Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.000.021
(zaaknummer rechtbank 96-1273)
arrest van de tweede civiele kamer van 29 mei 2012
inzake
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. Fresh Holding B.V.,
2. Den Hollander Food B.V.,
beide gevestigd te Lochem,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.B. Falkena,
tegen:
de vennootschap naar het recht van de plaats van vestiging
Kerry Ingredients (Ireland) Ltd.,
gevestigd te Tralee, County Kerry, Ierland,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S.J.H.M. Berendsen.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar het tussenarrest van 9 februari 2010 (verder ook te noemen: het zevende tussenarrest).
1.2 Ingevolge dat arrest heeft DHF een akte met producties genomen en heeft Kerry een antwoordakte met producties genomen.
1.3. Daarna hebben ingevolge dat arrest op 6 september 2010 en op 29 november 2010 getuigenverhoren plaatsgevonden. De daarvan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.
1.4 Vervolgens heeft DHF een memorie na enquête met producties, en daarna Kerry een antwoordmemorie na enquête met producties ingediend.
1.5 Op 28 november 2011 hebben partijen de zaak wederom doen bepleiten. Mr. Falkena voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan Kerry en het hof de volgende producties gezonden:
- bij brief van 14 oktober 2011: producties 336 tot en met 350;
- bij brief van 18 oktober 2011: productie 338 nogmaals, in kleur;
- bij brief van 25 oktober 2011: productie 351;
- bij brief van 11 november 2011: producties 352 en 353.
Het hof heeft op de zitting geconstateerd dat de door mr. Falkena in het geding gebrachte producties 336 tot en met 350 tijdig in het geding zijn gebracht gelet op de daarbij in acht genomen termijn van zes weken. Het hof heeft voorts, met partijen, geconstateerd dat de producties 352 en 353 kort en eenvoudig te doorgronden zijn en dat deze producties gelet op de in acht genomen termijn van twee weken eveneens tijdig zijn ingebracht. Mr. Berendsen heeft geen bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de producties 336 tot en met 350, 352 en 353, waarna het hof aan mr. Falkena akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.
Mr. Berendsen heeft wel bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van productie 351. Mr. Berendsen heeft als bezwaren aangevoerd dat het hier een omvangrijk rapport van 60 pagina’s betreft, dat dit rapport ten behoeve van de betrokken personen bij Kerry moet worden vertaald, en dat Kerry daarom onvoldoende tijd heeft gehad om zich voor te bereiden op een bestrijding van de inhoud van dat rapport, onder meer door het laten uitvoeren van een tegenonderzoek.Tevens heeft mr Berendsen aangevoerd dat deze productie in feite een (verkapte) memorie is, nu deze grotendeels bestaat uit standpunten, stellingnames en argumentaties van DHF. Verder heeft mr Berendsen bezwaar omdat het zou gaan om een wijziging van de gronden van eis. Het hof heeft – na schorsing voor beraad – beslist dat de productie wordt toegelaten, maar dat aan Kerry, ter waarborging van haar recht op wederhoor, de gelegenheid zal worden geboden (nader) mondeling op die productie te reageren. Het pleidooi is – uitsluitend voor dat doel – aangehouden tot een nadere datum, te weten 24 januari 2012. Het hof heeft daarop aan mr. Falkena akte verleend van het in het geding brengen van productie 351.
Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
1.6 Bij faxbrief van 21 december 2011 heeft Kerry aan het hof en aan DHF bericht dat zij afziet van de aan haar geboden gelegenheid nader mondeling te reageren op de door DHF in het geding gebrachte productie 351.
1.7 Vervolgens heeft het hof wederom arrest bepaald.
2. De verdere beoordeling in hoger beroep
wijziging (feitelijke) grondslag van de eis
Voor zover in productie 351 sprake is van nieuwe feiten die ten grondslag worden gelegd aan één van de vorderingen van DHF, zal het hof deze buiten beschouwing laten, nu het aanvoeren daarvan in dit stadium van het geding in strijd met de eisen van een goede procesorde moet worden geacht.
