Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.101.100
(zaaknummer rechtbank 783695)
arrest in kort geding van de derde kamer van 15 mei 2012
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: “[appellant]”,
advocaat: mr. F.G. Vlaskamp,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: “[geïntimeerde]”,
advocaat: mr. K. van Kranenburg-Hanspians.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 23 december 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) tussen principaal appellant als eiser in conventie/verweerder in reconventie en principaal geïntimeerde als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 19 januari 2012 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 In genoemd exploot heeft [appellant] twaalf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende,
I. [appellant] ontvankelijk zal verklaren in het door hem ingestelde spoedappel en de vorderingen van [appellant] volledig zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] volledig zal afwijzen en [geïntimeerde] aldus zal veroordelen om:
primair:
a. het salaris van [appellant] ad € 13.529,69 per maand inclusief vakantietoeslag, exclusief
overige emolumenten, door te betalen vanaf 11 oktober 2011 tot 1 november 2011,
vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging over de verschuldigde
bedragen, inclusief wettelijke rente vanaf 11 oktober 2011 tot aan de dag der algehele
voldoening;
b. aan [appellant] in het kader van de nakoming van de vaststellingsovereenkomst te voldoen
(een voorschot op) de beëindigingsvergoeding, zoals opgenomen in de
vaststellingsovereenkomst, ad € 130.000,- bruto op een nader door [appellant] aan te
geven mits fiscaal toelaatbare wijze (zoals reeds in de vaststellingsovereenkomst werd
overeengekomen);
c. aan [appellant] in het kader van de nakoming van de vaststellingsovereenkomst de nog
openstaande vakantiedagen (in ieder geval 32, corresponderend met € 20.733,-), dan
wel een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen;
subsidiair:
d. het salaris ad € 13.529,69 per maand inclusief vakantietoeslag, exclusief
overige emolumenten, aan [appellant] door te betalen vanaf 11 oktober 2011 tot
24 december 2011, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging
over de verschuldigde bedragen, inclusief wettelijke rente vanaf 11 oktober 2011 tot
aan de dag der algehele voldoening;
e. de e-mailbox van [appellant] bij [geïntimeerde] terug te brengen in de staat waarin [appellant]
deze op 8 juni 2011 heeft achtergelaten, en [appellant] toegang te verschaffen tot, dan wel
inzage te verlenen in zijn account bij [geïntimeerde], alsmede de daartoe behorende
e-mailbox op straffe van een dwangsom van € 2.500,-, dan wel van een door het hof in
goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat
[geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft;
meer subsidiair:
f. aan [appellant] te voldoen de tantième over 2011 ter hoogte van € 40.000,-, althans het
pro rata gedeelte daarvan, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
zowel primair als subsidiair:
g. aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 25.000,-, dan wel een door het hof in goede
justitie te bepalen bedrag, ten titel van voorschot op (materiële en immateriële)
schadevergoeding als in de dagvaarding in eerste aanleg omschreven wegens de
handelwijze van [geïntimeerde] jegens [appellant] sinds 8 juni 2011;
h. aan [appellant] te vergoeden de door hem gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten ad
€ 35.000,- exclusief BTW, dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen
bedrag;
II. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide procedures zowel in eerste als in
tweede aanleg.
2.3 Op de eerst dienende dag heeft [appellant] geconcludeerd conform de dagvaarding in hoger beroep.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en drie producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, zo nodig onder aanvulling van de gronden van het bestreden vonnis, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest.
2.5 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, heeft zij daartegen drie grieven aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en drie producties in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
1. [appellant] zal veroordelen om aan [geïntimeerde] ten titel van een voorschot op
schadevergoeding te betalen € 22.549,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf
11 oktober 2011;
2. [appellant] zal gebieden om binnen twee werkdagen na betekening van het in dezen te
wijzen arrest aan [geïntimeerde] een afschrift te verstrekken van het businessplan, alsmede
van de versies van de conceptkoopakte en de verklaring omtrent vrijwaring inzake de
[X] transactie van vóór 7 oktober 2011 en zal bepalen dat [appellant] voor elke
dag dat hij in strijd handelt met het hiervoor geformuleerde gebod aan [geïntimeerde] een
dwangsom verbeurt van € 1.000,- tot een (voorlopig) maximum van € 50.000,-, althans
een door het hof vast te stellen bedrag;
3. zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in reconventie in eerste
aanleg en in het incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente
daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest.
2.6 [appellant] heeft binnen de daarvoor gegeven termijn geen memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep genomen.
2.7 Ter zitting van 23 maart 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. M.B. van den Akker, advocaat te Bilthoven, en [geïntimeerde] door mr. K. van Kranenburg-Hanspians, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.8 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
3.2 In het als productie 13 bij productie 1A van de inleidende dagvaarding overgelegde uittreksel uit het handelsregister van 5 september 2011 staan als activiteiten van [geïntimeerde] vermeld:
“De fabricage en/of verwerking van en de handel in betonmortel, metselspecies, toeslagenmaterialen en aanverwante producten. Houdster-, financierings- en onroerend goed maatschappij.”
3.3 [appellant] is op 16 oktober 2007 bij [geïntimeerde] in dienst getreden als groepscontroller. Met ingang van 1 mei 2008 heeft [appellant] de functie gekregen van financieel directeur bij [geïntimeerde]. In de arbeidsovereenkomst van 17 juli 2008, waarin dit laatste is geformaliseerd, is, voor zover hier van belang, vermeld:
“13. Nevenfuncties
Zolang werknemer bij de werkgever in dienst is, zal hij zonder schriftelijke toestemming van de werkgever geen al dan niet gehonoreerde nevenfuncties bekleden.” In de bedrijfscode van [geïntimeerde], die eveneens op [appellant] van toepasselijk is geweest, is in artikel 7 een vergelijkbare bepaling opgenomen. Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 13.529,69 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. Daarnaast had [appellant] jaarlijks recht op een tantième van minimaal € 40.000,- bruto per jaar, waarvan de uitkering afhankelijk was van de realisatie van doelstellingen.
3.4 [Y] (hierna: “[Y]”) is op 1 april 1981 bij [geïntimeerde], althans haar rechtsvoorgangster, in dienst getreden. Met ingang van 19 april 2007 bekleedde hij de functie van algemeen directeur. [appellant] en [Y] werkten bij [geïntimeerde] nauw met elkaar samen.
3.5 [geïntimeerde] heeft een handelsrelatie met Aannemingsbedrijf [X] B.V. (hierna: “[X]”). Bij overeenkomsten van 14 juli 2005 en 1 oktober 2007 zijn [geïntimeerde] en [X], voor zover hier van belang, overeengekomen dat [X] met een derde de navolgende werkzaamheden in de zandwinning van [geïntimeerde] zal verrichten: het uit de winning zuigen en spuiten van zand en grindspecie naar de bestaande installaties van [geïntimeerde].
