Uitspraak
Arrest d.d. 19 juni 2012
Zaaknummer 200.095.144/01
(zaaknummer rechtbank: 154099 / KG ZA 09-57)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
van wie geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland bekend is,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.M. Wigman, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.B. Streefkerk, kantoorhoudende te Almere,
die ook gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 16 juli 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 september 2011is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 oktober 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis d.d. 6 juli 2011 althans gewezen onder rolnummer 176037 / HA ZA 10-1287 door de rechtbank Zwolle-Lelystad en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de vrouw alsnog af te wijzen althans ongegrond te verklaren en de vrouw te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 6 juli 2011 waarvan beroep, zo nodig met aanvulling en verbetering van gronden, met veroordeling van appellant in de kosten van het geding (zowel in eerste aanleg als hoger beroep)."
Vervolgens heeft [geïntimeerde] haar zaak doen bepleiten onder overlegging van een pleitnota door haar advocaat.
[appellant] en zijn raadsman zijn - zoals aangekondigd - niet bij het pleidooi verschenen.
Ten slotte is arrest gevraagd op basis van het door [geïntimeerde] overgelegde pleitdossier.
De grief
[appellant] heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de weergave van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van het bestreden vonnis is door geen der partijen opgekomen terwijl ook overigens niet van bezwaren daartegen is gebleken, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep nog als onweersproken is komen vast te staan - voor zover in dit hoger beroep van belang - op het volgende neer:
1. 1. [geïntimeerde] en [appellant] hebben een affectieve relatie gehad waaruit [in 2005] [kind ], verder te noemen [kind], is geboren. [appellant] heeft [kind] erkend.
1.2. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij beschikking van 30 december 2008 onder meer beslist:
"(…) bepaalt dat de vader en [kind] gerechtigd zijn om onder begeleiding van - naar voorafgaande keuze van moeder - mevrouw [betrokkene 1] dan wel mevrouw [betrokkene 2] omgang met elkaar met elkaar te hebben eenmaal in de vier weken gedurende vier uur op een nader door partijen overeen te komen middag (…)"
Het Hof heeft daarbij onder meer het volgende overwogen:
"(…) De omgang zal plaatsvinden onder begeleiding van mevrouw [betrokkene 1] dan wel mevrouw [betrokkene 2], zijnde kennissen van de vader die beroepsmatig met kinderen werken, die zich bij monde van de vader bereid hebben verklaard de begeleiding op zich te nemen. De moeder heeft hiertegen geen bezwaren geuit. Teneinde de acceptatie door de moeder te vergroten, zal de keuze tussen mevrouw [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 2] aan de moeder worden overgelaten, met dien verstande dat zij in gezelschap van [kind] met hen beiden kennis dient te maken alvorens tot een keuze te komen. (...)"
1.3. Bij vonnis van 23 februari 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad bepaald:
“7.2. beveelt de moeder tot nakoming van de beschikking van het Gerechtshof d.d. 30 december 2008, met dien verstande dat zij op uiterlijk 26 februari 2009 haar keuze voor mevrouw [betrokkene 1], dan wel mevrouw [betrokkene 2] kenbaar dient te maken aan de vader en de betreffende begeleidster,
7.3. in het geval de moeder kiest voor mevrouw [betrokkene 2], dient op vrijdag
27 februari 2009 onder haar begeleiding gedurende vier uur omgang plaats te vinden. Bij verhindering van mevrouw [betrokkene 2] op die datum beveelt de Voorzieningenrechter de moeder om mee te werken aan het vaststellen van een in onderling overleg te bepalen datum binnen een maand na 1 maart 2009, waarop gedurende vier uur begeleide omgang plaats zal vinden,
7.4. in het geval mevrouw [betrokkene 1] beschikbaar is voor het begeleiden van omgang en de moeder voor mevrouw [betrokkene 1] kiest, dient op vrijdag
27 februari 2009 onder haar begeleiding gedurende vier uur omgang plaats ie vinden. Bij verhindering van mevrouw [betrokkene 1] op die datum beveelt de Voorzieningenrechter de moeder om mee te werken aan het vaststellen van een in onderling overleg te bepalen datum binnen een maand na 1 maart 2009, waarop gedurende vier uur begeleide omgang plaats zal vinden,
7.5. bepaalt dat de moeder voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 7.2. t/m 7.4. bepaalde, aan de vader een dwangsom verbeurt van € 750,- tot een maximum van € 5.000,- (...)”
1.4. Op 26 februari 2009 heeft [appellant] het vonnis van 23 februari 2009 aan [geïntimeerde] betekend. Diezelfde dag heeft mevrouw [betrokkene 1] [geïntimeerde] telefonisch medegedeeld dat zij niet beschikbaar is voor begeleiding van de omgang en dat zij dat reeds in januari 2009 aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt.
1.5. Op 12 maart 2009 wordt aan [geïntimeerde] een bedrag van € 1.500,- aan dwangsommen aangezegd.
1.6. Op 19 juni 2009 wordt aan [geïntimeerde] een bedrag van € 3.500,- aan dwangsommen aangezegd.
1.7 In juni 2009 is loonbeslag gelegd onder de werkgever van [geïntimeerde] ter incassering van de aangezegde dwangsommen. Volgens de brief van de deurwaarder aan de werkgever van [geïntimeerde] bedroeg het totaal verschuldigde bedrag waarvoor loonbeslag is gelegd € 5.469,19.