non-conformiteit H-500 producten
2.1 Bij pleidooi heeft Kerry betoogd dat de eerdere bindende eindbeslissing van het hof (tussenarrest van 22 maart 2005 onder 2.12), dat Kerry is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten tot levering van de producten H 502, H 503, H 504 en H 507, nu deze door Kerry geleverde producten qua samenstelling niet beantwoordden aan hetgeen DHF mocht verwachten, achteraf blijkt te zijn gebaseerd op onjuiste, althans onvolledige gegevens. Kerry heeft betoogd (pleitnota onder 135 en volgende) dat de door het hof benoemde deskundige Olieman zijn bevindingen zoals neergelegd in het NIZO-rapport van januari 2004 heeft gebaseerd op zijn onderzoek van twee partijen: de partij die in april 1996 door het COKZ is onderzocht en de partij die in februari 1996 door het COKZ is onderzocht. Uit de door DHF voorafgaand aan het pleidooi overgelegde productie 338 is Kerry gebleken dat DHF niet al het voorhanden zijnde materiaal uit de laatstgenoemde partij aan de deskundige ter beschikking heeft gesteld. Kerry stelt dat twee dozen uit die partij, met de box- en serienummers 0160 (H 504) en 0498 (H 507) door DHF niet voor onderzoek aan de door het hof benoemde deskundige zijn aangeboden. De deskundige Olieman is in zijn door het hof gelaste onderzoek tot de bevinding gekomen dat alle door hem onderzochte monsters melkvreemd vet bevatten. Daaruit heeft het hof afgeleid (tussenarrest van 22 maart 2005 onder 2.12) dat alle leveranties van H 502 en H 504 niet aan de overeenkomst beantwoordden, en voorts dat hetzelfde geldt voor alle leveranties van H 503 en H 507. Kerry stelt dat de twee dozen met producten die niet aan de deskundige ter onderzoek zijn aangeboden, blijkens de uitslag van het COKZ-onderzoek geen melkvreemd bevatten. Als het NIZO (ook) die twee dozen zou hebben onderzocht, dan zou het NIZO met betrekking tot de aanwezigheid van melkvreemd vet hebben vastgesteld dat een aantal dozen melkvreemd vet bevatte en een tweetal niet. Dit zou een heel ander beeld hebben gegeven, aldus Kerry. Kerry verzoekt het hof om deze reden terug te komen op de hiervoor bedoelde bindende eindbeslissing.
2.2 Het hof acht het verzoek van Kerry om terug te komen op de hiervoor bedoelde bindende eindbeslissing niet, vanwege het stadium waarin dit verzoek is gedaan, in strijd met de eisen van een goede procesorde. Hoewel reeds uit het rapport van de deskundige Olieman van januari 2004, onder 5 en 6, blijkt dat de door Kerry genoemde boxnummers niet zijn onderzocht, kan niet aan Kerry worden tegengeworpen dat zij dat indertijd niet heeft bemerkt. Kerry mocht er immers vanuit gaan dat DHF al het door het hof als te onderzoeken aangemerkte materiaal aan de deskundige voor zijn onderzoek zou aanbieden en behoefde er niet op bedacht te zijn dat DHF zich op dit punt niet zou houden aan de instructie van het hof.
2.3 DHF heeft bij pleidooi erkend dat zij de dozen met de box- en serienummers 0160 (H 504) en 0498 (H 507) niet voor onderzoek aan de door het hof benoemde deskundige heeft aangeboden. DHF heeft daarvoor de verklaring gegeven dat deze dozen dateerden van na de klachten van DHF over de onjuiste samenstelling van de geleverde producten, en dat Kerry naar aanleiding van die klachten de samenstelling kennelijk heeft gewijzigd.
2.4 Het hof is met Kerry van oordeel dat de gevolgtrekking van het hof dat alle door Kerry aan DHF geleverde H 502, 503, 504 en 507 producten, kort gezegd, op het punt van de afwezigheid van melkvreemdvet non-conform waren, gelet op het onder 2.1 bedoelde nieuwe gegeven, niet onverkort kan worden gehandhaafd. Het hof is dan ook voornemens ten dele op dat oordeel terug te komen. Daaraan doet niet af dat Kerry de twee niet onderzochte dozen zou hebben geleverd nadat DHF had geklaagd over de samenstelling, en evenmin dat Kerry de samenstelling van de produkten in die dozen zou hebben gewijzigd ten opzichte van de eerdere leveranties.
2.5 Bij het tussenarrest van 14 mei 2002 heeft het hof onder 4.17 overwogen dat het in april 1996 door het COKZ onderzochte materiaal van Kerry afkomstig was en dat dit de producten Edam-lett H 502 en Gouda-lett H 504 betrof. Dit oordeel heeft het hof gehandhaafd in het tussenarrest van 15 juli 2003 onder 2.3. Tevens heeft het hof toen geoordeeld dat ook de door de deskundige onderzochte dozen die afkomstig waren uit de in februari 1996 door het COKZ onderzochte partij, van Kerry afkomstig waren. Nu de door het hof benoemde deskundige Olieman in zijn rapport van januari 2004 tot de conclusie is gekomen dat het materiaal in deze, door hem onderzochte, dozen met de nummers 1026 (H 504), 1055 (H 504), 0340 (H 504), 0673 (H 502), 1480 (H504), 1503, (H504) en 1470 (H504) melkvreemd vet en smeltzouten bevatten, handhaaft het hof zijn oordeel dat (in elk geval) de desbetreffende leveranties van H 502 en H 504 niet aan de overeenkomst beantwoordden.
