. Voor zover bekend is hier geen wetenschappelijk onderzoek naar gedaan.
- Voor zover bekend zijn er geen empirische methoden bekend om op andere dan op zintuiglijke wijze vaststellingen te doen naar eerdere oogsten in een hennepkwekerij.
- Er is geen wetenschappelijk onderzoek bekend naar de gebruikstijd van assimilatielampen. Uit eigen ervaring is hem bekend dat de gemiddelde gebruikstijd van de assimilatielampen 4 tot 5 oogsten is.
- Naar aanleiding van het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] en de zich daarin bevindende foto’s, acht [getuige-deskundige] het aannemelijk dat er in de hennepkwekerij 5 oogsten zijn geweest.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van 5 oogsten.
Veroordeelde heeft tegenover de politie verklaard dat de plantjes eind april in de kwekerij zijn gezet. De raadsman heeft gezegd dat hooguit uitgegaan kan worden van 2 oogsten.
Het hof gaat er bij de berekening van het wederrechtelijk genoten voordeel uit van twee oogsten.
Hoewel het zou kunnen dat er, zoals [verbalisant], [getuige 1] en [getuige-deskundige] stellen, 5 oogsten zijn geweest, gaat het hof hier niet van uit. Het hof acht het van belang dat een dergelijke stelling controleerbaar is. Controleerbaar zijn de plantenresten die zijn aangetroffen, de aanwezigheid van gebruikte assimilatielampen in een doosje en de mate van vervuiling. Voor het hof is niet controleerbaar de stap die wordt gezet tussen de mate van vervuiling en de conclusie dat er 5 oogsten zijn geweest.
Ten aanzien van de assimilatielampen is weliswaar geconstateerd dat het gebruikte lampen waren, maar niet dat ze waren opgebruikt. Derhalve weet het hof niet of de lampen een afvalproduct waren (nadat ze gedurende 4 of 5 kweekcycli waren gebruikt) of dat die lampen dienden als reservelampen (zoals opgeworpen door de verdediging) en mogelijk eerder elders zijn gebruikt.
Wat door de buurtbewoners tegen [verbalisant] is gezegd, is evenmin controleerbaar. Niet kan worden nagegaan in hoeverre feiten zijn aangedikt, men elkaar napraat of te makkelijk conclusies zijn getrokken.
Uit de vondst van plantenresten kan worden afgeleid dat er in ieder geval 1 maal is geoogst. Gelet op de sterke vervuiling van het koolstoffilter, de extreme hoeveelheid kalkafzetting, de verklaring van verdachte over het moment dat de plantjes voor het eerst zijn gezet (namelijk in april 2008) en het moment waarop de hennepkwekerij is ontdekt (namelijk op 28 augustus 2008) acht het hof voldoende aannemelijk dat de kwekerij langer in gebruik is geweest dan de tijd die nodig is om een enkele oogst te realiseren en dat van twee oogsten kan worden uitgegaan.
De opbrengst per plant
In zijn proces-verbaal is [verbalisant] uitgegaan van een opbrengst van 28,2 gram per plant omdat het aantal planten per m2 niet bekend is. Deze hoeveelheid is door de officier van justitie en de politierechter overgenomen.
Veroordeelde heeft dit betwist. Hij heeft steeds naar voren gebracht dat er meer dan 15 planten per m2 stonden (namelijk 25 planten per m2) en dat daarom van een lagere opbrengst per plant moet worden uitgegaan.
De advocaat-generaal is in haar berekening uitgegaan van 25 planten per m2 en een daarbij behorende opbrengst van 23 gram per plant.
Het hof gaat hier ook van uit. Het is het hof niet bekend – nu tijdens de ontmanteling is nagelaten metingen te verrichten – dat wat door de veroordeelde op dit punt naar voren is gebracht niet juist is.
De verdeling van de opbrengst en de investeringskosten
Bij de bewezenverklaring in de strafzaak is het hof mede uitgegaan van de verklaring van de veroordeelde en is tot bewezenverklaring van het ten laste gelegde medeplegen gekomen. Veroordeelde heeft onder meer op 29 augustus 2007 bij de politie verklaard dat de afspraak was dat degene die hennepkwekerij aanlegde en financierde hiervoor werd betaald met de opbrengst van de eerste oogst.
Op grond hiervan gaat het hof er van uit dat de veroordeelde slechts de opbrengst van de tweede oogst heeft ontvangen en behouden en dat van die opbrengst geen investeringskosten of afschrijvingskosten dienen te worden afgetrokken.
De (overige) door de verdediging gevoerde verweren
De overige verweren die door de verdediging naar voren zijn gebracht en die hierboven niet (impliciet) aan de orde zijn gekomen, zal het hof niet bespreken omdat deze betrekking hebben op de situatie waarin aangenomen zou worden dat veroordeelde meer dan twee keer heeft geoogst.
De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel volgt het hof het in het kader van deze ontnemingsvordering opgemaakte financieel rapport , de aanpassingen in het voordeel van de veroordeelde zoals blijkt uit de berekening van de advocaat-generaal en voorts hetgeen hierboven is opgemerkt door het hof.
Voordeel
aantal planten 305
opbrengst in grammen per plant 23 7015
prijs per gram €2,37
bruto opbrengst €16.625,55
Kosten
aantal planten 305
variabele kosten per plant €4,39 €1.338,95
kosten elektriciteit €1.534,00
knipkosten 0 0
huisvestingskosten 0
kosten per oogst
totale kosten €2.872,95
netto opbrengst €13.752,60
Schending van het recht op behandeling binnen een redelijke termijn
Op 21 november 2008 werd er door de verdachte hoger beroep ingesteld. Het arrest dateert van 9 oktober 2012 en dus is het recht van de veroordeelde op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn geschonden. Het hof zal – zoals ook door de advocaat-generaal is gevorderd – een korting toepassen van 10%.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 13.752,60 (dertienduizend zevenhonderdtweeënvijftig euro en zestig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 12.377,00 (twaalfduizend driehonderdenzevenenzeventig euro).
Aldus gewezen door
mr J.D. den Hartog, voorzitter,
mr J.A.W. Lensing en mr A. van Waarden, raadsheren,
in tegenwoordigheid van B. Moorlag, griffier,
en op 9 oktober 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.