Uitspraak
Arrest d.d. 4 september 2012
Zaaknummer 200.079.883/01
(zaaknummer rechtbank: 163987 / HA ZA 09-1600)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. T.E. Kuijpers, kantoorhoudende te Amersfoort,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: dr. mr. H.H. van Steijn, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch.
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
Het verloop van de procedure in hoger beroep tot nu toe volgt uit het tussenarrest van 20 maart 2012 van dit hof. De inhoud van dat arrest wordt hier geacht te zijn herhaald.
In dat arrest heeft het hof een comparitie van partijen bevolen, welke heeft plaats gevonden op 28 juni 2012, waarvan proces-verbaal is gemaakt.
Ten slotte hebben partijen het de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Grief I
1.1. [geïntimeerde] vordert betaling van gewijzigd en meerwerk als omschreven in een specificatie bij de factuur van 20 mei 2008. Daartoe is, aldus [geïntimeerde] door
[appellanten] opdracht gegeven. [appellanten] weerspreken die opdracht te hebben gegeven. [geïntimeerde] zou voor de in de bouwovereenkomst genoemde vaste prijs van € 37.500,- exclusief btw, het huis volledig afbouwen.
1.2. Het hof overweegt het volgende. De rechtbank heeft geoordeeld (onder 4.1.) dat tussen partijen een vaste prijs is afgesproken van € 37.500,- exclusief btw. Hoewel [geïntimeerde] in de stukken ook een prijs van € 40.000,- exclusief btw noemt, heeft hij tegen de genoemde overweging van de rechtbank niet gegriefd, zodat het hof uit zal gaan van een vaste overeenkomen prijs van € 37.500,- exclusief btw.
1.3. De lezing van [geïntimeerde] dat voor deze vaste prijs slechts de in de bouwovereenkomst gespecificeerde werkzaamheden zouden worden verricht en niet dat de woning daarvoor zou worden afgebouwd, verdraagt zich niet met de door [geïntimeerde] aan
[appellanten] geschreven brief van 9 juni 2006, waarin is vermeld dat een prijs is afgesproken van € 40.000,- exclusief btw ‘voor het afbouwen van de woning.’ Dat [geïntimeerde] in die brief eenzijdig op de bestaande afspraak terugkomt, maakt het vorenstaande niet anders, nu onvoldoende is onderbouwd dat
[appellanten] met een herziening van de afspraken hebben ingestemd. Ter comparitie hebben [appellanten] verklaard dat zij de brief van 9 juni 2006 pas in de derde week van oktober 2006 hebben ontvangen. De brief is volgens hen geantedateerd. Zij verklaren dat [geïntimeerde] hun dienaangaande heeft meegedeeld: "beschouw de brief als niet geschreven." Ter comparitie heeft [geïntimeerde] in reactie daarop verklaard dat hij de brief "reeds op 30 juni 2006 heeft verzonden."
1.4. Zowel in de lezing van [appellanten] als die van [geïntimeerde] is sprake van een onjuiste datering van de brief. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat hij op een vraag daarover heeft meegedeeld de brief als niet verzonden te beschouwen. Onder die omstandigheden onderbouwt de brief niet, althans onvoldoende, het standpunt van [geïntimeerde] dat de bestaande afspraken zijn herzien.
1.5. Dat de woning zou worden afgebouwd voor de overeengekomen prijs vindt mede bevestiging in de specificatie bij de factuur van 20 mei 2008 waarin bij een aantal werkzaamheden en materialen wordt vermeld: ‘niet in de bouwovereenkomst opgenomen’ (in het totaal € 6.540,76). Die vermelding laat zich slechts begrijpen indien, in de visie van [geïntimeerde], de overige werkzaamheden wel onder de bouwovereenkomst (en daarmee de vaste prijs) vallen.
1.6. Grief I slaagt in zoverre dat vaststaat dat [geïntimeerde] de woning zou afbouwen voor een prijs van € 37.500,-.
2. De grieven II tot en met VIII
2.1. Het vorenstaande neemt niet weg dat, zoals [geïntimeerde] stelt en [appellanten] weerspreken, door [appellanten] opdracht kan zijn gegeven tot wijziging van het overeengekomen werk of tot meerwerk. Het is aan [geïntimeerde] daartoe feiten en omstandigheden aan te voeren en zo nodig te bewijzen. In zijn tussenarrest overweegt het hof dat [geïntimeerde] dat onvoldoende heeft gedaan en is [geïntimeerde] opgedragen ter voorbereiding op de comparitie gespecificeerd per gefactureerde post de factuur van 20 mei 2008 te onderbouwen, onder verwijzing naar overgelegde stukken dan wel naar daarbij te overleggen stukken.