3.6 Op 12 januari 2010 heeft in de Airport Club van Frankfurt Airport een gesprek plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren W. Bauer (hierna: “Bauer”), voorzitter van de raad van commissarissen van [geïntimeerde], [Y], T. Harbauer, directeur van [geïntimeerde] AG, en [appellant]. In dit gesprek is de mogelijke acquisitie door [geïntimeerde] van Houdstermaatschappij[X] B.V. ter sprake gekomen. Bij schriftelijke verklaring van 25 november 2011 (productie 9 bij de conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie) heeft Bauer daaromtrent het volgende verklaard:
“(…) We discussed a number of acquisition possibilities. I was however very surprised to learn during the meeting that [appellant] and [Y] had prepared a presentation with the title Possible acquisition of dredging activities [X]. Prior to [appellant] and [Y] commencing with this presentation, I informed them that [geïntimeerde] was not interested and that the proposed acquisition would not be done by [geïntimeerde] at that time. They gave me a copy of their presentation which I took with me but did not pay further attention to. (…).”
3.7 Bij vaststellingsovereenkomst van 18 augustus 2010 zijn [geïntimeerde] en [Y] overeengekomen dat [Y] met ingang van 1 oktober 2010 al zijn functies bij [geïntimeerde] en binnen de groep waartoe [geïntimeerde] behoort, zal neerleggen en dat de arbeidsovereenkomst van [Y] op 31 december 2010 zal eindigen. In deze vaststellingsovereenkomst zijn een concurrentie- en een geheimhoudingsbeding opgenomen. Paolo Maggi (hierna: “Maggi”) heeft met ingang van 1 oktober 2010 de taken van [Y] bij [geïntimeerde] overgenomen. Bij e-mailbericht van 27 oktober 2010 heeft Stefan Fink, CFO bij [geïntimeerde] AG, het in Duitsland gevestigde moederbedrijf van [geïntimeerde], (hierna: “Fink”) een afschrift van de vaststellingsovereenkomst zonder bijlagen aan [appellant] verzonden.
3.8 Op 8 juni 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Maggi, Fink, mr. Van Kranenburg en Gerben Scheurs, forensic accountant bij KPMG, enerzijds en [appellant] anderzijds. Tijdens dit gesprek heeft [geïntimeerde] [appellant] geïnformeerd over haar voornemen de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst te beëindigen, [appellant] geschorst in de uitoefening van zijn werkzaamheden en [appellant] bericht dat zijn werkzaamheden tijdelijk door Markus Lappe (hierna: “Lappe”) zullen worden waargenomen.
3.9 Bij brief van 10 juni 2011 heeft mr. Van Kranenburg de in het gesprek van 8 juni 2011 besproken redenen voor het schorsingsbesluit schriftelijk aan [appellant] bevestigd. In die brief is, voor zover hier van belang, vermeld:
“Bij het nemen van het besluit tot beëindiging van uw arbeidsovereenkomst, heeft cliënte in grote mate laten meewegen dat uit een aantal verschillende gebeurtenissen voor haar vast is komen te staan dat er geen vertrouwen is in uw functioneren omdat er, kort gezegd, sterk wordt getwijfeld aan uw loyaliteit ten aanzien van de ondernemingen van cliënte.
Cliënte kan zich niet aan de indruk onttrekken dat uw loyaliteit nog steeds ligt bij de vorige bestuurder van cliënte, de heer [Y]. Dit blijkt onder meer uit de niet-verklaarbare frequentie van telefoongesprekken en SMS-verkeer tussen u en de heer [Y]. Desgevraagd heeft u laten weten dat deze SMS-jes en telefoongesprekken zouden zien op enerzijds activiteiten die de heer [Y] nog voor cliënte zou verrichten en anderzijds in de privésfeer zouden liggen. Cliënte, wetende welke activiteiten de heer [Y] voor haar verricht, kan de hoge mate van contact tussen u beiden niet verklaren. U heeft mij desgevraagd geen toestemming verleend voor inzage in het SMS-verkeer.
Tijdens onze bespreking liet ik u weten dat cliënte redenen heeft aan te nemen dat de inhoud van vertrouwelijke gesprekken gevoerd met zakelijke relaties van cliënte via u zijn gelekt naar de heer [Y]. U heeft hier op gereageerd door te stellen dat dit niet het geval is. U heeft desgevraagd tevens verklaard geen informatie met betrekking tot de ondernemingen van cliënte te hebben verspreid aan de heer [Y], de zogenaamde Bizon ondernemingen (Bizon Holding B.V., Bizon Aggregates B.V. en Bizon Concrete B.V.), noch aan personen werkzaam voor deze ondernemingen.
Er is nog een aantal omstandigheden die wij niet hebben besproken, maar die wel hebben meegewogen in de conclusie van cliënte dat uw loyaliteit niet bij de onderneming en bij de nieuwe directeur ligt. Een voorbeeld daarvan is het feit dat u heeft geaccepteerd dat met het vertrek van de heer [Y] als statutair bestuurder, uw concurrentiebeding zou komen te vervallen. Cliënte acht dit een merkwaardige overeenkomst die op 1 juli 2010 is gesloten tussen de heer [Y] en u en waar zij recent achter is gekomen. Tevens heeft het cliënte verbaasd dat u, ondanks de inhoud van uw functie, niet bereid bent geweest desgevraagd om een statutaire positie te aanvaarden binnen de onderneming van cliënte. Sterker nog, u heeft destijds in krachtige bewoordingen aan cliënte laten weten feitelijk geen vertrouwen meer in de (aansturing van de) onderneming te hebben door het vertrek van de heer [Y].
Cliënte heeft haar besluit tot beëindiging van uw arbeidsovereenkomst mede gebaseerd op uw werkhouding en wijze van (gebrek aan enige) communicatie onder meer met de heer Maggi. (…)
In ons gesprek heb ik u om uw visie gevraagd op de gegeven redenen voor cliënte om te komen tot een beëindiging van uw arbeidsovereenkomst. U heeft hier geen inhoudelijk noch concreet antwoord op kunnen geven. Wel heeft u uw verbazing geuit over de inhoud van het gesprek. (…).”
3.10 Bij brief van 28 juni 2011 heeft de advocaat van [appellant] namens [appellant] aan [geïntimeerde] meegedeeld omtrent welke zaken [appellant] in januari 2011 en februari 2011 contact had met [Y]. In de opgesomde lijst is onder meer opgenomen: “Onderbouwing van afspraken, tarieven en andere zaken ten aanzien van baggerbedrijf [X].”
3.11 Bij vonnis in kort geding van 10 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter (rechtbank Utrecht, sector civiel, handelskamer), voor zover hier van belang, [Y] verboden te handelen in strijd met het concurrentiebeding, zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst van 18 augustus 2010, [Y] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 15.000,- per overtreding voor elke keer dat hij niet aan de hoofdveroordeling voldoet, ingaande op de datum van het vonnis met een maximum van € 1.000.000,- en [Y] en de Bizongroep hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander ter hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 131.911,- als voorschot op schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag sedert datum dagvaarding tot de voldoening.
