Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-002551-10
Uitspraak d.d.: 18 september 2012
TEGENSPRAAK
Promis
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 2 juli 2010 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummer 05-900058-09 en 05 514285-09 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging, parketnummer 20-004773-07, tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1967],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van onderscheidenlijk 17 juni 2011, 19 oktober 2011, 13 januari 2012, 1 juni 2012, 22 juni 2012, 5 juli 2012 en 4 september 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr J.M. Jonkergouw, advocaat te Vught, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing en strafoplegging komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd, zoals deze tenlastelegging is gewijzigd, dat:
parketnummer 05-900058-09:
hij op of omstreeks 10 november 2008 te [plaats] en/of elders in Nederland,
althans in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of afgeleverd
en/of verstrekt en/of verkocht en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig
heeft gehad grote hoeveelheden hennep, althans een groot aantal hennepplanten
en/of delen daarvan ((1130 planten (te [plaats])), in elk geval hoeveelheden/een
hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde
hennep een middel vermeld op de bij de opiumwet behorende lijst II, dan wel
aangewezen krachtens artikel 3a vijfde lid van die wet;
parketnummer 514285-09:
hij op of omstreeks 21 april 2009 te [woonplaats], gemeente [gemeente],
in elk geval in de gemeente [gemeente], althans in Nederland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 382 gram, in elk geval een (grote)
hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars
en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties
zijn toegevoegd en/of ongeveer 2,25 gram, in elk geval een hoeveelheid hennep,
zijnde hasjiesj en/of hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de
Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van
artikel 3a van die wet.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Ter terechtzitting is door de raadsman aangevoerd, zoals weergegeven in zijn pleitnota, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging, omdat bij de arrestatie van verdachte sprake is geweest van disproportioneel gebruik van geweld. Dit brengt een zeer ernstige inbreuk op beginselen van behoorlijke procesorde met zich. Bij de arrestatie van verdachte is een arrestatieteam ingezet en dit team is met gebruik van explosieven in de woning van verdachte binnengetreden, terwijl hiertoe – volgens de raadsman – geen enkele aanleiding was. Door dit handelen heeft verdachte blijvend letsel opgelopen, te weten doofheid aan zijn rechteroor.
De advocaat-generaal heeft betoogd dat, gelet op jurisprudentie van de Hoge Raad (LJN AA9811), disproportioneel geweld bij de aanhouding in beginsel niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, nu onregelmatigheden in de wijze waarop verdachte is aangehouden op zichzelf in de regel niet zullen meebrengen dat aan het recht van verdachte, op een eerlijke behandeling van zijn zaak, wordt tekortgedaan.
Vervolgens stelt de advocaat-generaal dat blijkens een andere uitspraak van de Hoge Raad (LJN AR5092) volgt dat hardhandig optreden van de politie bij de aanhouding van verdachte, een verzuim kan opleveren dat tot strafvermindering moet leiden op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De advocaat-generaal betoogt vervolgens dat de aanhouding van verdachte, op basis van beschikbare gegevens met name met betrekking tot de risico’s met betrekking tot het gebruik van vuurwapens, niet evident disproportioneel is geweest. Er is, volgens de advocaat-generaal, in het geheel geen sprake van verzuim van vormen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Het hof oordeelt als volgt.
Uit de stukken van de zaak is het hof gebleken dat op 21 april 2009 door de leidinggevende in het onderzoek TGO Peer verzocht is om toestemming om een aantal aanhoudingen te verrichten, waaronder die van verdachte. Gelet op het feit waarvoor de verdachten aangehouden dienden te worden, de beschikbare informatie in het lopende onderzoek, de antecedenten van de verdachte, werd om toestemming gevraagd voor de inzet van arrestatieteams. Voor de aanhouding van verdachte is toestemming verleend door een officier van justitie eerste klasse. Bij de arrestatie zijn, nadat de leden van het arrestatieteam zich ervan vergewist hadden dat er zich geen personen direct achter de deur bevonden, explosieven gebruikt om in de woning van verdachte te komen. Vervolgens werd verdachte in de woonkamer, ongeveer zes à acht meter vanaf de voordeur, aangehouden.
