Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-002097-11
Uitspraak d.d.: 11 juli 2012
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Promis
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zutphen van
19 mei 2011 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [1987],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 30 mei 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsvrouw, mr M.J.R. Roethof, naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van het beroep
Door de advocaat-generaal is betoogd dat veroordeelde niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep aangezien dit beroep te laat is ingesteld. De advocaat-generaal voert hiertoe aan dat het vonnis van de rechtbank is uitgesproken op 19 mei 2011 en dat het beroep eerst op 6 juni 2011 is ingesteld. Hierdoor is niet voldaan aan de wettelijke beroepstermijn als genoemd in artikel 408, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv).
Het hof acht veroordeelde ontvankelijk in zijn beroep.
Het vonnis van de rechtbank Zutphen is uitgesproken op 19 mei 2011. Volgens de termijn als gesteld in artikel 408, eerste lid Sv had uiterlijk op 2 juni 2011 het hoger beroep dienen te worden ingesteld. Donderdag 2 juni 2011 was het echter Hemelsvaartdag en vrijdag 3 juni 2011 is met een algemeen erkende feestdag gelijkgesteld zodat de bij de wet gestelde termijn voor het instellen van het hoger beroep eerst op maandag 6 juni 2011 afliep. Het op die datum namens veroordeelde ingestelde beroep is derhalve wel tijdig ingediend.
Ontvankelijkheid van de officier van justitie
De raadvrouw heeft primair betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vordering tot ontneming dient te worden verklaard. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het voornemen om de ontnemingsvordering aanhangig te maken niet ter terechtzitting alwaar de strafzaak werd behandeld, is kenbaar gemaakt. Veroordeelde is benadeeld door het tijdsverloop en de omstandigheid dat hij erop mocht vertrouwen dat er geen ontnemingsvordering zou volgen. Veroordeelde is daardoor is in zijn belangen geschaad.
De raadsvrouw heeft verwezen naar een vonnis van de rechtbank te Roermond van 20 mei 2005, (LJN AT6599, Nieuwsbrief Straf 2005/243).
In dit verband heeft de raadsvrouw voorts aangegeven dat er gelet op het feit dat er tegen de medeveroordeelde [medeveroordeelde 1] geen ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt, er geen sprake is van gelijke behandeling. Daartoe is verwezen naar het vonnis van de rechtbank te Roermond van 26 februari 2010, LJN BM9172, Nieuwsbrief Straf 2010/237.
De raadsvrouw heeft subsidiair aangevoerd dat de vordering van de officier van justitie met een substantieel bedrag dient te worden verminderd op grond van schending van voormeld vormverzuim.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in zijn vordering
Het hof overweegt ten aanzien van de ontvankelijkheid van de officier van justitie het volgende.
Het hof heeft geconstateerd dat de officier van justitie bij het requisitoir in de strafzaak niet heeft aangekondigd dat het voornemen bestond om een ontnemingsvordering aanhangig te maken. De officier van justitie heeft daarmee niet voldaan aan de op ingevolge artikel 311, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering rustende mededelingsplicht.
Wat betreft de verplichting van de officier van justitie om het voornemen tot het indienen van een ontnemingsvordering uiterlijk tijdens het requisitoir in de strafzaak kenbaar te maken, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2003 (LJN AK3574,
NJ 2004/199) geoordeeld -kort gezegd- dat de enkele niet-naleving van die verplichting niet hoeft te leiden tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering. De Hoge Raad heeft in dat arrest voorts bepaald dat, ingeval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv is aangekondigd, de rechter bij de beslissing op die vordering zal dienen na te gaan in welke mate de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan dienen te bepalen of dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in die vordering dan wel tot bijvoorbeeld een vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.
Bij de bepaling van de ernst van het verzuim heeft het hof er acht op geslagen dat de officier van justitie bij brief van 18 juni 2010, welke is uitgereikt aan veroordeelde op 21 juni 2010, derhalve na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting maar vóór de einduitspraak, het voornemen om een ontnemingsvordering aanhangig te maken kenbaar heeft gemaakt. Veroordeelde heeft zodoende slechts korte tijd in onzekerheid verkeerd over de vraag of er een vervolg zou zijn op de strafzaak. Door deze korte periode van onzekerheid is veroordeelde niet wezenlijk in zijn belangen geschaad, zodat volstaan kan worden met de enkele constatering dat er sprake is van een vormverzuim.