2.2. Ter comparitie heeft de advocaat van [geïntimeerde] verklaard er bewust voor te hebben gekozen niet aan deze opdracht te voldoen, omdat uit de stukken (in het bijzonder het tussenvonnis van 18 augustus 2010) die onderbouwing voldoende duidelijk volgt. Als het hof toch de verlangde gegevens wenst te ontvangen, aldus de advocaat, dan dient het daartoe een nadere schriftelijke ronde te gelasten.
2.3. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. In hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd ziet het hof geen aanleiding terug te komen op zijn beslissing dat de gefactureerde posten onvoldoende zijn onderbouwd. Het staat [geïntimeerde] vrij in weerwil van de door het hof gegeven opdracht af te zien van een nadere onderbouwing ter comparitie. [geïntimeerde] doet dat echter op het risico dat het hof blijft bij zijn reeds gegeven en gemotiveerde oordeel dat een toereikende onderbouwing onderbreekt in de voorgaande stukken. Het hof heeft [geïntimeerde] ter comparitie op dat risico gewezen.
2.4. Onder die omstandigheden kan [geïntimeerde] van het hof noch van [appellanten] verlangen dat de procedure wordt voortgezet teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zijn bewust gekozen processtrategie te herzien. Van een daartoe te verlenen nadere schriftelijke ronde kan daarom omwille van de voortgang van de procedure geen sprake zijn.
2.5. Het vorenstaande brengt mee dat de grieven II tot en met VIII slagen. [geïntimeerde] heeft de hierna te noemen posten in zijn factuur van 20 mei 2008 (zie r.o. 4.15 tussenvonnis) onvoldoende onderbouwd:
- buitenriolering en drainage voor € 531,03
- Ruwbouw timmerwerk voor € 2.339,39
- extra vogelschroten € 291,22
- dorpels ramen deuren € 2.683,24
- timmerwerk buitenzijde € 3.834,24
- kranen douchestang € 458,81
Totaal € 10.137,93
De vordering van [geïntimeerde] zal in zoverre worden afgewezen.
2.6. Tegen de door de rechtbank genoemde post ‘electra installatie kabel’ is, voor wat betreft de grondslag, geen grief geformuleerd maar tegen de omvang daarvan wel in grief IX, zodat deze hierna aan de orde komt.
3. De grieven IX en X
3.1. De negende en tiende grief zijn gericht tegen de omvang van de gevorderde bedragen. Voor zover onder 2. is geoordeeld dat de grondslag van de vorderingen ontoereikend is geoordeeld, hebben [appellanten] bij deze grieven geen belang meer.
3.2. Voor wat betreft de vordering ‘electra installatie kabel’ hebben Van Vegt c.s. tegen de omvang van die vordering (€ 354,10) bezwaar gemaakt. Volgens
[appellanten] kan voor KPN- en CAI-aansluitingen hooguit 20 meter kabel en voor elektriciteit hooguit 6 meter kabel zijn gebruikt. Daarom kan, volgens
[appellanten], hooguit een bedrag € 95,30 aan meerwerk worden opgevoerd.
3.3. Het hof overweegt dienaangaande dat [appellanten] nalaten te onderbouwen hoe zij de genoemde meters kabel herleiden tot een bedrag, terwijl buiten beschouwing wordt gelaten dat ook arbeidskosten gemaakt zullen zijn. De omvang van de vordering is daarmee onvoldoende weersproken en ook in zoverre faalt grief IX. Daarmee faalt ook grief X die naast grief IX geen zelfstandige bespreking behoeft.
4. De grieven XI en XII
4.1. De twee volgende grieven zijn gericht tegen het vonnis van 27 oktober 2010 onder 2.4. en 2.5. waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellanten] aan [geïntimeerde] een bedrag van € 2.738,14 dienen te voldoen voor door [geïntimeerde] geleverde stenen.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] in opdracht van [appellanten] aan deze stenen heeft geleverd, alsmede dat [geïntimeerde] daarvoor een tegenprestatie verlangde. Partijen verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag welke tegenprestatie [appellanten] verschuldigd waren.