Uit het uittreksel Justitiële Documentatie betreffende verdachte blijkt dat hij in 1993 voor een wapendelict onherroepelijk is veroordeeld.
Het hof is van oordeel dat, mede vanwege het type verdenking ten opzichte van een aantal van de medeverdachten en de antecendenten van verdachte, de beslissing om een arrestatieteam in te zetten rechtmatig was en dat er daarom geen grond bestaat om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Beginselen van behoorlijke procesorde noch verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak zijn met de inzet van een arrestatieteam geschonden
Vervolgens is het de vraag of het bij de aanhouding van verdachte door het arrestatieteam toegepaste geweld, meer in het bijzonder het gebruik bij het binnentreden van explosieven, gelet op alle omstandigheden van de zaak disproportioneel was en, zo ja, of dit een verzuim oplevert als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Het hof heeft uit de stukken, waaronder het aanvullend proces-verbaal [verbalisant], Teamchef van het Arrestatieteam Midden-Nederland, van 28 mei 2010, niet kunnen afleiden waarom het nu nodig was om zich met explosieven de toegang tot de woning van verdachte te verschaffen. Informatie die de toepassing van zulk geweld plausibel zou kunnen maken ontbreekt ten enenmale. Daarbij is van belang dat het op het moment van de inval in de woning van verdachte duidelijk was dat verdachte niet de betrokkenheid bij de liquidatie van [slachtoffer] werd verweten. Wel zou hij onder meer betrokken zijn bij het medeplegen van telen en verhandelen van hennep. Echter, aanwijzingen dat betrokkene desondanks dermate gevaarlijk of gewelddadig zou zijn dat het gebruik van explosieven nodig was, zijn niet in het dossier aangetroffen. In dit verband is het hof van oordeel dat een vermelding in het uittreksel uit de justitiële documentatie van een veroordeling voor een wapendelict uit 1993 bij de aanhouding op 21 april 2009 in redelijkheid, bij gebreke van concrete recente informatie, niet de inzet van een zwaar geweldsmiddel als explosieven kan rechtvaardigen. Die inzet moet dan ook in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit worden geacht. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat er in deze sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Anders dan de raadsman heeft bepleit dient dit naar het oordeel van het hof echter niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Met het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat verdachtes recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak door het verzuim niet tekort is gedaan.
Het verzuim zal wel dienen te leiden tot strafvermindering. Hierbij houdt het hof allereerst rekening met de aard van het geschonden belang. Toepassing van vergaande geweldsmiddelen als het gebruik bij het binnentreden van explosieven, met alle mogelijke gevaren en gevolgen van dien voor degenen die zich in de woning bevinden, dient pas aan de orde te komen indien er (goed gedocumenteerde) aanwijzingen zijn dat er niet volstaan kan worden met een ander, minder vergaand middel om het beoogde doel, het binnentreden in de woning en de aanhouding van verdachte, te bewerkstelligen. Die aanwijzingen ontbraken, terwijl de wel bekende gegevens omtrent verdachte in redelijkheid niet konden nopen tot het gewraakte gebruik van de explosieven.
Voor wat betreft de ernst van het verzuim overweegt het hof dat onnodige gewelddadige aantasting van de lichamelijke integriteit van verdachten, ook bij hun aanhouding, een ernstige inbreuk op de rechten van de verdachte oplevert. Daar waar mogelijk moet dit voorkomen worden. Met inachtneming van de veiligheidsbelangen van de optredend politieambtenaren, dient de keuze en inzet van het geweld beperkt te blijven tot hetgeen in redelijkheid gegeven alle omstandigheden minimaal is vereist voor het bereiken van het beoogde doel. In dit geval is er, alhoewel er nog onduidelijkheid is blijven bestaan over de exacte omstandigheden ter plaatse, sprake van geweest dat verdachtes lichamelijke integriteit door het gebruik van explosieven in gevaar is gebracht, zonder dat daarvoor een gerechtvaardige grond en deugdelijke onderbouwing bestond. Verdachte heeft met de getoonde bescheiden aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van de explosie bij zijn aanhouding schade aan zijn gehoor heeft opgelopen. Dat er na de aanhouding destijds niet meteen (uitwendig) letsel zou zijn geconstateerd, zoals in voormeld proces-verbaal wordt aangegeven, doet hier niet aan af.