2.6 In het tussenarrest van 15 juli 2003 heeft het hof onder 2.2 overwogen dat, gelet op de verklaring van Kerry ter comparitie dat de samenstelling van de producten uit de 500-serie niet substantieel is gewijzigd in de periode van leveranties aan DHF anders dan in overleg met de klant, de door de deskundige Olieman aan te treffen afwijkingen van de productspecificaties van een product uit de 500-serie aan alle leveranties daarvan kunnen worden toegeschreven. Dit oordeel heeft het hof herhaald in het tussenarrrest van 22 maart 2005 onder 2.7. Het hof is voorshands van oordeel dat dit oordeel vanwege de gebleken onjuistheid daarvan op het punt van het melkvreemde vet zoals onder 2.1 vermeld, dient te worden bijgesteld in dier voege dat dit alleen leveranties betreft die hebben plaatsgevonden vóór de levering van de door de deskundige Olieman in 2003/2004 onderzochte partijen. Tot dat moment geldt naar het oordeel van het hof het vermoeden dat de bewust veroorzaakte afwijkingen zoals door de deskundige aangetroffen, ook in de andere leveranties van dezelfde producten voorkwamen. Het hof blijft in zoverre bij het in het tussenarrest van 22 maart 2005 onder 2.7 gegeven oordeel. Ook handhaaft het hof in zoverre zijn oordeel als vermeld onder 2.10 van dat tussenarrest dat, nu DHF reeds vanaf mei 1995 signalen afgaf dat haar niet werd geleverd wat zij op grond van de productspecificaties mocht verwachten en Kerry daarin kennelijk nimmer aanleiding heeft gezien om de geleverde producten samen met DHF te doen onderzoeken of haar bewijspositie te versterken, het gerechtvaardigd is om eventuele onzekerheid op dit punt niet ten nadele van DHF te laten strekken. Weliswaar gaf het hof dat oordeel in het kader van de vraag naar de juistheid van de gehanteerde methode voor de bepaling van de aanwezige hoeveelheid melkvreemd vet, maar het geldt ook bij de beantwoording van de vraag welke leveranties door Kerry wel en welke niet voldeden aan het overeengekomene.
2.7 Vanaf het moment van de levering van de onder 2.3 bedoelde dozen met nummers 0160 (H 504) en 0498 (H 507), waarin volgens de uitslag van het COKZ-onderzoek geen melkvreemd vet voorkwam, kan, naar het hof voorshands van oordeel is, niet langer worden geconcludeerd of bij wijze van vermoeden worden aangenomen dat de door Kerry geleverde producten melkvreemd vet bevatten. Het hof betrekt hierbij mede de door DHF gegeven verklaring voor het feit dat het produkt in deze dozen geen melkvreemd vet bevatte, te weten dat Kerry naar aanleiding van klachten van DHF de samenstelling heeft gewijzigd (en, naar het hof begrijpt, kennelijk op dat punt in overeenstemming heeft gebracht met het overeengekomene).
2.8 Wat betreft de aanwezigheid van smeltzouten blijft het oordeel van het hof ten aanzien van de non-conformiteit onverkort gehandhaafd, nu niet is gebleken dat de produkten in de twee dozen met de nummers 0160 (H 504) en 0498 (H 507) die DHF heeft verzuimd aan de deskundige voor onderzoek aan te bieden, geen smeltzouten bevatten, terwijl uit het COKZ-rapport (productie 337 van DHF in hoger beroep) blijkt dat (ook) de producten in die dozen smeltzouten bevatten.
2.9 De door de deskundige Olieman onderzochte partijen hadden, blijkens zijn rapport, als productiedata:
Boxnr. 0673 (H 502): 27 september 1995
Boxnr. 1026 (H 504): 13 september 1995
Boxnr. 1055 (H 504): 13 september 1995
Boxnr. 0340 (H 504): 27 september 1995
Boxnr. 1470 (H 504): 26 oktober 1995
Boxnr. 1480 (H 504): 26 oktober 1995
Boxnr. 1503 (H 504): 26 oktober 1995
2.10 Gelet op deze productiedata is het hof voornemens zijn oordeel in zoverre te handhaven dat de door Kerry aan DHF geleverde producten uit de H 500-serie tot en met 26 oktober 1995 niet beantwoordden aan de overeenkomst. Wat betreft de door Kerry na die datum geleverde producten uit de H 500-serie overweegt het hof terug te komen van zijn oordeel dat die producten wat betreft de afwezigheid van melkvreemd vet niet beantwoordden aan de overeenkomst. In dit verband wenst het hof van partijen de productie- en leveringsdata van de niet in januari 2004 aan Olieman ter beschikking gestelde en niet door hem onderzochte dozen met de nummers 0160 (H 504) en 0498 (H 507) te vernemen. Als deze partijen zullen blijken te dateren van vóór de in januari 2004 door Olieman onderzochte partijen, zal het hof (opnieuw) bezien waartoe die bevinding moet leiden.