3.12 [appellant] heeft op 7 september 2011 in een kort geding procedure bij de rechtbank Utrecht wedertewerkstelling bij [geïntimeerde] gevorderd. In die procedure zijn partijen ter zitting van 22 september 2011 een oplossing in der minne overeengekomen, die is vastgelegd in een door [geïntimeerde] op 28 september 2011 en door [appellant] op 30 september 2011 ondertekende vaststellingsovereenkomst. In die overeenkomst is, voor zover hier van belang, vermeld:
“(…)Artikel 1-Beëindiging en vrijstelling werkzaamheden
1.1 De arbeidsovereenkomst tussen Partijen eindigt met wederzijds goedvinden per
1 november 2011 (“de Beëindigingsdatum”) door middel van ondertekening van de
Vaststellingsovereenkomst. De Beëindigingdatum is, uitgaande van ondertekening van
de Vaststellingsovereenkomst door Partijen vóór 1 oktober 2011, bepaald met
inachtneming van de opzegtermijn, die in het geval van de Werknemer voor
Werkgever één maand is.
1.2 Werknemer is met ingang van 8 juni 2011 tot de Beëindigingsdatum reeds volledig
vrijgesteld van het verrichten van werk.
Artikel 2-Vergoeding
2.1 Werkgever is bereid uitgaande van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per
de Beëindigingsdatum aan Werknemer een vergoeding te betalen van EUR € 130.000,-
bruto (“de Beëindigingsvergoeding”).
(…)
Artikel 4- Loondoorbetaling en eindafrekening
4.1 Werknemer ontvangt over de periode tot de Beëindigingsdatum het gebruikelijke
maandsalaris van EUR 13.529,69 bruto per maand, inclusief de gebruikelijke
emolumenten.
4.2 Werkgever zal Werknemer uiterlijk binnen één maand na de Beëindigingsdatum een
definitieve eindafrekening, onder meer terzake van openstaande en nog niet genoten
vakantiedagen, onder de voorwaarde dat de Vaststellingsovereenkomst voor 1 oktober
2011 is ondertekend, doen toekomen en tot financiële afwikkeling overgaan.
Werknemer verklaart door ondertekening van deze Vaststellingsovereenkomst ten tijde
van de ondertekening geen zicht te hebben op ander werk.
4.3 Werknemer heeft geen enkele aanspraak op uitbetaling van enig tantième over 2011
en evenmin op een vergoeding van eventuele andere, in deze
Vaststellingsovereenkomst onbesproken gelaten, kosten.”
(…)
Artikel 11-Vaststellingsovereenkomst
(…)
11.2 Partijen doen hierbij afstand van hun recht om de ontbinding en/of de vernietigbaarheid van de Overeenkomst in te roepen. In het geval enige bepaling van deze overeenkomst door de bevoegde rechter nietig of anderszins niet verbindend wordt geacht, blijven de overige bepalingen van deze overeenkomst onverkort van kracht. (…).”
3.13 Op 7 oktober 2011 is om 10:40 uur op de zakelijke, sinds 8 juni 2011 door Lappe gebruikte, e-mailaccount van [appellant] bij [geïntimeerde] een aan [appellant] en [Y] gericht, van Monique Ros afkomstig e-mailbericht binnengekomen met als onderwerp “Spoed / definitieve Koopovereenkomst + verklaring”. Dit bericht bevatte als bijlagen: een concept koopovereenkomst ter zake van alle aandelen in Houdstermaatschappij [X] B.V. met bijlagen en een verklaring omtrent vrijwaring van 7 oktober 2011. In de kantlijn van de concept koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, twee keer als opmerking vermeld: “verwijderd: [appellant] BESPREEKT HET VERREKENBEDING NOG MET [naam] ”. In de verklaring omtrent vrijwaring is, voor zover hier van belang, vermeld: “D. De heer [Y] is thans één van de kopers van voornoemde aandelen (hierna: “Koper);”.
3.14 Bij een aan mr. L. van Gaalen, kantoorgenoot van de advocaat van [appellant], gerichte brief van 11 oktober 2011 heeft mr. Van Kranenburg namens [geïntimeerde] [appellant] met ingang van die datum op staande voet ontslagen. In de brief is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…) Ik zond u vandaag, 11 oktober, om 14.53 uur een afschrift van de e-mail van 7 oktober 2011 (10.40 uur) van mevrouw M. Ros aan o.a. het zakelijke e-mail adres van uw cliënt bij cliënte .Uit deze e-mail blijkt dat uw cliënt naar alle waarschijnlijkheid voor 8 juni 2011 (gezien het feit dat het zakelijke e-mail adres in het geheugen van de verzendlijst van mevrouw Ros bij Holland Law stond), maar in ieder geval tijdens zijn schorsing werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de heer [Y], de vennootschap in oprichting Dredging B.V. (i.o.) en Vermeulen Drachten Holding B.V. in verband met de aankoop van alle aandelen, gehouden door de heer [X] en Beheer en Exploitatiemaatschappij D. Blankevoort & Zn. B.V. Dat uw cliënt inhoudelijk betrokken is bij deze transactie blijkt uit de mark-up versie van de onderliggende koopovereenkomst die onderdeel was van de e-mail van 7 oktober 2011.
(…)
Na ontvangst van de e-mail van 7 oktober heeft cliënte onderzoek verricht in welk kader zij mij vandaag, 11 oktober 2011, heeft kunnen voorzien van stukken die dateren uit onder andere januari 2010 en die zien op een eventuele overname van de [X] Groep door [geïntimeerde]. Uw cliënt was destijds bij de totstandkoming van deze stukken betrokken. Vast staat dat uw cliënt kennis heeft van de inhoud van de contracten die cliënte met – kort gezegd – de [X] Groep ten behoeve van werkzaamheden in Markelo en Zwolle heeft gesloten. Uit deze contracten volgt dat cliënte een aanzienlijk zakelijk belang heeft bij een tijdige wetenschap van de wijziging in aandeelhouder van de (kort gezegd) [X] groep. Uw cliënt heeft nagelaten, terwijl hij in dienst was van cliënte, cliënte over de wisseling van aandeelhouder(s) te informeren.
De betrokkenheid van uw cliënt bij de hiervoor beschreven transactie heeft cliënte geschokt.
Tijdens het kort geding van 22 september 2011 heeft u cliënt nota bene verklaard geen enkele betrokkenheid te hebben bij de activiteiten van de heer [Y] of de ‘Bizon Groep’. Uw cliënt heeft met zoveel woorden verteld geen enkele wetenschap te hebben van de inhoud van de procedure tussen cliënte en de heer [Y] en dat hij ‘slachtoffer’ zou zijn van de situatie die speelde tussen cliënte en de heer [Y].
Uw cliënt heeft op 20 september 2011 kennis genomen van het vonnis van 10 augustus 2011 van de voorzieningenrechter Utrecht waaruit onder andere volgt dat het de heer [Y] op straffe van een dwangsom verboden is in strijd met zijn concurrentiebeding te handelen. Uw cliënt heeft echter willens en wetens de heer [Y] ondersteund bij de overtreding van zijn concurrentiebeding en heeft daarmee volledig in strijd met de belangen van cliënte gehandeld, terwijl hij nota bene in dienst was van cliënte. Hiermee heeft uw cliënt de grens van hetgeen betamelijk is volledig overschreden. De gevolgen hiervan zijn dan ook voor rekening en risico van uw cliënt.