De standpunten van de advocaat-generaal en de verdediging
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en te dien aanzien opnieuw rechtdoende zal bewezen verklaren hetgeen aan verdachte is tenlastegelegd en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 189 dagen, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht en de inbeslaggenomen goederen zal onttrekken aan het verkeer. Tevens vordert de advocaat-generaal de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke veroordeling onder parketnummer 20-004773-07, met omzetting van de gevangenisstraf in een werkstraf.
De verdediging heeft vrijspraak bepleit voor het onder parketnummer 05-900058-09 tenlastegelegde, omdat – kort gezegd – het openbaar ministerie geen onweerlegbaar of zelfs maar aannemelijk bewijs heeft bijgebracht voor de betrokkenheid van verdachte bij de hennepkwekerij aan de [adres] te [woonplaats]. Tevens stelt de raadsman dat verdachte ook van het onder 05-514285-09 tenlastegelegde vrijgesproken dient te worden omdat – kort gezegd – het enkel aanwezig zijn van plakken hash in de auto geenszins impliceert dat verdachte ook de bezitter zou zijn.
Vrijspraak
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuigen bekomen dat verdachte het onder parketnummer 05 900058 09 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het staat niet vast dat verdachte betrokken is bij de op de [adres] te [plaats] aangetroffen hennepkwekerij. Het enkele feit dat verdachtes auto, een VW Golf met het kenteken [kenteken], éénmaal op voormelde locatie is gezien, is op zichzelf noch in combinatie met de inhoud van de veiliggestelde sms-jes en telefoongesprekken voldoende voor het bewijs van het ten laste gelegde medeplegen. Verder kan naar het oordeel van het hof niet bij wijze van “schakelbewijs” meegewogen worden, hetgeen in de strafdossiers van andere verdachten ten aanzien van het deelnemen aan een criminele organisatie en ten aanzien van andere hennepkwekerijen is opgenomen, nu die deelname en betrokkenheid bij andere kwekerijen niet aan verdachte ten laste is gelegd.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Op grond van na te noemen bewijsmiddelen kunnen de volgende feiten, die ook niet ter discussie zijn gesteld, worden vastgesteld. Tijdens de doorzoeking van een BMW 320i, [kenteken] zijn twee plakken aangetroffen die vermoedelijk hasj betroffen, te weten één in de middenconsole en één in het dashboardkastje. De plakken hasj wogen 247 gram respectievelijk 135 gram (totaal 382 gram). De materialen zijn getest met de "Narco" testset, waarbij de plakken een positieve indicatie op hasj opleverden. De in de woning van verdachte aan de [adres] te [woonplaats] aangetroffen 2,25 gram weed werd positief getest op hennep.
Verdachte heeft hieromtrent geen verklaring willen afleggen.
Tijdens een observatie op 18 februari 2009 is gezien dat verdachte een grijze BMW uit de 3 serie met het Duitse kenteken [kenteken] bestuurde. Het hof leidt, bij gebreke van een andersluidende en plausibele verklaring uit het feit dat de auto ten tijde van de aanhouding bij de woning van verdachte werd aangetroffen, af dat de BMW bij verdachte in gebruik was.
Eén van de plakken lag voluit zichtbaar op de middenconsole (op/tegen de handrem) , en het kan niet anders dan dat verdachte deze heeft gezien. Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte deze verboden materialen opzettelijk aanwezig heeft gehad. Voor de stelling dat verdachte de drugs tezamen en in vereniging met anderen voorhanden had, is geen bewijs.