2.11 Het hof ziet voorshands geen aanleiding terug te komen op zijn beslissing in het tussenarrest van 22 maart 2005 onder 2.12, tweede en derde volzin, dat naast de onderzochte H 502 en de H 504, ook de H 503 en de H 507 een onjuiste samenstelling hadden, gelet op de grote gelijkenis tussen de verschillende lett-produkten uit de H 500-serie. Wel is het hof voornemens ook wat betreft de H 503 en de H 507 zijn oordeel inzake de aanwezigheid van melkvreemd vet in de tijd te beperken tot de laatste datum van levering van een door de deskundige Olieman onderzochte partij (H 502 of H 504).
2.12 Onder 2.13, 2.14 en 2.15 van het tussenarrest van 22 maart 2005 heeft het hof overwogen dat Kerry met haar tekortkomingen een besparing van € 0,3885 per geleverde kilogram cheezerella heeft bereikt wat betreft het melkvet en een besparing van € 0,02 per kilogram wat betreft de toegevoegde smeltzouten, derhalve in totaal een bedrag aan besparing van € 0,4085 per kilogram geleverd produkt, voor alle geleverde producten een bedrag opleverend van € 738.159,50, welk bedrag Kerry aan DHF dient te restitueren in het kader van gedeeltelijke ontbinding van de tussen partijen bestaande overeenkomsten.
2.13 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het voornemen om terug te komen op de bindende eindbeslissing als onder 2.4 tot en met 2.12 overwogen. Partijen kunnen zich dan tevens – gemotiveerd en gedocumenteerd, eventueel door duidelijke verwijzing naar specifieke, reeds in het geding zijnde producties - uitlaten over de consequenties van deze overwegingen en van hun standpunt daarover voor het door Kerry aan DHF te restitueren bedrag. Of de hoogte van dat bedrag opschorting van de betalingsverplichtingen van DHF rechtvaardigt, zoals het hof heeft geoordeeld onder 2.15 van het tussenarrest van 22 maart 2005, zal het hof eventueel opnieuw bezien nadat het dat bedrag eventueel opnieuw zal hebben vastgesteld.
exclusiviteitsschending producten H 500-serie
beroep op verjaring
2.14 Kerry heeft bij haar antwoordmemorie na enquête van 19 april 2011 onder 26 en volgende een beroep op verjaring gedaan. Kerry onderbouwt dit beroep op verjaring door te wijzen op
- een faxbrief van Kerry gericht aan Vika van 28 februari 1995 (productie 296, tweede blad, bij akte van DHF van 27 januari 2009);
- een faxbrief van Kerry gericht aan Vika, ter attentie van A. Zijerveld, van 20 mei 1994 (productie 295 bij akte van DHF van 27 januari 2009);
- een faxbrief van Kerry, gericht aan Vika, ter attentie van Ge Zijerveld, van 28 juli 1995 (productie 296, derde blad, bij akte van DHF van 27 januari 2009).
2.15 Kerry stelt dat A. Zijerveld sinds 8 januari 1990 tot heden statutair bestuurder is bij Vika en dat hij sinds 5 september 1996 tot heden tevens statutair bestuurder is van DHF. Kerry betoogt dat de kennis van A. Zijerveld omtrent de door Kerry bij voornoemde faxbrieven aan Vika aangeboden H 800 – producten daarom in elk geval vanaf laatstgenoemde datum kan worden toegerekend aan DHF. In elk geval vanaf dat moment kon DHF derhalve de onderhavige vordering wegens exclusiviteitsschending op Kerry geldend maken, aldus Kerry. Kerry betoogt dat, nu DHF daarmee heeft gewacht tot 16 maart 2004, de datum waarop zij deze vordering bij memorie na deskundigenbericht tevens eiswijziging instelde, die vordering inmiddels is verjaard.
2.16 Het hof is van oordeel dat het door Kerry voor het eerst op 19 april 2011 gedane beroep op verjaring gelet op het stadium van het geding waarin dit is gedaan, strijdig is met de eisen van een goede procesorde. Kerry had dit beroep reeds kunnen en daarom ook moeten doen bij de eerstvolgende gelegenheid na het moment dat zij bekend werd met de hiervoor bedoelde, aan Vika gerichte faxbrieven. Deze faxbrieven heeft DHF overgelegd als producties 295 en 296 bij haar akte van 27 januari 2009. Dit betekent dat Kerry reeds bij haar memorie na enquête van 10 maart 2009 een beroep op verjaring had kunnen doen. Het hof zal dit verjaringsverweer daarom buiten beschouwing laten.