Uw cliënt heeft onder meer gehandeld in strijd met artikel 13 van zijn arbeidsovereenkomst, alsmede in strijd met goed werknemerschap, zoals bedoeld in artikel 7:611 BW, door de belangen van derden te laten prevaleren boven de belangen van zijn werkgever, een en ander in het licht van hetgeen cliënte in het kader van het door uw cliënt aangespannen kort geding heeft uiteengezet. De reden om uw cliënt te schorsen op 8 juni 2011 was vanwege een vertrouwensbreuk omdat cliënte het sterke vermoeden en aanwijzigen had dat de loyaliteit van uw cliënt bij de heer [Y] lag. Uit de e-mail van 7 oktober 2011 blijkt dat dit vermoeden gegrond was.
(…)
Het handelen van uw cliënt is voor cliënte eveneens aanleiding om uw cliënt met ingang van 11 oktober 2011 op staande voet te ontslaan. De hierboven beschreven redenen leveren ieder voor zich en alle tezamen in onderling verband beschouwd één of meerdere dringende redenen op in de zin van artikel 7:678 BW op grond waarvan cliënte de arbeidsovereenkomst van uw cliënt met onmiddellijke ingang per 11 oktober 2011, middels deze brief, beëindigt.
Door deze beëindiging is uw cliënt schadeplichtig en maakt cliënte primair aanspraak op volledige schadevergoeding en subsidiair op de gefixeerde schadevergoeding.(…). ”
3.15 In voornoemde brief van 11 oktober 2011 is ten aanzien van de onder 3.12 vermelde vaststellingsovereenkomst vermeld:
“Middels deze brief vernietigt cliënte de vaststellingsovereenkomst die gesloten was tussen partijen op grond van dwaling zoals bedoeld in artikel 6:228 BW. Uw cliënt had bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst een mededelingsplicht en had cliënte volledig dienen te informeren over zijn handelingen en betrokkenheid bij de concurrerende activiteiten van onder andere de heer [Y]. Het was voor uw cliënt volledig kenbaar dat indien hij openheid van zaken had gegeven, cliënte nimmer de vaststellingsovereenkomst met hem had gesloten. Namens cliënte heb ik u nota bene op 16 september 2011 nog gevraagd of uw cliënt enig belang gehad in de Bizon groep, waarop u ontkennend heeft geantwoord.
(…)
Cliënte roept ook nog in herinnering, dat uw cliënt bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst heeft verklaard geen zicht te hebben op ander werk. Zelfs als uw cliënt niet is betaald voor zijn advisering in verband met voornoemde transactie, dan nog is deze ondersteuning haaks op hetgeen hij in de vaststellingsovereenkomst heeft verklaard.
De vaststellingsovereenkomst wordt derhalve met ingang van 11 oktober 2011 op grond van deze brief die dient te worden beschouwd als een buitengerechtelijke verklaring in de zin van 3:49 jo 6:228 NW vernietigd. Cliënte zal geen enkele uitvoering meer geven aan de vaststellingsovereenkomst. (…).”
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg in kort geding in conventie een vordering ingediend, die gelijkluidend is aan de hiervoor in rechtsoverweging 2.2 vermelde vordering in het principaal hoger beroep van [appellant]. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het aan hem met ingang van 11 oktober 2011 gegeven ontslag op staande voet en de vernietiging van de in september 2011 door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst niet rechtsgeldig zijn.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd overeenkomstig haar hiervoor in rechtsoverweging 2.5 vermelde vordering in het incidenteel hoger beroep. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij als gevolg van de verzwegen betrokkenheid van [appellant] bij activiteiten van [Y] schade heeft geleden. De kantonrechter heeft voorshands aannemelijk geacht dat het ontslag op staande voet in een eventuele bodemprocedure in stand wordt gelaten. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gevorderde gefixeerde schadevergoeding is de kantonrechter van oordeel dat de spoedeisendheid daarvan niet voortvloeit uit de aard van de vordering en dat [geïntimeerde] heeft nagelaten te onderbouwen waaruit het spoedeisend belang bestaat. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen, [appellant] veroordeeld in de proceskosten in conventie en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
In het principaal hoger beroep
4.2 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Naar het oordeel van het hof is in het principaal hoger beroep sprake van een spoedeisend belang, nu de vordering van [appellant] betrekking heeft op financiële middelen waarvan hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is.
4.3 In de onderhavige procedure in kort geding dient vervolgens te worden beoordeeld of in voldoende mate waarschijnlijk wordt geacht dat de in rechtsoverweging 2.2 vermelde vorderingen van [appellant] in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.
4.4 Het hof zal de eerste, tweede en de twaalfde grief van [appellant] afzonderlijk behandelen. De derde tot en met de negende, alsmede de tiende en de elfde grief zal het hof gezamenlijk behandelen. Het hof ziet aanleiding de eerste grief als laatste te behandelen.
4.5 Nu het hof hiervoor onder 3. zelfstandig de feiten heeft vastgesteld, heeft [appellant] geen belang meer bij de behandeling van zijn tweede grief, die is gericht tegen de door de kantonrechter onder “2. De feiten” in rechtsoverweging 2.3 opgenomen zin “en is door Bauer aangegeven dat D niet geïnteresseerd was”. De tweede grief kan aldus onbesproken blijven.
Ontslag op staande voet
Dringende reden
4.6 Ten aanzien van de derde tot en met de negende grief stelt het hof voorop dat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is vereist dat sprake is van een dringende, onverwijld aan [appellant] meegedeelde reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”). Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
4.7 Zoals uit de onder 3. vastgestelde feiten blijkt, heeft op 12 januari 2010 in de Airport Club van Frankfurt Airport een bespreking tussen directieleden van [geïntimeerde], dan wel commissarissen van [geïntimeerde] (AG) plaatsgevonden. Tijdens die bespreking hebben [appellant] en [Y] voorgesteld [geïntimeerde] te laten investeren in houdstermaatschappij [X]. De betrokken directieleden, dan wel commissarissen hebben dit voorstel blijkens de als productie 12 bij de inleidende dagvaarding overgelegde verklaring van [Y], alsmede de als productie 9 bij de conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie overgelegde verklaring van Bauer afgewezen. Volgens [appellant], zoals hij onder andere in de inleidende dagvaarding in punt 36 stelt, was dit omdat Bauer de investering niet strategisch achtte en daarvoor geen gelden wenste vrij te maken. Op basis van de onweersproken in de inleidende dagvaarding in punt 37 opgenomen stelling van [appellant], alsmede op basis van de inhoud van voornoemde verklaring van [Y] staat vast dat [Y] daarop heeft besloten om zelf, als privépersoon, althans via een door hem opgerichte vennootschap, van die investeringsmogelijkheid gebruik te maken. Uit dat punt en die verklaring volgt eveneens dat op de terugweg vanuit Frankfurt tussen [Y] en [appellant] is besproken dat [appellant] [Y] bij de aankoop van de aandelen zou assisteren. Overeengekomen is dat [appellant] zorg zou dragen voor en zou adviseren over de financiering van de door [Y] aan te kopen aandelen. Vervolgens is [appellant], zo blijkt onder andere uit de als productie 7 bij de conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie overgelegde e-mailberichten, ten behoeve van [Y] aan het werk gegaan.