Met betrekking tot het aangetroffen zakje weed op de wastafel op de slaapkamer van de zestien jarige zoon van verdachte, is het hof van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat dit zakje toegerekend kan worden aan verdachte. Het hof zal verdachte van dit onderdeel vrij spreken.
Conclusie
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden
waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder parketnummer 05-514285-09 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 21 april 2009 te [woonplaats], gemeente [gemeente],
opzettelijk aanwezig heeft gehad 382 gram, van een gebruikelijk vast mengsel van hennepharsen plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Bij een zoeking zijn in de auto waarvan verdachte gebruik maakte twee plakken hasjiesj aangetroffen. Aannemelijk is dat deze aangetroffen hoeveelheid bestemd was voor de illegale handel. Verdachte draagt daarmee bij aan de instandhouding van het illegale circuit betreffende de handel in softdrugs met alle daarbij komende maatschappelijke problemen. Uit het uittreksel Justitiële Documentatie betreffende verdachte blijkt dat hij reeds eerder voor Opiumwetdelicten onherroepelijk tot straffen is veroordeeld. Van de laatste veroordeling liep de proeftijd ten tijde van het plegen van het onderhavige feit nog. Om die redenen is thans oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf passend, mede gelet op hetgeen gebruikelijk is in vergelijkbare zaken.
Voor de bepaling van de duur van de op te leggen vrijheidsstraf heeft het hof aansluiting gezocht bij de door het Landelijk Overleg Voorzitters Strafsectoren vastgestelde algemene richtlijn oriëntatiepunten straftoemeting.
Bij de straftoemeting wordt het eerder geconstateerde vormverzuim, het toegepaste geweld bij de aanhouding van verdacht, in aanmerking genomen. Derhalve zal de onvoorwaardelijke gevangenisstraf, die zou zijn opgelegd indien er geen sprake was geweest van een vormverzuim, geheel voorwaardelijk worden opgelegd.
Beslag
De hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zijn bij gelegenheid van het onderzoek aangetroffen. Zij behoren aan verdachte toe. Zij zullen worden onttrokken aan het verkeer aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 10 september 2008 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
Door de raadsman is gesteld dat verdachte bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg aangegeven heeft geen weet te hebben gehad van de door de officier van justitie ingediende vordering na voorwaardelijke veroordeling. De raadsman stelt dat, nu de oproep verdachte niet (tijdig) heeft bereikt, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vordering na voorwaardelijke veroordeling.
Het hof is van oordeel dat verdachte niet in zijn belangen is geschaad en verwerpt het verweer. Verdachte werd in eerste aanleg bijgestaan door zijn raadsman. Indien gewenst (voor bijvoorbeeld nader overleg) hadden verdachte en of zijn raadsman om aanhouding van de behandeling van de vordering kunnen vragen. Zij hebben dat evenwel niet gedaan. De raadsman heeft integendeel het woord gevoerd over de vordering na voorwaardelijke veroordeling. Daar komt bij dat de vordering nog een keer in volle omvang in hoger beroep aan de orde is gesteld en verdachte en zijn raadsman toen hun zienswijze over die vordering naar voren hebben kunnen brengen/gebracht.
Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom kan de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijke straf worden gelast. Op grond van hetgeen omtrent de veroordeelde ter terechtzitting is gebleken, zal het hof in plaats van een last tot tenuitvoerlegging van deze vrijheidsstraf een taakstraf, in de vorm van een werkstraf, van na te melden duur gelasten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14g, 14h, 14i, 14j, 36b, 36c en 36d van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder parketnummer 05-900058-09 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder parketnummer 05 514285-09 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder parketnummer 05 514285-09 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: een zak munitie (diverse kalibers) en één patroon en een "overig" goed.
Tenuitvoerlegging
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 september 2008, onder parketnummer 20 004773 07, te weten van 2 (twee) maanden gevangenisstraf, te vervangen door een werkstraf voor de duur van 120 (éénhonderd twintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis.
Aldus gewezen door
mr P.A.H. Lemaire, voorzitter,
mr P.R. Wery en mr J.I.M.W. Bartelds, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr L. Gereke, griffier,
en op 18 september 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.