Uitspraak
Beschikking d.d. 6 maart 2012
Zaaknummer 200.088.541
HET GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[appellant],
domicilie kiezend te Almelo,
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. S. Bonsen, kantoorhoudende te Almelo,
tegen
[geïntimeerde],
wonende op een geheim adres,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. I.M. Redert en/of mr. J. van Ravenhorst, beiden kantoorhoudende te Utrecht.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 10 maart 2011 (zaaknummer 177799 / FA RK 10-4368), hersteld bij beschikking van 22 maart 2011, heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van 9 juli 2008 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, die bij beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 14 januari 2010 is bekrachtigd, afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie op 8 juni 2011, heeft de man verzocht de beschikking van 10 maart 2011 te vernietigen en opnieuw beslissende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de man toe te wijzen om de beschikking van de rechtbank van 10 maart 2011 te wijzigen, in die zin dat de alstoen opgelegde bijdrage terzake de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen op nihil wordt gesteld, en voorts, na wijziging van de vordering, met ingang van 9 juli 2008.
Bij verweerschrift, binnengekomen bij de griffie op 7 september 2011, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht het appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans ongegrond te verklaren met veroordeling van de man in de kosten van de procedure, die der eerste instantie daaronder begrepen; subsidiair een zodanige beslissing te geven als het hof meent te moeten geven.
Het hof heeft tevens kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief met bijlagen van 15 november 2011 van mr. Redert, tevens per fax verzonden, een brief met bijlagen van 17 november 2011 van mr. Bonsen en een brief met als bijlage een akte verandering eis van 22 november 2011 van mr. Bonsen.
Ter zitting van 29 november 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man, mr. S. Bonsen, de vrouw en mr. Redert. Mr. Redert heeft een pleitnota overgelegd.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn geboren de thans nog minderjarige [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren [in 1998], [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren [in 2000], en [kind 3] (hierna: [kind 3]), geboren [in 2004],
2. Bij beschikking van de rechtbank van 9 juli 2008 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 4 november 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3. Bij die beschikking heeft de rechtbank onder meer bepaald dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarigen moet voldoen van € 131,- per kind per maand.
4. Bij beschikking van 14 januari 2010 heeft het gerechtshof Leeuwarden de beschikking van de rechtbank van 9 juli 2008 op dit punt bekrachtigd.
5. De man heeft bij inleidend verzoekschrift, binnengekomen bij de griffie van de rechtbank op 28 oktober 2010, verzocht de vastgestelde kinderalimentatie te wijzigen en deze met ingang van 1 april 2007 te bepalen op nihil.
6. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank daarop beslist als hiervoor vermeld onder het kopje "Het geding in eerste aanleg".
7. Ingevolge de wettelijke verhogingen bedraagt de kinderalimentatie in 2011
€ 140,49 per kind per maand.
De geschilpunten
8. De geschilpunten tussen partijen betreffen:
- de ontvankelijkheid van het hoger beroep;
- de datum met ingang waarvan de kinderbijdrage gewijzigd zou moeten worden;
- de draagkracht van de man.
Het oordeel van het hof
Ontvankelijkheid
9. De vrouw heeft verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep waartoe zij - in het kort samengevat - het volgende aanvoert:
1. De man vraagt in het petitum aan het hof om bij arrest een nieuwe beslissing te geven hetgeen onjuist is omdat in zaken als deze een beschikking wordt gegeven;
2. Er wordt zowel beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 10 maart 2011 als wijziging verzocht van voornoemde beschikking, in die zin dat de daarbij opgelegde kinderbijdrage op nihil wordt gesteld, terwijl in voornoemde beschikking geen bijdrage is vastgesteld waarvan wijziging kan worden verzocht;
3. Onbegrijpelijk is op grond waarvan de man het appelrekest tekent met Almelo-Leeuwarden omdat een advocaat maar op één plek domicilie kan hebben;
4. Ter zitting heeft de vrouw nog gesteld dat de man niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat hij de bestreden beschikking en de herstelbeschikking niet heeft overgelegd.
10. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Met de vrouw is het hof van oordeel dat van de zijde van de man rommelig is geprocedeerd, hetgeen tot veel processuele geschilpunten heeft geleid. Of dit tot niet-ontvankelijkheid van de man moet leiden is echter de vraag aangezien dit met zich meebrengt dat de zaak niet inhoudelijk wordt beoordeeld.
11. Het feit dat de man de term arrest en beschikking verkeerd gebruikt brengt niet mee dat hij niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. Voor alle betrokkenen is immers duidelijk dat het hof verzocht is opnieuw te beslissen. Hetzelfde geldt met betrekking tot het ondertekenen met Almelo-Leeuwarden, omdat uit het appelschrift genoegzaam volgt dat de advocaat van de man kantoorhoudend is te Almelo, waar ook de man zelf domicilie heeft gekozen. Daarmee is voldaan aan artikel 359 Rv. Voorts heeft de man bij akte van 23 november 2011 zijn eis gewijzigd teneinde het petitum te verduidelijken. Nu de beschikking waarvan beroep en de herstelbeschikking van 22 maart 2011 deel uitmaken van het dossier, kan dit ook niet tot niet-ontvankelijkheid van de man leiden.