4.8 Uit de hiervoor in rechtsoverweging 3.14 en 3.15 vermelde brief van 11 oktober 2011 blijkt dat voornoemd feitencomplex voor [geïntimeerde] de aanleiding heeft gevormd om [appellant] op staande voet te ontslaan. In de brief heeft [geïntimeerde] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [appellant] in strijd met artikel 13 van de arbeidsovereenkomst van 17 juli 2008, alsmede in strijd met het goed werknemerschap, naar alle waarschijnlijkheid voor zijn schorsing op 8 juni 2011, maar in ieder geval tijdens die schorsing, werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [Y] en de aan hem gelieerde vennootschappen Dredging B.V. (i.o.) en Vermeulen Drachten Holding B.V. in verband met de aankoop van alle aandelen, gehouden door de heer [X] en Beheer en Exploitatiemaatschappij D. Blankevoort & Zn. B.V. en/of dat [appellant] heeft nagelaten zijn werkgever [geïntimeerde] over de wisseling van aandeelhouder(s) te informeren.
4.9 [appellant] stelt in grief 3 tot en met 9 dat hem niet kan worden verweten dat hij had dienen te vermoeden dat de toestemming van [geïntimeerde] voor zijn participatie bij de door [Y] aan te kopen aandelen in [X] ontbrak. [Y] verrichtte tijdens zijn dienstverband bij [geïntimeerde] voortdurend, als privépersoon of vanuit zijn eigen vennootschap, nevenactiviteiten. Aan het eind van ieder jaar bracht [Y] via Bauer [geïntimeerde] van deze activiteiten op de hoogte, waarna [geïntimeerde] deze – zelfs indien zij het belang van [geïntimeerde] zouden raken – in de regel toestond. Naar [appellant] en de banken toe wekte [Y] de indruk dat hij ook voor de aandelentransactie in [X] toestemming van [geïntimeerde] had verkregen. [appellant] beschikte op zijn beurt over toestemming van [Y], aldus [appellant].
4.10 Het hof overweegt dat [appellant] op grond van artikel 13 van de arbeidsovereenkomst van 17 juli 2008, alsmede artikel 7 van de bedrijfscode van [geïntimeerde] voor de door hem ten behoeve van [Y] verrichte nevenwerkzaamheden inzake [X] de schriftelijke toestemming van [geïntimeerde] nodig had. Tussen partijen staat niet ter discussie dat hij die schriftelijke toestemming niet heeft verkregen. Partijen verschillen van mening over de vraag of [geïntimeerde] mondeling met de werkzaamheden heeft ingestemd.
4.11 Aangezien [appellant] de nevenwerkzaamheden voor [Y] in privé verrichtte, wist, althans behoorde [appellant] te weten dat bij [Y] mogelijk sprake was van een tegenstrijdig belang, waardoor een door [Y] aan hem gegeven toestemming niet kon gelden als toestemming van zijn werkgeefster [geïntimeerde]. Dit geldt ook indien juist is de stelling van [appellant] dat [Y] beschikte over de toestemming van Bauer, hetgeen [appellant] overigens – tegenover de andersluidende als productie 9 bij de conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie overgelegde verklaring van Bauer van 25 november 2011 – onvoldoende heeft onderbouwd. De instemming van [geïntimeerde] met nevenwerkzaamheden van [Y] houdt immers geen instemming met betrokkenheid van [appellant] bij die werkzaamheden in.
4.12 Indien al zou moeten worden aangenomen dat [appellant] bij de aanvang van zijn betrokkenheid bij de [X]-transactie in januari 2010 in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat [geïntimeerde] hem daarvoor toestemming had gegeven, doordat [Y] bij hem de indruk had gewekt dat die toestemming bestond, [appellant] ondergeschikt aan [Y] was en [Y] een hoge positie binnen [geïntimeerde] bekleedde, dan had [appellant] zich naar het voorlopige oordeel van het hof in elk geval nadien op de hierna te noemen momenten moeten realiseren dat de toestemming van [geïntimeerde] mogelijkerwijs toch ontbrak.
4.13 Op 27 oktober 2010 heeft Fink de hiervoor in rechtsoverweging 3.7 vermelde tussen [geïntimeerde] en [Y] gesloten beëindigingsovereenkomst naar [appellant] gemaild. [appellant] heeft erkend dat hij dit e-mailbericht met de overeenkomst heeft ontvangen. In de aanhef van de overeenkomst onder C. is vermeld dat [geïntimeerde] en [Y] vanwege zwaarwichtige verschillen van inzicht ten aanzien van het beleid van [geïntimeerde] in goed vertrouwen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van [Y] wordt beëindigd en dat [Y] per 1 oktober 2010 zijn functies binnen [geïntimeerde] zal neerleggen. In artikel 6 van die beëindigingsovereenkomst staat onder andere vermeld dat [Y] het recht heeft slechts die nevenactiviteiten te blijven verrichten, waarvoor hij bij brief van 8 augustus 2008 expliciet toestemming van [geïntimeerde] heeft verkregen. [appellant] raakte (in elk geval) als gevolg dit bericht op de hoogte van het feit dat tussen [geïntimeerde] en [Y] verschil van inzicht bestond, alsmede van het feit dat [geïntimeerde] controle wenste te houden op de nevenactiviteiten van [Y].
4.14 In het in rechtsoverweging 3.8 vermelde gesprek van 8 juni 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] laten weten dat zij zich, op basis van de niet-verklaarbare (hoge) frequentie van het telefoon- en smsverkeer tussen hem en [Y], niet aan de indruk kon onttrekken dat de loyaliteit van [appellant] niet bij [geïntimeerde], maar bij [Y] lag. Voorts heeft [geïntimeerde] medegedeeld dat dit voor haar reden vormde voor een schorsing en een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In het gesprek heeft [geïntimeerde] [appellant] expliciet naar de aard van zijn contacten met [Y] gevraagd. [appellant] heeft daarop, volgens de door hem niet weersproken stellingen van [geïntimeerde], geantwoord dat het hier om enkele lopende projecten van [Y] voor [geïntimeerde] ging en verder om privé contacten. Vast staat dus dat [Y] niet expliciet melding heeft gemaakt van zijn betrokkenheid bij de voorbereiding van de [X]-transactie.
4.15 Op 21 september 2011 heeft [appellant] volgens zijn eigen stelling (pleitnotitie van 23 maart 2012 onder punt 16) het in rechtsoverweging 3.11 vermelde vonnis in kort geding van 10 augustus 2011 ontvangen. Uit dit vonnis komt naar voren dat [geïntimeerde] en [Y] een conflict met elkaar hadden over het al dan niet overtreden van het in voornoemde beëindigingsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding door [Y] jegens [geïntimeerde]. Deze wetenschap had voor [appellant] (opnieuw) aanleiding moeten vormen om [geïntimeerde] omtrent de werkzaamheden die hij ten behoeve van [Y] verrichtte, in te lichten. Anders dan [appellant] stelt, was een expliciete vermelding van [X] in het vonnis daarvoor niet vereist. Dit geldt temeer, nu in rechtsoverweging 5.5 van het vonnis Vermeulen Drachten Holding B.V., één van de vennootschappen waarmee [Y] de aandelen in [X] beoogde aan te schaffen, als aandeelhoudster van de Bizon Groep wordt genoemd en in rechtsoverweging 5.6 van het vonnis de oprichting van de Bizon Groep door [Y] in strijd met het concurrentiebeding wordt geacht.