reikwijdte exclusiviteitsafspraak
2.17 Voorzover DHF ervan uitgaat dat de exclusiviteitsafspraak met Kerry behelsde dat Kerry in het geheel geen 100 % dairy PCP’s (processed cheese products) aan derden mocht leveren, omdat Kerry voor het eerst in opdracht van DHF was overgegaan tot het ontwikkelen van dergelijke PCP’s – hetgeen Kerry betwist - , miskent DHF dat een dergelijke ruime toekenning van exclusiviteit geen steun vindt in de correspondentie tussen partijen en, gezien de omvang van het bedrijf en het marktaandeel van Kerry, mede in verhouding tot die van het bedrijf van DHF, ook niet voor de hand lag. Evenmin lag voor de hand dat een dergelijke ruime toekenning van exclusiviteit zou plaatsvinden in een faxbericht van enkele regels; veeleer zou het in de rede hebben gelegen die toekenning vast te leggen in een min of meer uitgebreide, door beide partijen ondertekende overeenkomst, waarin onder meer het voorwerp en de reikwijdte, alsmede de duur van de verleende exclusiviteit duidelijk zouden zijn omschreven. Het oordeel van het hof in het tussenarrest van 14 mei 2002 dat Kerry alle producten die zij speciaal voor DHF had ontwikkeld ook exclusief voor DHF had bestemd en niet aan derden zou leveren, ziet dan ook alleen op producten met een speciaal voor DHF ontwikkelde ingrediënten-samenstelling en bereidingswijze, en niet op het algemene concept van een PCP op basis van uitsluitend zuivelbestanddelen. DHF heeft haar andersluidende stellingen in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd.
bewijswaardering
2.18 Kerry heeft betoogd (memorie na enquête van 19 april 2011 onder 151 e.v.; pleitnota onder 92) dat de productomschrijving (product description) zoals weergegeven in de door DHF overgelegde technical data sheets op hoofdlijnen alle verschillende toepassingen weergeeft van de door Kerry geproduceerde cheezerella-producten. Volgens Kerry blijken de specifieke toepassingsmogelijkheden van een afzonderlijke cheezerella of PCP niet uit die algemene productomschrijving. De getuigen Flynn en O’Brien hebben dit bevestigd. Kerry heeft er ter ondersteuning van deze stellingname voorts op gewezen dat op een data sheet eerst staat wat voor soort product het is, bijvoorbeeld een Cheezerella, en daarna welke specifieke Cheezerella het betreft, bijvoorbeeld een H 803. Vervolgens, aldus Kerry, spreekt de productomschrijving weer over Cheezerella in het algemeen: “Cheezerella is designed for (…)”. Dat maakt duidelijk dat de productomschrijving ziet op de hele serie Cheezerella producten en niet op het specifieke product waarop de technical data sheet betrekking heeft, zo stelt Kerry. Kerry heeft voorts gewezen op een door haar overgelegde data sheet van H 144 (productie 10 bij memorie na enquête van Kerry van 10 maart 2009), waarop dezelfde productomschrijving staat, terwijl DHF zich niet op het standpunt stelt dat de H 100-serie daarom gelijk is aan de H 500-serie, hetgeen volgens Kerry ook niet het geval is. Kerry heeft verder nog gewezen op de schriftelijke verklaring van haar deskundige Guinee (productie 1 bij antwoordmemorie na enquête van 19 april 2011 van Kerry, in de stukken aangeduid als: Reactie Guinee), waarin deze stelt (p. 3 onder 4.1, slot): “The applications referred to under Product Description on the Technical Data sheet are described in general terms and the associated functional parameters are not quantified”.
2.19 DHF heeft gewezen op haar productenfolder (productie 6 bij haar pleitnota van 25 september 2007, tevens productie 313 bij memorie na getuigenbewijs van 1 februari 2011), waarin de producten die DHF van Kerry betrok werden gepresenteerd aan de (potentiële) afnemers van DHF. Volgens DHF gaat het bij deze producten (PCP-blocks) om producten die geschikt waren voor een breed scala aan toepassingsmogelijkheden, door DHF ook wel aangeduid als “middle of the road” PCP’s.