Uit het kortstondig niet op tijd aankondigen van de ontnemingsvordering heeft veroordeelde ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen kunnen afleiden dat de vordering niet meer zou worden ingediend. Het hof merkt hierbij op pagina 72 van het zaaksdossier is opgenomen dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gehad. Er is voorts opgenomen dat een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, met een benadelingsbedrag van € 13.011,14, is opgemaakt, dat apart zou worden meegezonden met het zaaksdossier.
Voorts heeft de Hoge Raad reeds in 2003 bepaald dat ondanks de niet-naleving van artikel 311 lid 1 Sv een ontnemingsvordering kan worden ingediend en toegekend.
Het hof ziet ook overigens in de door de verdediging aangevoerde verweren geen aanleiding om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren of om tot een vermindering van het te schatten wederrechtelijk verkregen voordeel over te gaan.
Voor zover de verdediging met betrekking het niet aanhangig maken van een ontnemingsvordering tegen medeveroordeelde [medeveroordeelde 1] een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel wordt dit verweer, nu niet van gelijke gevallen kan worden gesproken, verworpen. Uit het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 2010 tegen [medeveroordeelde 1] blijkt dat deze voor een deel van de wel bij veroordeelde bewezenverklaarde oplichtingen is vrijgesproken, zodat er reeds om die reden van gelijke gevallen geen sprake is.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 12.402,74 en tot oplegging van de verplichting tot betaling van dit bedrag aan de Staat. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 3.681,84 en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling van dit bedrag aan de Staat.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Arnhem van 31 maart 2011 (parketnummer 21-002484-10) ter zake van onder meer:
- medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd.
- diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd;
- diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich het
weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak;
- diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich het
weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van
verbreking;
veroordeeld tot een (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en soortgelijke feiten financieel voordeel heeft genoten.
Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof voornoemd arrest als uitgangspunt en volgt het grotendeels het in het kader van het onderzoek in de aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende hoofdzaak opgemaakte financieel verslag.
De bewezenverklaarde oplichting bestond daaruit dat veroordeelde en zijn mededader(s) advertenties plaatsten op internet waarbij (tweedehands) televisies, laptops en spelcomputers te koop werden aangeboden. Vervolgens incasseerden zij het door de in de goederen geïnteresseerde kopers gestorte geld zonder de aangeboden goederen te leveren. Voorts heeft veroordeelde inkomsten verkregen door de verkoop van bij inbraken verkregen goederen.
In de hoofdzaak zijn ten aanzien van de oplichting zestien aangiften in de tenlastelegging opgenomen. Het hof in het arrest van 31 maart 2011 de oplichting door veroordeelde en zijn mededader(s) van zestien personen bewezen. Uit het onderzoek in de hoofdzaak blijkt dat veroordeelde en zijn mededader(s) veel meer dan deze zestien personen hebben opgelicht.
In de hierna aan te halen bankafschriften zijn veel overschrijvingen te vinden met bedragen en omschrijvingen (duidend op de aankoop van bijvoorbeeld een tv of laptop) die gelijksoortig zijn aan de bankafschriften met betrekking tot de in de hoofdzaak bewezenverklaarde oplichtingen.
Gelet op het bovenstaande in combinatie met de omstandigheid dat veroordeelde niet heeft aangegeven dat de bedragen anders dan door soortgelijke feiten op de rekening(en) terecht zijn gekomen, zijn er voldoende aanwijzingen dat veroordeelde deze feiten (met een ander) heeft begaan.
In het rapport berekening wederechtelijk verkregen voordeel van 18 maart 2010 heeft de verbalisant het navolgende gerelateerd:
A.Veroordeelde wordt er verdacht zich schuldig gemaakt te hebben aan oplichting via de verkoop site Marktplaats.nl. In advertenties op deze site bood hij diverse goederen, veelal LCD tv's en laptops, te koop aan. Veroordeelde was bij het plaatsen van de advertenties niet voornemens deze goederen te leveren aan kopers. Kopers dienden, alvorens de goederen naar hen verzonden zouden worden, het aankoop bedrag overmaken op bankrekeningnummer [rekeningnummer] ten name van [medeveroordeelde 2] te [plaats]. [medeveroordeelde 2] is de vriendin van veroordeelde [veroordeelde].