4.16 Naar aanleiding van de door [appellant] ingediende vordering tot wedertewerkstelling heeft, zoals in rechtsoverweging 3.12 reeds is vermeld, op 22 september 2011 ten overstaan van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van die behandeling zijn tijdens die behandeling de frequentie en de aard van het tussen [appellant] en [Y] gevoerde telefoon- en smsverkeer aan de orde gekomen. In het proces-verbaal staat dat van de zijde van [appellant] is verklaard dat [appellant] uit hoofde van zijn functie bij [geïntimeerde] over lopende dossiers veel contact met [Y] had. Dat [appellant], onafhankelijk van [geïntimeerde], betrokken was bij een zakelijke nevenactiviteit van [Y], heeft [appellant] bij deze gelegenheid niet meegedeeld.
4.17 Na binnenkomst van het in rechtsoverweging 3.13 vermelde e-mailbericht op 7 oktober 2011 op de door [geïntimeerde] voor zakelijke doeleinden ter beschikking gestelde e-mailaccount van [appellant] heeft de advocaat van [geïntimeerde] bij brief van 11 oktober 2011 [appellant] verzocht te reageren op de inhoud van het bericht en het naar aanleiding daarvan ontstane vermoeden dat [appellant] een aandeel in de [X]-transactie had. Ook bij die gelegenheid heeft [appellant] geen openheid van zaken gegeven ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de [X]-transactie.
4.18 Al met al moet worden geoordeeld dat [appellant] op verscheidene momenten ten onrechte heeft nagelaten [geïntimeerde] van zijn ten behoeve van [Y] verrichte nevenactiviteit op de hoogte te stellen.
4.19 [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij [geïntimeerde] ten vervolge op het schorsingsgesprek van 8 juni 2011 bij de hiervoor in rechtsoverweging 3.10 vermelde brief van 28 juni 2011 omtrent zijn aandeel in de [X]-transactie heeft geïnformeerd, maar het hof acht vooralsnog de daarin opgenomen zinsnede, te weten “Onderbouwing van afspraken, tarieven en andere zaken ten aanzien van baggerbedrijf [X], onvoldoende duidelijk. [appellant] wist dat tussen [geïntimeerde] en [X] een handelsrelatie bestond. Onweersproken is dat hij de in rechtsoverweging 3.5 vermelde overeenkomst van 1 oktober 2007 naar Deloitte heeft verzonden. Bij die stand van zaken lijkt de in de brief van 28 juni 2011 opgenomen zinsnede zonder nadere toelichting – die ontbreekt – te zien op activiteiten die in het kader van die handelsrelatie zijn verricht en niet op een door [appellant] in privé ten behoeve van [Y] verrichte nevenactiviteit, bestaande in de voorbereiding van de overname van de aandelen in (de houdstermaatschappij van) [X]. [appellant] heeft zelf ook erkend dat de brief aan duidelijkheid te wensen overlaat. Blijkens het proces-verbaal van 9 december 2011 heeft hij in eerste aanleg ten overstaan van de kantonrechter hieromtrent verklaard: “Dat zag op die nevenactiviteiten, het is misschien wat cryptisch, ik wilde het toen wel vermelden, omdat het een deel van de gesprekken is geweest.” Bovendien correspondeert de stelling van [appellant] en zijn ter zitting van 9 december 2011 gegeven toelichting daarop, niet met de in hoger beroep ten pleidooie van 23 maart 2012 naar voren gebrachte verklaring van [appellant] dat hij, tot het moment waarop hij de ontslagbrief van 11 oktober 2011 onder ogen kreeg, zich niet heeft gerealiseerd dat hij zijn ten behoeve van [Y] verrichte werkzaamheden aan [geïntimeerde] diende te melden. Indien die stelling juist is, kan de in de brief van 28 juni 2011 opgenomen zinsnede onmogelijk als een melding van die nevenactiviteit zijn bedoeld.
4.20 De omstandigheid dat [appellant] op essentiële momenten, waarop hij bekend was met (de aard van) het tussen [geïntimeerde] en [Y] spelende conflict en/of hem expliciet naar de aard van zijn contacten met [Y] is gevraagd, [geïntimeerde] in strijd met artikel 13 van zijn arbeidsovereenkomst niet van zijn aandeel in de door [Y] verrichte [X]-transactie op de hoogte heeft gesteld, acht het hof vooralsnog dermate ernstig dat sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:678 lid 1 BW. Dat [geïntimeerde] de [X]-transactie niet strategisch achtte en de transactie ten opzichte van [geïntimeerde] niet concurrerend was, zoals [appellant] stelt, doet aan dat voorlopige oordeel niet af. Ook in dat geval had [appellant], mede gezien de hoge positie die hij destijds binnen [geïntimeerde] bekleedde en de vele uren die hij blijkens productie 7 bij de conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie onder werktijd aan de nevenactiviteit heeft besteed, niet mogen veronderstellen dat hij [geïntimeerde] in het ongewisse kon laten. De grieven 3 tot en met 9 falen.
Onverwijldheid
4.21 Of een ontslag al dan niet onverwijld is geschied, hangt af van het tijdstip waarop de dringende reden voor dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Bij het vermoeden van een dringende reden dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld. De daarbij te vergen mate van voortvarendheid is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hierbij valt onder meer te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van een onderzoek geboden kan zijn, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad.
4.22 [appellant] stelt in grief 10 en 11 dat het ontslag op staande voet niet onverwijld aan hem is gegeven. [appellant] voert in dit verband aan dat [geïntimeerde] hem bij brief van 11 oktober 2011 op staande voet heeft ontslagen, terwijl:
- [geïntimeerde] in de periode 2005-2007 bekend is geworden met de mogelijke acquisitie van
[X] door [Y];
- [appellant] in de aan [geïntimeerde] gerichte brief van 28 juni 2011 zijn aandeel in de
[X]-transactie heeft benoemd en
- [geïntimeerde] eind september 2011, toen partijen een oplossing in der minne overeen-
kwamen, bewust ervoor heeft gekozen geen onderzoek naar (neven)werkzaamheden van
[appellant] (meer) uit te voeren, aldus [appellant].
4.23 Dit betoog van [appellant] gaat niet op. [appellant] heeft niet toegelicht waarom [geïntimeerde] reeds in de periode 2005-2007 bekend zou zijn geworden met de mogelijke acquisitie van [X] door [Y]. Het hof verwijst wat de brief van 28 juni 2011 betreft naar het hiervoor in rechtsoverweging 4.19 overwogene. De stelling dat [geïntimeerde] er bewust voor heeft gekozen geen onderzoek naar (neven)werkzaamheden van [appellant] (meer) uit te voeren, behoeft nadere toelichting, die ontbreekt. Niet gebleken is dat er voor [geïntimeerde] bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst aanleiding was te vermoeden dat [appellant] ongeoorloofde nevenactiviteiten verrichtte. [appellant] zelf had immers tegenover [geïntimeerde] het grote aantal contacten tussen hem en [Y] op andere wijze verklaard en op gerichte vragen van [geïntimeerde] de door hem uitgevoerde nevenwerkzaamheden niet gemeld.