Wijziging van het verzoek
12. Bij de griffie van het hof is op 23 november 2011 van mr. Bonsen een akte verandering van eis binnengekomen. Daarbij heeft mr. Bonsen namens de man het verzoek in hoger beroep gewijzigd, in die zin dat thans wordt verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, toe te wijzen het verzoek van de man om de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 3 juli 2008 te wijzigen, in die zin dat de alstoen opgelegde bijdrage terzake de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen op nihil wordt gesteld, en voorts, na wijziging van de vordering, met ingang van 4 november 2008. Ter zitting is naar voren gekomen dat mr. Bonsen heeft bedoeld te verzoeken de beschikking van 9 juli 2008 te wijzigen. Gelet op het debat van partijen hieromtrent, zal het hof dit ter zitting verbeterde verzoek beoordelen.
13. De vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het verzoek.
14. Ingevolge artikel 283 in verbinding met artikel 130 Rv -welke artikelen zijn geschreven voor de procedure in eerste aanleg en in artikel 362 Rv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard voor de procedure in hoger beroep- is de man bevoegd om zijn verzoek te wijzigen. Hoewel de man het verzoek pas bij brief van 22 november 2011, binnengekomen bij de griffie op 23 november 2011, heeft gedaan, acht het hof zijn verzoek niet in strijd met de goede procesorde, nu de vrouw niet onredelijk wordt bemoeilijkt in de mogelijkheid verweer te voeren. Aangezien ook overigens niet is gebleken van bezwaren, zal het hof de wijziging van het verzoek toestaan.
De ingangsdatum van de wijziging
15. In zaken waarin wijziging wordt verzocht van een vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van kinderen is het gebruikelijk dat deze wijziging eerst ingaat op de datum waarop het inleidend verzoek bij de griffie van de rechtbank is ingediend. Hetgeen de man heeft aangevoerd is onvoldoende om van dit uitgangspunt af te wijken. Dit klemt te meer omdat het aan de man zelf te wijten is dat in de beschikking van 14 januari 2010 van het hof van onjuiste/onvolledige gegevens is uitgegaan. Het hof heeft in die beschikking geen acht geslagen op een brief met bijlagen van de toenmalige raadsman van de man, aangezien deze te laat bij het hof was binnengekomen. Het hof zal derhalve 28 oktober 2010 als eventuele ingangsdatum hanteren, de datum waarop het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank is ingediend.
De draagkracht van de man
* Het inkomen
16. Het hof stelt voorop dat de rechtbank in haar beschikking van 9 juli 2008 op basis van het inkomen van de man uit de autohandel, waarin hij reeds jaren als zelfstandig ondernemer werkzaam was, heeft bepaald dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen van € 131,- per kind per maand dient te voldoen en dat deze beschikking op 14 januari 2010 op dit punt door het gerechtshof Leeuwarden is bekrachtigd.
17. Het hof is van oordeel dat de man, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd dat hij niet in staat is om de hem opgelegde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van € 131,- per kind per maand aan de vrouw te voldoen. Dit oordeel betreft zowel de periode vanaf 28 oktober 2010 tot 15 april 2011 als de periode na 15 april 2011, de datum vanaf welke de man een bijstandsuitkering is gaan ontvangen.
18. Naar het oordeel van het hof heeft de man voor wat betreft de periode van 28 oktober 2010 tot 15 april 2011 onvoldoende gegevens overgelegd inzake zijn financiële situatie. Weliswaar heeft de man gesteld dat hij over die periode geen inkomsten heeft genoten, maar hij heeft dit niet nader onderbouwd. Bovendien is gebleken dat de man vanaf 15 december 2010 een woning huurt, waarvan de huurprijs € 550,- per maand bedraagt. De man heeft geen duidelijkheid verschaft over de vraag hoe hij een huurovereenkomst heeft kunnen afsluiten zonder dat hij - zoals de man heeft gesteld - (substantiële) inkomsten zou hebben. Zijn stelling dat hij financieel werd ondersteund, heeft hij evenmin nader onderbouwd.