2.20 DHF heeft geen correspondentie overgelegd waaruit blijkt dat de producten 502, 503, 504 en 507 uit de H 500-serie volgens de afspraken tussen DHF en Kerry geschikt moesten zijn voor de zeer diverse, uiteenlopende toepassingen in zowel de warme als de koude keuken als vermeld onder product description op de technical data sheets. Dit blijkt niet uit de door (één van) partijen overgelegde correspondentie die tussen hen heeft plaatsgevonden (producties 279, 280, 281, en 283 tot en met 293 bij de akte van DHF van 27 januari 2009; productie 4 tot en met 10 bij de antwoordmemorie na enquête van 19 april 2011 van Kerry). DHF heeft evenmin bewijsmateriaal geproduceerd waaruit blijkt dat de H 502, 503, 504 en 507 daadwerkelijk voor alle toepassingen als vermeld onder de product description geschikt waren en werden gebruikt door haar klanten. De hiervoor genoemde productfolder van DHF biedt in dit verband onvoldoende informatie: toepassingsmogelijkheden worden in deze folder niet genoemd. Wel staan toepassingsmogelijkheden afgebeeld, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het hier alle mogelijkheden als opgenoemd in de product description betreft, terwijl voorts niet blijkt dat alle afgebeelde toepassingen betrekking hebben op de H 502, 503, 504 en 507.
2.21 Het hof is, de stellingen van partijen en het door hen aangedragen bewijsmateriaal tegen elkaar afwegend, van oordeel dat de – door Kerry gemotiveerd betwiste – stelling van DHF dat de producten 502, 503, 504 en 507 uit de H 500-serie geschikt moesten zijn, dan wel waren, voor alle toepassingsmogelijkheden die worden genoemd in de product description op de technical data sheets van die producten, niet is komen vast te staan. Nu DHF bij haar (verdere) bewijsvoering, waaronder de door haar voorgebrachte getuige Olieman, uitsluitend heeft voortgebouwd op de hiervoor bedoelde stelling, moet worden geoordeeld dat zij niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs dat Kerry de aan DHF verleende exclusiviteit met betrekking tot de H 500-serie heeft geschonden door diezelfde producten onder een ander nummer (de H 800-serie) aan derden te leveren. Daarmee is niet meer relevant of het mogelijk is een product te maken dat aan alle toepassingsmogelijkheden als vermeld in de product description voldoet, en evenmin of men bij het maken van een dergelijk product is gebonden aan zeer nauwe bandbreedtes wat betreft ingrediënten en bereidingswijze zoals opgenomen in de “aangescherpte tabel Klostermeyer”. Evenmin is in dit verband relevant of in de H 500-producten al dan niet kaas was verwerkt. Het hof voegt aan het voorgaande nog toe dat het door DHF aangevoerde bewijsmateriaal niet de conclusie kan dragen dat alle 100 % zuivel PCP blocks die zowel kunnen worden geraspt of in plakjes gesneden als kunnen worden gesmolten, identieke of nagenoeg identieke producten (moeten) zijn. Het hof verwijst in dit verband ook naar en handhaaft het overwogene in zijn tussenarrest van 9 februari 2010, onder 2.17.
2.22 Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van DHF in verband met de gestelde exclusiviteitsschending van de H 500 – serie moeten worden afgewezen.
berekening schadevergoeding in de vorm van winstafdracht in verband met de exclusiviteitsschending van H 413 / H 416
emmentaler
2.23 Kerry heeft bij pleidooi (pleitnota onder XVI, 149 en volgende) het hof verzocht zijn beslissing in het zevende tussenarrest onder 2.30, dat het ervoor zal worden gehouden dat het product H 413 / H 416 5% van het ingrediënt Emmentaler bevat, te heroverwegen. De door Kerry daarvoor aangevoerde argumenten vormen evenwel geen aanleiding terug te komen op die beslissing. Dat Belin regelmatig controles uitvoerde in de productiefaciliteit van Kerry, en dat niet is gebleken van klachten van de kant van Belin over een tekort aan het ingrediënt Emmentaler, doet niet, althans onvoldoende af aan het oordeel dat Kerry geen gegevens, zoals tot Emmentaler herleidbare inkoopfacturen over de relevante periode, heeft verstrekt over de gebruikte hoeveelheden Emmentaler en zij aldus onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.
2.24 Kerry heeft voorts (pleitnota onder 154 en volgende) aangevoerd dat geen sprake kan zijn van schending van het exclusieve leveringsrecht van DHF indien het door Kerry aan Belin geleverde product slechts 5% Emmentaler bevatte, terwijl het product dat Kerry aan DHF leverde en waarvoor zij exclusiviteit aan DHF heeft verleend, 20% Emmentaler bevatte.
2.25 Dit betoog van Kerry gaat niet op. De aanname dat Kerry (slechts) 5% Emmentaler heeft verwerkt in het product H 413 / H 416 heeft plaatsgevonden in het kader van de schadeberekening, bij de bepaling van de winst die Kerry heeft genoten door de levering van dat product aan een derde. Het betreft hier een aanname die het hof heeft gehanteerd omdat Kerry geen gegevens heeft verstrekt op grond waarvan de werkelijk gebruikte hoeveelheid Emmentaler kan worden vastgesteld. Deze aanname in het kader van de schadeberekening impliceert daarom niet dat de aan Belin geleverde H 413 / H 416 ook werkelijk slechts 5% Emmentaler bevatte. Kerry heeft dat laatste ook nooit aangevoerd, maar heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan Belin geleverde H 413 / H 416 20% Emmentaler bevatte (bijvoorbeeld in haar akte na boekenonderzoek tevens houdende reactie op vermeerdering van eis van 6 maart 2007 onder 155 en volgende). Er bestaat dan ook geen aanleiding terug te komen op de beslissing dat Kerry het exclusiviteitsrecht van DHF met betrekking tot de H 413 / H 416 heeft geschonden.