4.24 Na binnenkomst van het e-mailbericht op 7 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] nog diezelfde dag het bericht en de bijlage laten vertalen. Dit was noodzakelijk, omdat de Italiaanse Maggi en de Duitse Bauer de Nederlandse taal onvoldoende machtig waren. Naar aanleiding van die vertaling heeft binnen [geïntimeerde] overleg plaatsgevonden. Tijdens dat overleg is besloten de door KPMG veiliggestelde e-mailaccount van [appellant] te onderzoeken. Dit onderzoek heeft op de eerst volgende werkdag, maandag 10 oktober 2011, plaatsgevonden. Door in de veiliggestelde account te zoeken op de combinatie van de termen “[appellant]” en “[X]” zijn de in onderhavige procedure als productie 7 bij de conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie overgelegde e-mailberichten achterhaald. Uit die berichten is het vermoeden naar voren gekomen dat [appellant] ten behoeve van [Y] nevenwerkzaamheden verrichtte. Diezelfde dag zijn deze e-mailberichten en dit vermoeden intern binnen [geïntimeerde] besproken. Op 11 oktober 2011 is [appellant] via zijn gemachtigde in de gelegenheid gesteld zijn visie op het gerezen vermoeden kenbaar te maken. Van die gelegenheid heeft [appellant] geen gebruik gemaakt, waarna [geïntimeerde] hem, na een waarschuwing over de gevolgen van het niet informeren, bij brief van 11 oktober 2011 op staande voet heeft ontslagen.
4.25 Gelet op het korte tijdsverloop tussen de dag, waarop [geïntimeerde] de dringende reden kon vermoeden (7 oktober 2011), en de dag, waarop [geïntimeerde] [appellant] op staande voet heeft ontslagen (11 oktober 2011), alsmede de hiervoor in rechtsoverweging 4.24 weergegeven wijze waarop [geïntimeerde] de tussenliggende tijd heeft besteed, is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] met voldoende voortvarendheid heeft gehandeld. Nu het ontslag op staande voet dus onverwijld is gegeven, falen de grieven 10 en 11.
4.26 Voor zover [appellant] heeft beoogd te stellen dat de door [geïntimeerde] aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde stukken op onrechtmatige wijze zijn verkregen, treft die stelling naar het voorlopig oordeel van het hof geen doel. Uit het voorgaande volgt dat het hof voorshands aangetoond acht dat [geïntimeerde] de stukken heeft verkregen door op 10 oktober 2011 op basis van een concreet vermoeden dat sprake was van een dringende reden onderzoek te laten verrichten. Dit onderzoek heeft zich onweersproken beperkt tot de door [geïntimeerde] aan [appellant] voor zakelijke doeleinden ter beschikking gestelde e-mailaccount, waarvan [appellant] wist, althans behoorde te weten dat de daarop ontvangen bestanden door [geïntimeerde] konden worden gelezen. Er is gericht op twee concrete, met het vermoeden verband houdende zoektermen gezocht. Bij die stand van zaken acht het hof voorshands niet aannemelijk dat [geïntimeerde] ter verkrijging van bewijsmateriaal enige privacygrens heeft overschreden, nog daargelaten of een dergelijke overschrijding in de gegeven omstandigheden afbreuk zou doen aan de bewijskracht van het aldus verkregen materiaal.
4.27 De conclusie van bovenstaande overwegingen is dat in voldoende mate aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden.
Vaststellingsovereenkomst
4.28 Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW een als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.29 De twaalfde grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [appellant] een beroep op artikel 11.2 van de in rechtsoverweging 3.12 vermelde, in september 2011 door partijen ondertekende, vaststellingsovereenkomst zou toekomen. In de toelichting op de grief stelt [appellant] dat niet valt in te zien op grond waarvan een afwijking van de overeenkomst gerechtvaardigd zou zijn. [geïntimeerde] had, ervan uitgaande dat de schorsing reeds was gebaseerd op het feit dat hij nevenwerkzaamheden verrichtte en gegeven het feit dat [geïntimeerde] al langer op de hoogte was van het bestaan van ‘[X]’, voor het sluiten van de overeenkomst nader onderzoek dienen te doen, aldus [appellant].
4.30 Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.23 is overwogen, is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] vóór 7 oktober 2011 niet behoefde te vermoeden dat [appellant] ten behoeve van [Y] nevenwerkzaamheden inzake [X] verrichtte, zodat geen aanleiding bestond [appellant] aan een onderzoek daaromtrent te onderwerpen. [appellant] wist, althans behoorde daarentegen wel te weten dat [geïntimeerde] van deze werkzaamheden op de hoogte diende te worden gesteld. Indien [appellant] aan die mededelingsverplichting zou hebben voldaan, dan zou [geïntimeerde] – naar [appellant] moet hebben begrepen, althans had moeten begrijpen – de in september 2011 ondertekende vaststellingsovereenkomst nimmer hebben gesloten. Dit volgt reeds uit de aanhef van de overeenkomst, waarin staat “Er is geen sprake van een situatie zoals bedoeld in artikel 7:678 BW”. Gelet hierop acht het hof het, overeenkomstig het oordeel van de rechtbank, voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om [geïntimeerde] op de voet van artikel 11.2 van de vaststellingsovereenkomst geen beroep op dwaling te laten toekomen. De in artikel 11.2 opgenomen regel, waarin partijen afstand doen van hun recht om de ontbinding en/of de vernietigbaarheid van de overeenkomst in te roepen, is daarom in de onderhavige omstandigheden niet van toepassing.
4.31 Ingevolge artikel 6:228 lid 1 sub b BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten de dwalende had behoren in te lichten. Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen, volgt dat het hof voorshands van oordeel is dat aan het in dit artikel bepaalde is voldaan en dat [geïntimeerde] de in september 2011 door partijen ondertekende vaststellingsovereenkomst bij de hiervoor in rechtsoverweging 3.15 vermelde brief van 11 oktober 2011 op grond van artikel 3:49 BW in verbinding met artikel 3:50 BW buitengerechtelijk mocht vernietigen.
4.32 Nu een vernietiging blijkens artikel 3:53 lid 1 BW terugwerkt tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht, dient de in september 2011 ondertekende vaststellingsovereenkomst te worden geacht nimmer tot stand te zijn gekomen. Dit betekent dat [appellant] geen aanspraak kan maken op het in die overeenkomst neergelegde recht op (een voorschot van) de beëindigingsvergoeding, het maandsalaris inclusief emolumenten en de nog openstaande niet genoten vakantiedagen.