Alle zestien aangiftes, meegenomen in dit onderzoek, spreken van dit rekeningnummer. Op deze rekeningoverzichten is te zien dat alle bedragen, en namen van aangevers zoals genoemd in de aangiftes, terug te vinden zijn. Tevens zijn er, behalve de zestien aangiftes, nog vele bedragen en naamsgegevens op de bankoverschrijvingen te vinden, waarvan zeer aannemelijk is dat deze bedragen ook door slachtoffers van internetoplichting zijn overgeschreven.
Dit is nog meer aannemelijk, daar veroordeelde [medeveroordeelde 2] in een verhoor verklaard heeft dat zij en [veroordeelde] via internet ongeveer honderd mensen hebben opgelicht. [veroordeelde] verklaarde in een verhoor dat hij denkt dat er tussen de twintig en dertig aangiftes tegen hem zijn gedaan en dat hij hier duizenden euro's mee heeft verdiend.
Er zijn meerdere rekeningoverzichten, van diverse rekeningnummers, via vordering opgevraagd. Dit omdat bleek, na ontvangst van diverse rekeningoverzichten, dat de meeste bedragen vanaf de rekening van [medeveroordeelde 2], weer werden overgeboekt naar rekeningnummers op naam van [veroordeelde].
Tenslotte is op de rekeningoverzichten te zien dat de bedragen van de rekeningen werden afgehaald door middel van het pinnen van het geld bij pinautomaten.
Hoogte geldbedrag oplichting
Om tot de hoogte van het wederrechtelijk voordeel te komen, zijn alle bedragen, waarvan aannemelijk is dat deze door middel van oplichting zijn verkregen, bij elkaar opgeteld. Er is voor gekozen om eerst alle bedragen afkomstig van rekeningnummer [rekeningnummer], ten name van [medeveroordeelde 2], te vermelden. Hierbij wordt alleen de boekingsdatum en het bedrag vermeld. De specifieke gegevens, behorende bij de bedragen, zijn opgenomen in de rekening-overzichten.
Tabel A.
Rekeningnummer Boekdatum Bijgeboekt bedrag (Euro)
[rekeningnummer] 01-10-2009 300,00
[rekeningnummer] 05-10-2009 166,00
[rekeningnummer] 05-10-2009 166,00
[rekeningnummer] 05-10-2009 300,00
[rekeningnummer] 05-10-2009 166,00
[rekeningnummer] 05-10-2009 166,00
[rekeningnummer] 06-10-2009 300,00
[rekeningnummer] 06-10-2009 166,00
[rekeningnummer] 07-10-2009 166,00
[rekeningnummer] 07-10-2009 500,00
[rekeningnummer] 12-10-2009 156,75
[rekeningnummer] 12-10-2009 156,75
[rekeningnummer] 14-10-2009 156,75
[rekeningnummer] 14-10-2009 156,75
[rekeningnummer] 14-10-2009 216,75
[rekeningnummer] 14-10-2009 400,00
[rekeningnummer] 15-10-2009 156,75
[rekeningnummer] 15-10-2009 300,00
[rekeningnummer] 22-10-2009 106,75
[rekeningnummer] 22-10-2009 206,75
[rekeningnummer] 22-10-2009 206,75
[rekeningnummer] 22-10-2009 106,75
[rekeningnummer] 22-10-2009 106,75
[rekeningnummer] 23-10-2009 106,75
[rekeningnummer] 23-10-2009 106,75
[rekeningnummer] 23-10-2009 106,75
[rekeningnummer] 23-10-2009 100,00
[rekeningnummer] 26-10-2009 50,00
[rekeningnummer] 26-10-2009 116,00
[rekeningnummer] 26-10-2009 250,00
[rekeningnummer] 10-11-2009 150,00
[rekeningnummer] 11-11-2009 150,00
[rekeningnummer] 12-11-2009 150,00
[rekeningnummer] 13-11-2009 150,00
[rekeningnummer] 13-11-2009 175,00
[rekeningnummer] 13-11-2009 750,00
[rekeningnummer] 13-11-2009 150,00
[rekeningnummer] 18-11-2009 150,00
[rekeningnummer] 30-11-2009 166,74
[rekeningnummer] 30-11-2009 166,75
[rekeningnummer] 30-11-2009 166,75
[rekeningnummer] 30-11-2009 167,50
[rekeningnummer] 01-12-2009 166,75
[rekeningnummer] 03-12-2009 166,75
[rekeningnummer] 03-12-2009 166,75
[rekeningnummer] 04-12-2009 50,00
[rekeningnummer] 04-12-2009 116,75
[rekeningnummer] 04-12-2009 166,75
[rekeningnummer] 07-12-2009 171,70
[rekeningnummer] 08-12-2009 156,75
[rekeningnummer] 08-12-2009 171,70
A Totaal 9326,39
Van bovenstaande bedragen zijn de meeste, zo niet alle, bedragen overgeschreven naar de rekeningnummers op naam van [veroordeelde], [rekeningnummer] en [rekeningnummer].