19. Voor zover de man heeft gesteld dat hem niet kan worden toegerekend dat hij over de periode tot 15 april 2011 geen helderheid heeft verschaft over zijn financiële situatie, nu hij niet eerder dan 15 april 2011 een uitkering heeft kunnen ontvangen, volgt het hof hem daarin niet. Naar het oordeel van het hof dient de omstandigheid dat de man wegens de ontruiming van de woning waarin hij verbleef niet de beschikking had over de benodigde stukken om een uitkering te kunnen aanvragen, voor zijn rekening en risico te komen. Uit de door de man overgelegde brief van de gemeente Zwolle blijkt dat de man tijdig op de hoogte is gesteld van de naderende ontruiming. Derhalve had de man ervoor kunnen zorgdragen dat zijn persoonlijke bescheiden elders werden ondergebracht.
20. Het hof is van oordeel dat de man voor wat betreft de periode vanaf 15 april 2011 in redelijkheid een zodanig inkomen kan verwerven dat hij daaruit de bij beschikking van 9 juli 2008 vastgestelde kinderalimentatie kan blijven voldoen. De man heeft blijkens de door hem overgelegde uitkeringsspecificaties sinds 15 april 2011 een bijstandsuitkering. Het feit dat de man een bijstandsuitkering ontvangt ontslaat hem echter niet van zijn verplichting om zijn verdiencapaciteit ten volle te benutten teneinde zijn onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen te voldoen.
Het hof acht de man dan ook in staat zijn inkomen te herstellen tot het niveau van 2008 toen hij draagkracht had voor € 131,- per kind per maand. Het enkele ontvangen van de bijstandsuitkering ontslaat de man niet dit inkomen te herstellen. In deze beoordeling speelt een rol dat de man jarenlang in de autohandel werkzaam is geweest. Tevens heeft de man ter zitting van het hof van 29 november 2011 gesteld dat hij de huur (€ 550,- per maand) van zijn woning heeft betaald uit verkoopopbrengsten van auto's. Het hof neemt tevens in aanmerking dat de man van plan is over een tijd weer in de autohandel te gaan werken. Volstrekt onduidelijk is gebleven waarom van de man thans niet verlangd kan worden inkomen te verwerven uit autohandel, de man heeft daar geen onderbouwing voor gegeven.
21. Tevens geldt volgens vaste jurisprudentie dat de financiële draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen door zijn inkomen maar ook door zijn vermogen wordt bepaald, waarbij het antwoord op de vraag of in een concreet geval van een alimentatieplichtige kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen afhangt van de omstandigheden van het geval. Daarbij is niet vereist dat is gebleken van bijzondere omstandigheden.
22. Uit het door de vrouw bij brief van 15 november 2011 overgelegde overzicht van de notaris blijkt dat partijen een bedrag van € 296.271,20 ontvangen in verband met de verkoop van de voormalige echtelijke woning welke het mede-eigendom was van partijen. Dit bedrag staat bij de notaris in depot. De man heeft gesteld dat hij van zijn deel van het vermogen niets overhoudt wegens de beslagen die door de vrouw zijn gelegd en de afbetaling van een lening aan zijn familie. Gebleken is dat ten laste van de man beslag is gelegd onder de notaris voor een bedrag van € 9.793,23 inzake achterstallige alimentatie en een bedrag van € 38.916,25 inzake verbeurde dwangsommen. Het hof constateert op grond van de afrekening van de notaris dat de helft van deze bedragen nog dient te worden verrekend met het deel van de overwaarde waar de man recht op heeft, zodat de man naar verwachting een bedrag van € 123.780,86 zal overhouden. Naar het oordeel van het hof heeft de man niet voldoende onderbouwd dat hij een schuld aan de heer Tannous heeft van € 73.000,-. Het hof acht de door de man overgelegde stukken daartoe onvoldoende. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof genoegzaam komen vast te staan dat de man, ook voor het geval hij zijn ontvangen bijstandsuitkering dient terug te betalen, een substantieel bedrag aan vermogen zal overhouden uit de verkoop van de voormalige echtelijke woning.
23. Gelet op de hoge prioriteit van de kinderalimentatie en mede in aanmerking genomen het feit dat het in dit geval om relatief geringe kinderbijdragen gaat, is het hof van oordeel dat van de man in redelijkheid kan worden verwacht dat hij inteert op het vermogen dat hij binnen afzienbare tijd zal ontvangen, teneinde de kinderbijdragen te (kunnen) blijven voldoen.
24. Gelet op het voorgaande zal het hof evenals de rechtbank het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, van 9 juli 2008 afwijzen.
Kostenveroordeling
25. De vrouw heeft verzocht de man te veroordelen in de kosten van beide procedures. Het hof ziet in het door de vrouw met betrekking tot de proceskosten gestelde geen aanleiding af te wijken van het gebruikelijke uitgangspunt. Derhalve zullen, nu partijen gewezen echtgenoten zijn, de kosten van het geding in beide instanties worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Slotsom
26. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
compenseert de proceskosten van partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten van het geding in beide instanties draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H. Garos, voorzitter, A.W. Beversluis en E.M. Kostense, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 6 maart 2012 in bijzijn van de griffier.