4.33 Aangezien het hof in voldoende mate waarschijnlijk acht dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure zal standhouden en dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst van september 2011 op grond van dwaling vernietigbaar is, valt naar het voorlopige oordeel van het hof evenmin in te zien dat de handelwijze van [geïntimeerde] rond de totstandkoming van die vaststellingsovereenkomst en/of bij het geven van dat ontslag op staande voet onrechtmatig is geweest. De door [appellant] op die grond gevorderde schadevergoeding, zal daarom worden afgewezen. In verband met de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden heeft [appellant] naar het voorlopig oordeel van het hof in 2011 niet naar behoren gefunctioneerd. Van een recht op enige tantième over 2011 is daarom geen sprake.
4.34 Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 4.28 tot en met 4.33 is overwogen, faalt grief 12.
Herstel van en inzage in e-mailaccount
4.35 Nu de primaire vordering in het principaal hoger beroep van [appellant] gelet op het falen van de grieven 3 tot en met 12 zal worden afgewezen, dient het hof op de subsidiaire vordering in het principaal hoger beroep van [appellant] te beslissen. Ten aanzien van die vordering heeft [appellant] grief 1 aangevoerd. Die grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] zijn vordering tot herstel van en inzage in zijn e-mailaccount bij [geïntimeerde] heeft ingetrokken.
4.36 Het hof overweegt dat [appellant], ook indien hij overeenkomstig het verweer van [geïntimeerde], de thans in het principaal hoger beroep als subsidiair ingediende vordering in eerste aanleg heeft laten vallen, het recht heeft om die vordering in hoger beroep wederom/alsnog aan het hof voor te leggen. Het hoger beroep strekt immers (mede) ertoe partijen in de gelegenheid te stellen fouten en verzuimen begaan in eerste aanleg te corrigeren. Grief 1 slaagt op die grond, maar kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden op grond van het volgende.
4.37 Ingevolge artikel 843a lid 1 Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking, waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft.
4.38 [appellant] heeft in de stukken gesteld dat hij de thans voor hem niet langer toegankelijke gegevens op de door [geïntimeerde] voor zakelijke doeleinden aan hem ter beschikking gestelde e-mailaccount nodig heeft om zijn stellingen, zowel in de onderhavige procedure als in een bodemprocedure te onderbouwen. Ten pleidooie op 23 maart 2012 heeft hij desgevraagd toegelicht dat hij via de in die account aangebrachte folderstructuur wenst te zoeken op alle e-mailberichten, die vanaf 12 januari 2010 zijn verstuurd en ontvangen, teneinde die onderbouwing alsnog te verkrijgen. Waarom hij thans niet tot die onderbouwing in staat is, alsmede wat hij bij die zoekactie precies (of ongeveer) denkt te vinden, is naar het voorlopig oordeel van het hof ook na deze toelichting te onduidelijk gebleven. Het hof acht het rechtmatige belang van [appellant] bij deze vordering daarom onvoldoende gemotiveerd, zodat de subsidiaire vordering in het principaal hoger beroep zal worden afgewezen.
Incidenteel hoger beroep
Gefixeerde schadevergoeding
4.39 De eerste grief van [geïntimeerde] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de spoedeisendheid van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] tot gefixeerde schadevergoeding niet voortvloeit uit die vordering, althans onvoldoende is onderbouwd. In de toelichting op de grief stelt [geïntimeerde] dat de spoedeisendheid van de vordering is gelegen in het feit dat [appellant] haar ernstig heeft benadeeld, omdat [geïntimeerde], indien zij dezelfde wetenschap als [appellant] had gehad, niet tot betaling van een ontslagvergoeding van € 1.000.000,- aan [Y] zou zijn overgegaan.
4.40 Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.2, waarin het hof heeft overwogen dat de rechter in een kort geding procedure, zo nodig ambtshalve, dient te beoordelen of de eisende partij een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening heeft. Of een verwerende partij zich al dan niet op het punt van de spoedeisendheid heeft verweerd, is, anders dan [geïntimeerde] stelt, dus niet van belang. In het onderhavige geval overweegt het hof dat gesteld, noch gebleken is dat het voortbestaan van [geïntimeerde] zonder verkrijging van de gevorderde gefixeerde schadevergoeding in gevaar komt, dan wel waarom [geïntimeerde] anderszins een objectieve dringende behoefte heeft om die schadevergoeding op korte termijn te ontvangen. De stelling dat [geïntimeerde] ernstig is benadeeld, is daartoe onvoldoende. Het hof acht de spoedeisendheid van de vordering tot gefixeerde schadevergoeding daarom onvoldoende onderbouwd, zodat grief 1 in het incidenteel hoger beroep faalt.
Inzage in en afgifte van bescheiden
4.41 De tweede grief van [geïntimeerde] is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende aannemelijk is dat [appellant] thans de gevraagde stukken, te weten (een afschrift van) het businessplan en de eerdere versies van de conceptkoopakte en de verklaring omtrent vrijwaring, (nog) onder zich heeft. In de toelichting op de grief stelt [geïntimeerde] dat uit pagina 2 van het proces-verbaal van 9 december 2011 volgt dat [appellant] in eerste aanleg ter zitting van 9 december 2011 heeft verklaard dat e-mailberichten met betrekking tot de conceptkoopakte en de verklaring omtrent vrijwaring in de [X]-transactie zijn binnengekomen op zijn e-mailadres: [appellant]@googlemail.com.
4.42 Het hof verwijst naar het in rechtsoverweging 4.37 opgenomen criterium van artikel 843a lid 1 Rv, waaruit volgt dat inzage in of afgifte van bescheiden slechts kan worden gevorderd van degene die deze onder zich heeft. In het onderhavige geval is – tegenover de in hoger beroep herhaalde betwisting van [appellant] – onvoldoende aannemelijk geworden dat [appellant] over de gevorderde stukken beschikt. In de door [geïntimeerde] aangehaalde passage uit het proces-verbaal van 9 december 2011 bevestigt [appellant] slechts dat hij het als productie 10 bij de inleidende dagvaarding overgelegde e-mailbericht van 6 oktober 2011 met als bijlage de laatste versie van de koopovereenkomst heeft ontvangen. Omdat dat e-mailbericht en die bijlage reeds onderdeel uitmaken van de processtukken, behoeft [geïntimeerde] daarvan geen inzage en/of afschrift te vorderen. Nu voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten en/of omstandigheden te komen in een kort gedingprocedure geen plaats is, zal het hof de vordering van [geïntimeerde] tot inzage en afgifte afwijzen. Op die grond faalt grief 2 in het incidenteel hoger beroep. De vraag naar de spoedeisendheid van deze vordering kan gelet daarop onbeantwoord blijven.
5. Slotsom
In het principaal hoger beroep
De tweede tot en met de twaalfde grief falen. De eerste grief slaagt, maar kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Nu de vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen, is zijn vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten evenmin toewijsbaar. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 4.836,- voor griffierecht en op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief V).
Als niet weersproken zal het hof ook de door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
Incidenteel hoger beroep
De grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 579,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief III x 50%).
6. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding:
in het principaal hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 23 december 2011;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.836,- voor griffierecht en op € 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
in het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) van 23 december 2011;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 579,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief III x 50%);
in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
verklaart dit arrest, voor zover het de proceskostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, I.A. Katz-Soeterboek en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2012.