4.3. Volgens [appellanten] zouden zij in ruil aan [geïntimeerde] de stenen leveren die de vorige aannemer hun had geleverd. Volgens [geïntimeerde] moest voor de geleverde stenen gewoon worden betaald. Er is wel over de levering van de oude stenen aan de heer [X] gesproken maar dat vormde geen tegenprestatie voor de door [geïntimeerde] aan [appellanten] geleverde stenen. aldus [geïntimeerde].
4.4. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Bij koop is uitgangspunt dat de verkoper een zaak levert tegen betaling van een prijs in geld (artikel 7:1 BW). Op die wijze zijn ook de andere zaken door [geïntimeerde] aan [appellanten] verkocht. Nu [appellanten] in afwijking daarvan stellen dat zij de van [geïntimeerde] gekochte stenen konden betalen door daarvoor andere stenen in ruil te geven, dienen zij daartoe feiten en omstandigheden te stellen en deze zo nodig te bewijzen.
[appellanten] hebben aangeboden die afspraak te bewijzen. Het hof zal
[appellanten] daarom belasten met het bewijs dat tussen partijen is afgesproken dat de stenen met gesloten beurzen zouden worden geruild en zal de behandeling van de grieven XI en XII voor het overige aanhouden tot na de bewijsvoering.
5. Grief XIII
5.1. Deze grief ziet op de oorspronkelijk reconventionele vordering waarin
[appellanten] vergoeding vorderen van door hen gemiste huurinkomsten.
[appellanten] stellen dat mondeling is afgesproken dat de woning uiterlijk in april 2006 zou worden opgeleverd en dat [appellanten] op grond daarvan met huurders had afgesproken dat zij de woning in de maanden mei en juni konden huren en dat zij die huurders moesten afzeggen. Zij verwijzen daarvoor naar een verklaring van
20 april 2010 van de heer [X]. [geïntimeerde] heeft weersproken dat is overeengekomen dat de woning in april 2006 zou worden opgeleverd.
5.2. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De enkele stelling van
[appellanten] dat sprake is van een afspraak dat levering van de woning in april 2006 zou plaatsvinden is, gezien de gemotiveerde weerspreking daarvan onvoldoende. Anders dan in eerste aanleg hebben [appellanten] thans ook een verklaring van 20 april 2010 van de heer [X] overgelegd (productie 6 memorie van grieven). Daarin verklaart [X] dat [geïntimeerde] had meegedeeld dat de woning in april 2006 zou worden opgeleverd en dat er een huurder voor mei/juni 2006 was. Waaraan [X] die wetenschap ontleent, volgt niet uit diens verklaring.
5.3. Deze verklaring is weinig concreet over feiten en omstandigheden waarover [X] verklaart, waardoor de verifieerbaarheid en controleerbaar gering is. Nagelaten wordt te verklaren bij welke gelegenheid [geïntimeerde] mededelingen heeft gedaan over het moment van oplevering, of die termijn een streven, een indicatie of juist een harde afspraak vormde. Bovendien volgt uit deze verklaring niet jegens wie [geïntimeerde] de genoemde uitspraak heeft gedaan en hoe deze [X] ter ore is gekomen.
5.4. Het hof is van oordeel dat ook deze verklaring naast de enkele stelling dat sprake is van een fatale termijn onvoldoende tot het bewijs van die termijn bijdraagt. Dit mede gezien de consequenties van zo'n fatale termijn en het ontbreken van iedere aanduiding daarvan in de door [appellanten] geredigeerde schriftelijke overeenkomst terwijl zij een fatale termijn kennelijk wel essentieel achtten.
5.5. Nu [appellanten] geen nader bewijs aanbieden van het bestaan van de bedoelde afspraak, dient er in rechte van te worden uitgegaan dat tussen partijen geen fatale termijn is afgesproken en zal de oorspronkelijk reconventionele vordering worden afgewezen.
6. Tot is voldaan de onder 4.4. bedoelde bewijsvoering houdt het hof iedere beslissing daaromtrent aan.
De beslissing
Het gerechtshof:
draagt [appellanten] op te bewijzen dat tussen partijen is afgesproken dat de stenen met gesloten beurzen zouden worden geruild;
bepaalt voor zover partijen het (tegen)bewijs willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden aan de Tesselschadestraat 7 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. mr. G. van Rijssen, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 2 oktober 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van [appellanten] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Eichler alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. van Rijssen en
I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 september 2012 in bijzijn van de griffier.