Er zijn echter op deze rekeningnummers ook direct bedragen overgeschreven van benadeelden van internetoplichting. Deze bedragen zijn opgenomen in tabel B
In het aanvullend rapport van 7 december 2010 is de navolgende correctie door de verbalisant in het overzicht B aangebracht, te weten het abusievelijk opnemen van een bedrag van € 80,= bij de overboeking 28-12-2009 terwijl dit € 60,= diende te zijn. In het onderstaande overzicht (Tabel B) is die correctie reeds verwerkt.
Tabel B
Rekeningnummer Boekdatum Bijgeboekt bedrag (Euro)
[rekeningnummer] 14-12-2009 50,00
[rekeningnummer] 11-01-2010 20,00
[rekeningnummer] 11-01-2010 169,95
[rekeningnummer] 20-11-2009 200,00
[rekeningnummer] 30-11-2009 166,75
[rekeningnummer] 28-12-2009 55,00
[rekeningnummer] 28-12-2009 60,00
[rekeningnummer] 28-12-2009 149,95
[rekeningnummer] 28-12-2009 60,00
[rekeningnummer] 29-12-2009 300,00
[rekeningnummer] 31-12-2009 149,95
[rekeningnummer] 06-01-2010 149,95
[rekeningnummer] 06-01-2010 149,95
[rekeningnummer] 06-01-2010 149,95
[rekeningnummer] 07-01-2010 125,00
[rekeningnummer] 07-01-2010 149,95
[rekeningnummer] 07-01-2010 149,95
B Totaal 2256,35
Het bruto voordeel verkregen uit oplichting bedraagt € 9.326,39 + € 2.256,35 = € 11.582,74
Kosten
Op de bankrekening van veroordeelde is terug te vinden dat er op 30 december 2009 van ING betaalrekening [rekeningnummer] een bedrag van 1,60 euro is afgeschreven door Marktplaats.nl vanwege advertentiekosten. Van andere kosten is het hof niet gebleken.
Het bruto behaalde voordeel uit de oplichting bedraagt derhalve: € 11.582,74 minus €1,60 = €11.581,14.
Veroordeelde is veroordeeld voor het medeplegen van oplichting samen met [medeveroordeelde 2] waarmee veroordeelde samenwoonde Gelet hierop komt het hof een pond ponds gewijze redelijk voor zodat het bruto wederrechtelijk verkregen bruto voordeel van veroordeelde ter zake de oplichting € 5.790,57 bedraagt.
Door de verdediging is gesteld dat naast [veroordeelde] en [medeveroordeelde 2] ook [medeveroordeelde 1], die ten tijde van het plegen van de oplichtingen bij [veroordeelde] en [medeveroordeelde 2] in de woning woonde, heeft geprofiteerd van de opbrengsten van de oplichting en dat daarom de opbrengst door drie in plaats van twee gedeeld dient te worden.
