Uitspraak
Arrest d.d. 22 mei 2012
Zaaknummer 200.014.934/01
(zaaknummer rechtbank: 141081 / HA ZA 08-95)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.M. Lenards, kantoorhoudende te Urk,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. G.D. te Biesebeek, kantoorhoudende te Zwolle.
De inhoud van het tussenarrest van 19 april 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop.
1. Ter uitvoering van de aan haar verstrekte bewijsopdracht heeft [appellante] drie getuigen doen horen. De [geïntimeerden] hebben in contra- enquête eveneens drie getuigen doen horen.
Tenslotte de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
2. Bij voornoemd tussenarrest is aan [appellante] opgedragen te bewijzen:
1. dat zij op 6 december 2006 telefonisch contact heeft gehad met [geïntimeerden] waarbij zij hem heeft medegedeeld dat zich in de kogels van de achterbenen van [paard] fragmenten bevinden welke operabel zijn;
2. dat dierenarts [dierenarts] op 6 december telefonisch heeft gesproken met
[geïntimeerden] en dat hij [geïntimeerden] toen op de hoogte heeft gebracht van de botfragmenten bij [paard] en dat deze operabel zijn met een goede prognose op herstel.
2.1 De van de zijde van [appellante] voorgebrachte getuigen zijn [appellante] zelf, haar dochter en dierenarts [dierenarts]. [appellante] heeft omtrent hetgeen te bewijzen is opgedragen het volgende verklaard. “ Ik heb de familie [geïntimeerden] gebeld. (…) De heer [geïntimeerden] was niet thuis, maar in het buitenland. Hij heeft mij vrijwel onmiddellijk teruggebeld op de kliniek. Ik heb hem ook de bevindingen van de dierenarts medegedeeld. Ik heb hem gezegd dat het operabel was, dat wil zeggen dat de botfragmenten verwijderd kunnen worden. (…) De heer [dierenarts] heeft zelf ook met hem gesproken, in aansluiting op het telefoongesprek van mij met hem. Ik stond daarbij. (…)
[dierenarts] heeft met [geïntimeerden] over de aanwezigheid van botfragmenten bij de kogels van beide achterbenen gesproken. Bovendien heeft hij gezegd dat het paard altijd nog geopereerd zou kunnen worden indien het paard van de botfragmenten last zou krijgen. (…) [dierenarts] heeft in het gesprek met [geïntimeerden] ook medegedeeld dat wanneer het paard zou worden geopereerd, dat succesvol zou zijn.
2.2 Het hof tekent bij de verklaring van [appellante] aan dat uit artikel 164 RV volgt dat hetgeen door een partijgetuige, op wie de bewijslast rust, is verklaard geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij die
partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.
Het hof overweegt daaromtrent dat de verklaring van de dochter van [appellante], [dochter van appellante], weliswaar in dezelfde zin luidt als die van [appellante], maar dat deze getuige uit de aard van haar relatie met [appellante] niet als geheel onbevooroordeeld kan worden gezien. De enige als onafhankelijk aan te merken getuige is dierenarts [dierenarts], die onder meer het volgende heeft verklaard. “Ik kan mij wel herinneren dat mevrouw [appellante] mij op een gegeven moment de telefoon heeft gegeven en dat ik toen met de heer [geïntimeerden] heb gesproken. Ik heb met de heer [geïntimeerden] over de schiefel gesproken en ook over de botfragmenten.” Naast de als getuige onder ede afgelegde verklaring is als produktie bij memorie van grieven een schriftelijke verklaring van [dierenarts] in het geding gebracht waarin onder meer het volgende staat: “Op de opnamen van de kogels zijn in beide kogels mediaal en lateraal plantaire fragmenten geconstateerd. Naar mijn overtuiging hebben deze fragmenten geen verhoogd risico op kreupelheid en kan er een positief aan- en verkoopadvies gegeven worden indien het paard klinisch goed is. (…) Daarnaast zijn er röntgenfoto’s van de schiefel aan het rechterachterbeen gemaakt. Deze was mooi rustig en problemen ten gevolge van deze schiefel zijn niet te verwachten. Al deze bevindingen heb ik na afloop van het onderzoek met mevrouw [appellante] en ook met de heer [geïntimeerden] besproken (mevrouw [appellante] belde hem vanaf de kliniek over de uitslag van het onderzoek en de röntgenologische keuring en gaf toen de telefoon ook aan mij om dhr. [geïntimeerden] mijn bevindingen mee te delen).
Tevens heb ik aangegeven (… ) dat de fragmenten alsnog verwijderd kunnen worden met een gunstige prognose op herstel.”