caseïne
2.26 Het hof heeft in het zevende tussenarrest onder 2.24 overwogen dat het wat betreft de kosten van caseïne behoefte heeft aan deskundige voorlichting, met name op de punten waarop DHF de berekening van de kosten van caseïne in het Rapport Deloitte heeft betwist, zoals vermeld onder 2.23 van dat tussenarrest, onder (a) tot en met (e). Partijen hebben zich mogen uitlaten over het aantal en de namen van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen.
2.27 DHF heeft bij haar akte van 9 maart 2010 verzocht om benoeming van R. Rozenkrans, kantoorhoudende te Amsterdam en K. Wallace, kantoorhoudende te Dublin. DHF heeft betoogd dat de deskundigen dienen te beoordelen of de in mindering gebrachte productiekosten ter zake van de bij de vervaardiging van H413/H416 gebruikte grondstof caseïne, voldoen aan de maatstaf “dat uitsluitend de kosten die rechtstreeks samenhangen met de productie van H413/H416 in mindering op de omzet mogen worden gebracht”. Ten aanzien van de productiekosten die daaraan voldoen, dient de deskundige volgens DHF te beoordelen of de in het algemeen reeds in mindering gebrachte kosten bij de bepaling van deze productiekosten nogmaals mogen worden meeberekend en zijn meeberekend, of de grondslagen voor toerekening van deze productiekosten gangbaar en aanvaardbaar zijn en of deze productiekosten cijfermatig juist zijn bepaald. Rekening houdend met de aldus gegeven oordelen over de in mindering gebrachte productiekosten dient de deskundige volgens DHF een berekening te geven van de daaruit resulterende kostprijs per kilogram caseïne voor elk van de jaren 2002 tot en met 2004, waarin met name de punten (a) tot en met (e) genoemd in het zevende tussenarrest onder 2.23 worden betrokken.
2.28 Kerry heeft bij haar akte van 6 april 2010 verzocht om benoeming van B. Jennings, M. Freyne of D. Meagher (in volgorde van voorkeur). Kerry heeft betoogd dat het door de deskundige te verrichten onderzoek moet zien op de onderdelen (a) tot en met (e) genoemd in het zevende tussenarrest onder 2.23. Kerry heeft de volgende vragen voorgesteld:
i) Verifieer het volume en de kostprijs van de door Kerry over de jaren 2002, 2003 en 2004 ingekochte melk, zoals opgenomen in het Deloitte Rapport.
ii) Verifieer de eiwitbalans (de “rennet casein yield”) van de door Kerry geproduceerde caseïne over de jaren 2002, 2003 en 2004, zoals opgenomen in het Deloitte Rapport.
iii) Verifieer de juistheid van de, als onderdeel van de productiekosten, aan de productie van caseïne toegerekende vaste kosten over de jaren 2002, 2003 en 2004, zoals opgenomen in het Deloitte Rapport.
iv) Verifieer de juistheid van de stelling dat eventuele winsten of verliezen op magere melkpoeder in mindering dienen te worden gebracht op, respectievelijk dienen te worden opgeteld bij, de kostprijs van caseïne over de jaren 2002, 2003 en 2004.
v) Verifieer de in het Deloitte Rapport opgenomen post “whey credit” over de jaren 2002, 2003 en 2004 alsmede het effect daarvan op de kostprijs van caseïne over de jaren 2002, 2003 en 2004.
vi) Verifieer de kostprijs van caseïne van Kerry over de jaren 2002, 2003 en 2004, zoals opgenomen in het Deloitte Rapport.
2.29 Het hof is, met inachtneming van de hiervoor weergegeven standpunten en opmerkingen van partijen, voornemens twee deskundigen te benoemen, te weten: R. Rozenkrans, werkzaam bij KPMG Nederland en D. Meagher, werkzaam bij KPMG Ierland. Deze deskundigen dienen tot gezamenlijke antwoorden te komen op de aan hen te stellen vragen. Het hof zal DHF belasten met het voorschot op de kosten verbonden aan het deskundigenbericht.