Het hof verwerpt dit verweer. Uit de aanvullende rapportage specificatie berekening wederrechtelijk verkregen voordeel blijkt dat ten aanzien van alle feiten waarbij [medeveroordeelde 1] mogelijk voordeel zou hebben genoten, de vorderingen benadeelde partij ook in de hoofdzaak tegen veroordeelde zijn toegewezen. Deze vorderingen worden op het te schatten verkregen wederrechtelijk voordeel in mindering gebracht. Een toerekening van het voordeel aan [medeveroordeelde 1] is derhalve niet meer aan de orde.
Gestolen goederen
Veroordeelde heeft zich schuldig gemaakt aan diverse inbraken. De hierbij weggenomen goederen heeft veroordeelde veelal verkocht. Dit blijkt uit verklaringen van veroordeelde [veroordeelde]. In enkele verklaringen verklaarde [veroordeelde] over bedragen welke hij ontvangen heeft bij het verkopen van de door hem weggenomen goederen.
Door de officier van justitie is bij de behandeling in eerste aanleg aangegeven dat wat betreft deze post alleen de aangiften 18, 19, 20 en 28 in de berekening dienen te worden opgenomen, te weten. De advocaat-generaal heeft zich hieraan geconformeerd.
Veroordeelde heeft de bij deze diefstallen verkregen laptops verkocht voor € 100,00 per stuk.
Het bedrag voor de weggenomen televisie is afgeleid van het bedrag dat veroordeelde voor een soortgelijke televisie in de advertenties op marktplaats vroeg.
De opbrengsten uit de diefstallen bedragen derhalve:
Aangifte 18 (laptop en TV) € 200,00
Aangifte 19 (laptop) € 100,00
Aangifte 20 (laptop en € 200) € 300,00
Aangifte 28 (2x laptop) € 200,00
C. totaal € 800,00
Tegen de hoogte van dit bedrag is door veroordeelde en de raadsvrouw geen verweer gevoerd zodat het hof dit bedrag zal meenemen in de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het wederrechtelijke verkregen voordeel bedraagt totaal € 5.790,57 + € 800 = € 6.590,57.
Vorderingen benadeelde partijen
In het arrest van het gerechtshof Arnhem van 31 maart 2011zijn de navolgende vorderingen van de benadeelde partijen bij veroordeelde en de medeveroordeelde hoofdelijk toegewezen welke in mindering moeten worden gebracht op wederrechtelijk verkregen voordeel:
[benadeelde] € 166,00
[benadeelde] € 300,00
[benadeelde] € 166,00
[benadeelde] € 106,75
[benadeelde] € 106,75
[benadeelde] € 106,75
[benadeelde] € 166,75
[benadeelde] € 166,75
[benadeelde] € 333,50
[benadeelde] € 156,75
[benadeelde] € 156,75
[benadeelde] € 150,00
[benadeelde] € 150,00
[benadeelde] € 60,00
[benadeelde] € 1762,35
Totaal € 4055,10
De helft van dit bedrag, zijnde € 4055,10 / 2 = € 2027,55 komt, gelet op het feit dat de vorderingen ook in de strafzaak van [medeveroordeelde 2] zijn toegewezen voor vermindering bij veroordeelde in aanmerking.
Schatting
Gelet op het bovenstaande schat het hof het door veroordeelde verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel op € 6.590,57 minus € 2027,55 =
€ 4.563,02
De verplichting tot betaling aan de Staat
Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van afgerond € 4.550,00.
Draagkracht.
Het hof is gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat thans niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde niet in staat zou zijn aan het hiervoor vermelde bedrag te voldoen. Het hof ziet daarom geen reden om tot matiging van het ontnemingsbedrag over te gaan. Mocht in de toekomst blijken dat er geen of onvoldoende draagkracht aanwezig is, dan zal daarover in de executiefase kunnen worden geoordeeld.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 4.563,20 (vierduizend vijfhonderddrieenzestig euro en twintig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 4.550,00 (vierduizend vijfhonderdvijftig euro).
Aldus gewezen door
mr J.D. den Hartog, voorzitter,
mr H. Abbink en mr P.L.M. van Gorkom, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr G.W. Jansink, griffier,
en op 11 juli 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr Abbink en mr Van Gorkom zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.