Het geschil en de beslissing van de rechtbank
2. [geïntimeerde] heeft een verklaring voor recht gevraagd dat zij aan de krachtens het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 februari 2009 op haar rustende verplichtingen heeft voldaan, zodat de geïncasseerde dwangsommen onverschuldigd zijn voldaan. Zij heeft gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake door hem geïncasseerde bedrag van € 5.469,19 vermeerderd met rente, incasso- en proceskosten.
3. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde], met uitzondering van de kosten, toegewezen en heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde], die voor de uitvoering van de veroordeling op essentiële punten afhankelijk was van een derde, redelijkerwijs de van haar te vergen inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn om de vertraging die door het gebrek aan medewerking van door [appellant] gekozen derden is ontstaan, aan [geïntimeerde] toe te rekenen.
Bespreking van de grief
4. De grief klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] de verlangde prestatie heeft verricht en dat de dwangsommen ten onrechte zijn geëxecuteerd en terugbetaald dienen te worden.
5. [appellant] heeft aangevoerd dat hij in februari 2009 in kort geding nakoming heeft gevorderd van de beschikking van het hof Amsterdam van 30 december 2008, waarvan het dictum luidt:
"bepaalt dat de vader en [kind] gerechtigd zijn om onder begeleiding van - naar voorafgaande keuze van de moeder - mevrouw [betrokkene 1] dan wel mevrouw
[betrokkene 2] omgang met elkaar hebben eenmaal per vier weken gedurende vier uur op een nader door partijen overeen te komen middag."
[appellant] heeft benadrukt dat [geïntimeerde] volgens het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 februari 2009 uiterlijk op 26 februari 2009 een keuze kenbaar moest maken aan hem en de betreffende begeleidster en dat zij daaraan niet heeft voldaan.
6. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij alles wat binnen haar mogelijkheden lag, heeft verricht om uitvoering te geven aan het vonnis.
7. Het hof overweegt als volgt.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 februari 2009 de vordering van [appellant] om [geïntimeerde] te veroordelen de door het hof vastgestelde omgangsregeling na te komen in die zin dat begeleiding door mevrouw [betrokkene 2] zal plaatsvinden, afgewezen omdat die vordering de door het hof aan [geïntimeerde] geboden keuzemogelijkheid miskende.
De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde] bevolen de beschikking van het hof na te komen met dien verstande dat zij op uiterlijk 26 februari 2009 haar keuze voor één van de twee begeleidsters aan [appellant] en de betreffende begeleidster kenbaar diende te maken.
8. Zoals de voorzieningenrechter in r.o. 4.3 van het bestreden vonnis heeft overwogen, staat vast dat [geïntimeerde] op 25 februari 2009 contact heeft gehad met mevrouw [betrokkene 2] en dat mevrouw [betrokkene 1] [geïntimeerde] op 26 februari 2009 heeft laten weten dat zij niet beschikbaar was voor begeleiding van de omgangsregeling en dat al in januari 2009 kenbaar had gemaakt aan [appellant].
Dat betekent dat [geïntimeerde] helemaal geen keuze had. Immers, alleen mevrouw [betrokkene 2] was beschikbaar als begeleidster en [appellant] wist dat ook. [appellant] heeft namelijk niet gegriefd tegen r.o. 4.3. Integendeel, hij heeft juist uitdrukkelijk naar die rechtsoverweging verwezen in zijn memorie van grieven sub 15.
Het hof is van oordeel dat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] zich erop beroept dat [geïntimeerde] op 26 februari 2009 niet aan hem kenbaar heeft gemaakt voor wie van de twee begeleidster zij had gekozen; daartoe bestond immers geen noodzaak nu [appellant] al op de hoogte was van het feit dat niet voor mevrouw [betrokkene 1] gekozen kon worden.
9. [geïntimeerde] heeft vervolgens voldaan aan haar verplichting om mee te werken aan het vaststellen van een in onderling overleg te bepalen datum waarop de begeleide omgang kon plaatshebben. Zoals zij tijdens de procedure in eerste aanleg en bij memorie van antwoord heeft uiteengezet - en [appellant], die niet ten pleidooie is verschenen, niet heeft weersproken - heeft [geïntimeerde] al op 25 februari 2009 contact gezocht met mevrouw [betrokkene 2]. Deze bleek - in tegenstelling tot hetgeen [appellant] daarover ter zitting in eerste aanleg had medegedeeld - niet op korte termijn beschikbaar. [geïntimeerde] heeft (de raadsvrouwe van) [appellant] bij brief van 5 maart 2009 op de hoogte gesteld van het feit dat zij op 17 maart 2009 een kennismakingsgesprek met mevrouw [betrokkene 2] had en dat mevrouw [betrokkene 2] niet eerder beschikbaar was. In de beschikking van het hof Amsterdam van
30 december 2008 was overwogen dat een dergelijk gesprek in het belang van [kind] diende plaats te hebben.
Na dat gesprek heeft [geïntimeerde] bij brief van haar raadsvrouwe van 19 april 2009 aan de raadsvrouwe van [appellant] een voorstel gedaan voor data in april waarop de begeleide omgang zou kunnen plaatshebben. Dat er geen begeleide omgang in maart kon plaatsvinden, hield verband met de agenda van mevrouw [betrokkene 2].
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.
10. Gelet op al het voorgaande is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellant] de dwangsommen ten onrechte heeft geëxecuteerd en dat het door [appellant] geïncasseerde bedrag van € 5.469,19 dient te worden terugbetaald.
Slotsom
11. Het vonnis van 6 juli 2011 waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft begroot op 3 punten, tarief II.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 juli 2011 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] op € 2.682,-aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 284,- aan verschotten;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, M.M.A. Wind en
K.H.A. Heenk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juni 2012 in bijzijn van de griffier.