2.30 Het hof acht het nuttig dat deze deskundigen een eigen berekening geven van de kosten van het produceren van caseïne door Kerry, zoveel mogelijk gebaseerd op objectieve, verifieerbare onderliggende gegevens, zonder op enig onderdeel op voorhand uit te gaan van de berekeningen opgenomen in het rapport van Deloitte dat Kerry heeft overgelegd. Het hof is voornemens, rekening houdende met de door partijen voorgestelde vraagstellingen, aan de deskundigen de volgende vragen voor te leggen:
1) Bepaal, zoveel mogelijk aan de hand van objectieve, verifieerbare onderliggende gegevens, over elk van de jaren 2002, 2003 en 2004 de kostprijs van het ingrediënt caseïne voor het product H 413/H 416, welk ingrediënt respectievelijk product door Kerry wordt geproduceerd. U dient hierbij uit te gaan van de volgende uitgangspunten:
- de door Kerry in werkelijkheid bij de produktie van caseïne gemaakte kosten en niet de fictieve inkooppkosten van caseïne (tussenarrest 18 december 2007 onder 2.32).
- de door Kerry ontvangen subsidie voor caseïne moet in mindering worden gebracht op de productiekosten (tussenarrest 9 februari 2010 onder 2.22).
2) Wilt u bij uw bepaling als onder 1) bedoeld, met name de volgende punten betrekken en uw oordelen ter zake motiveren? (tussenarrest 9 februari 2010 onder 2.23 en 2.24):
(a) de inkoopkosten van de melk;
(b) de eiwitbalans (“caseïn yield”);
(c) de aftrek van de winst op “skim milk powder”;
(d) de (mate van) toelaatbaarheid van aftrek van vaste kosten, waarbij u in aanmerking dient te nemen dat bij de berekening van de winst van het product H 413 / H 416 uitsluitend de kosten die rechtstreeks samenhangen met de productie van H 413 / H 416, waaronder het variabele deel van de overheadkosten, in mindering op de omzet mogen worden gebracht, en waarbij u dient te beoordelen of en in hoeverre in het algemeen reeds op de winst uit H 413 / H 416 in mindering gebrachte kosten nogmaals bij de productie van de voor H 413 / H 416 gebruikte grondstof caseïne mogen worden meeberekend;
(e) de berekening van de post “whey credit”.
3) Wilt u bij uw berekening als onder 1) bedoeld tevens ingaan op
- de berekening (inclusief de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten) van de kostprijs van caseïne in het rapport van Olieman van 23 januari 2009 op p. 11 (productie 254 bij akte van DHF van 27 januari 2009);
- de herberekening zoals gevoegd bij de brief van Olieman van 19 augustus 2009 (akte overlegging producties DHF van 9 september 2009);
- de berekening (inclusief de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten) van de kostprijs van caseïne in het rapport van Deloitte van 4 juli 2008, overgelegd door Kerry als Bijlage 5 bij haar brief aan het hof van 19 september 2008 en als productie 5 bij memorie na enquête van 10 maart 2009 (“het Deloitte Rapport”) en de nadere onderbouwing daarvan in de brief van Deloitte van 2 maart 2009 (productie 11 bij memorie na enquête van 10 maart 2009);
en aangeven op welke punten u eventueel tot andere uitkomsten komt en deze eventuele afwijkingen motiveren?
4) Indien u op enig onderdeel niet beschikt over de noodzakelijke onderliggende gegevens, kunt u dit dan aangeven en tevens om welke gegevens het gaat?
5) Kunt u waar nodig, indien u gegevens c.q. cijfermateriaal mist, een schatting doen van de ontbrekende cijfers op basis van uw deskundigheid en ervaring, in het licht van de wel voorhanden zijnde gegevens?
6) Zijn er nog andere punten die u van belang acht voor de beantwoording van de vragen?
comparitie van partijen
2.31 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten. Bij die gelegenheid zullen partijen kunnen reageren op het voornemen tot benoeming van deskundigen en op de voorlopig geformuleerde vraagstelling. Het hof zal de beide te benoemen deskundigen uitnodigen om ter comparitie aanwezig te zijn, opdat ook met hen over de vraagstelling kan worden overlegd en de (on)mogelijkheden van de opdracht kunnen worden vastgesteld.
2.32 Tevens zullen partijen ter comparitie aan het hof inlichtingen kunnen verschaffen als bedoeld onder 2.10 en zich kunnen uitlaten als bedoeld onder 2.13.
2.33 De comparitie kan eventueel ook worden gebruikt om te bezien of partijen het op één of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
Slotsom
2.32 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof die dit tussenarrest heeft gewezen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door het hof te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 2.31 en 2.32 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten en van de voorgestelde deskundigen (voor R. Rozenkrans op te geven door DHF en voor D. Meager op te geven door Kerry) in de maanden juli tot en met oktober 2012 zullen opgeven op de roldatum 26 juni 2012, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat, indien partijen ter voorbereiding op de comparitie producties in het geding wensen te brengen, zij ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, E.J. van der Poel en W.L. Valk, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2012.