2.3 In contra-enquête zijn als getuigen gehoord [geïntimeerden], zijn echtgenote [geïntimeerde 2] en [getuige]. Van de in contra-enquête gehoorde getuigen kan de enige als onafhankelijk aan te merken getuige, [getuige], niets aangaande het probandum verklaren. Het hof merkt op dat de beperking van de bewijskracht van de partijgetuigenverklaringen ex artikel 164 lid 1 Rv hier niet geldt, nu het feiten betreft waarvan de bewijslast niet bij [geïntimeerden] en [geïntimeerde 2] ligt. In die zin is het hof dus vrij in de waardering van de verklaringen van [geïntimeerden] en [geïntimeerde 2]. Deze waardering leidt het hof echter niet tot het oordeel dat daarmee het in beginsel in enquête geleverde bewijs voldoende wordt ontzenuwd. Het hof acht hetgeen door hen is verklaard onvoldoende overtuigend om afbreuk te kunnen doen aan hetgeen door de in enquête gehoorde getuigen is verklaard. Het hof overweegt daarbij het met name -in het licht van de gedetailleerde verklaring van [dierenarts]- niet geloofwaardig te achten dat [geïntimeerden] verklaart [dierenarts] nog nimmer te hebben gezien of gesproken. De verklaringen van [geïntimeerde 2] dat [appellante] in het bewuste telefoongesprek tegen haar heeft gezegd “dat [paard] was goedgekeurd en beter was dan ooit en zelfs een elite-merrie was, PROK gekeurd” staat er niet aan in de weg dat [appellante] eveneens mededeling heeft gedaan omtrent de botfragmenten. Naar de indruk die de raadsheer-commissaris ter zitting heeft verkregen valt niet uit te sluiten dat [geïntimeerde 2] zo onder de indruk was van de lofprijzingen die [paard] ten deel vielen dat de opmerkingen omtrent de botfragmenten niet meer goed tot haar zijn doorgedrongen.
2.4 Het vorenoverwogene leidt het hof tot de conclusie dat de verklaringen van [dochter van appellante] en [dierenarts] strekken tot aanvulling op de partij-getuigeverklaring van [appellante], waarbij het hof met name de schriftelijke en mondelinge verklaring van [dierenarts] op essentiële punten zodanig sterk vindt dat zij de partijverklaring van [appellante] voldoende geloofwaardig maakt. Het hof acht dan ook op grond van hetgeen is verklaard door [appellante], [dochter van appellante] en [dierenarts], een en ander in onderling verband en samenhang bezien, [appellante] geslaagd in hetgeen haar te bewijzen is opgedragen.
3. Ingevolge artikel 7.23 lid 1 BW dient de koper, indien de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, de verkoper binnen bekwame tijd na ontdekking daarvan in kennis te stellen. Nu is komen vast te staan dat [geïntimeerden] op
6 december 2006 door [appellante] en [dierenarts] op de hoogte zijn gebracht van de aanwezigheid van losse botfragmenten in de kogels van de achterbenen van [paard], en het operabel zijn daarvan met gunstige prognose op herstel, kan zij zich naar ’s hofs oordeel niet ruim negen maanden na dato om die reden op ontbinding van de koopovereenkomst beroepen. In geval van een consumentenkoop wordt ingevolge de laatste zin van genoemde bepaling een termijn van twee maanden als tijdig beschouwd. Dit betekent dat [geïntimeerden] alle rechten terzake van de tekortkoming wegens non-conformiteit verliest en dat de op ontbinding gebaseerde vordering van [geïntimeerden] tot terugbetaling van de betaalde koopsom van € 14.500,00 dient te worden afgewezen.
4. Nu de vierde grief terecht is voorgedragen behoeven de overige grieven, bij gebrek aan belang, geen bespreking meer. Wel dient het hof in het kader van de devolutieve werking van het appel ambtshalve acht te slaan op eventuele in eerste aanleg door [geïntimeerden] aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gebleven stellingen en weren.
In eerste aanleg hebben [geïntimeerden] hun vordering subsidiair gebaseerd op dwaling. Nu het feitencomplex dat [geïntimeerden] aan de door hen gestelde dwaling ten grondslag leggen hetzelfde is als hetgeen zij ter onderbouwing van het beroep op ontbinding stellen -[geïntimeerden] zouden niet op de hoogte zijn gesteld van de losse botfragmenten- zal het hof ook dit beroep verwerpen, nu [appellante] immers is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [geïntimeerden] op de hoogte zijn gesteld van de veterinaire bevindingen met betrekking tot de botfragmenten van [paard].
Slotsom
5. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten de procedure in beide instanties (wat betreft de te liquideren kosten van de advocaat aan de zijde van [appellante] te begroten op 2 punten in tarief II a € 452,00 voor de eerste aanleg en op 3 punten in tarief II a € 2.235,00 voor het hoger beroep.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [geïntimeerden] af;
veroordeelt [geïntimeerden] tot terugbetaling van het op 21 oktober 2008 betaalde bedrag van € 16.581,39 inclusief de wettelijke rente over dit bedrag tot aan de dag dat [geïntimeerden] aan hun terugbetalingsverplichting hebben voldaan;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg en die in hoger beroep en begroot die in eerste aanleg op € 340,00 aan verschotten en € 452,00 aan te liquideren kosten van de advocaat en in hoger beroep op € 920,44 aan verschotten en op € 2235,00 aan te liquideren kosten van de advocaat.
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling tot terugbetaling en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. K.M. Makkinga, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 mei 2012 in bijzijn van de griffier.