Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-004486-07
Uitspraak d.d.: 13 maart 2012
TEGENSPRAAK
Promis
Arrest van de economische kamer
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 30 oktober 2007 in de strafzaak tegen
[Verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
wonende te [adresgegevens].
Het hoger beroep
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 4 november 2008, 10 februari 2009, 23 juni 2009, 2 februari 2010, 25 juni 2010, 26 januari 2011, 27 januari 2011, 1 februari 2011, 31 mei 2011, 31 augustus 2011, 11 januari 2012, 7 februari 2012, 28 februari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr H.J. Voors, advocaat te Zwolle, naar voren is gebracht.
De raadsman heeft zich, voor zover hij op die punten zelf geen verweer heeft gevoerd en ook ter completering van de door hemzelf gevoerde verweren (om herhalingen, doublures te voorkomen met hetgeen in de zaken tegen de medeverdachten was betoogd of aangevoerd zou gaan worden), aangesloten bij hetgeen door mr Nooitgedagt en mr Van den Bos in de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] is betoogd en bij hetgeen door mr Schuurman in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 3] is betoogd.
De omvang van het hoger beroep
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van 26 januari 2011 en in haar requisitoir medegedeeld dat het appel van het openbaar ministerie niet is gericht tegen het oordeel van de rechtbank om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren voor zover de tenlastelegging pleegplaatsen vermeldt in het buitenland en voor zover het betreft het onder 3 en 4 subsidiair tenlastegelegde.
Het hoger beroep is niet partieel ingesteld dan wel bij akte partieel ingetrokken. Het hof zal het hoger beroep derhalve integraal behandelen.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het voor een deel van de feiten komt tot een andere beslissing met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en voor een deel tot een andere beslissing met betrekking tot het bewijs.
Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
1.
hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 6 april 2006, in de gemeente(n) Breukelen en/of Nieuwegein en/of Roden en/of Peize en/of Landsmeer en/of Dalfsen en/of Zwolle en/of Amsterdam en/of De Wolden en/of Halderberge en/of (elders) in Nederland en/of Dubai en/of elders in de Verenigde Arabische Emiraten, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk:
- een of meer hoeveelheden van het geneesmiddel tadalafil (onder de merknaam SigraPlus), althans een of meer geneesmiddelen, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder e van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, heeft bereid en/of heeft afgeleverd, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) niet bevoegd waren/was tot de uitoefening van de artsenijbereidkunst (art. 2 lid 3 WGv), en/of
- een of meer (handels)hoeveelheden van het ongeregistreerde farmaceutische specialité/farmaceutisch preparaat SigraPlus (bevattende tadalafil) en/of een of meer (andere) farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder h en/of i van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, heeft bereid en/of heeft verkocht en/of heeft afgeleverd en/of heeft ingevoerd en/of heeft verhandeld.
2.
hij op een of meer verschillende tijdstippen in de periode van 14 december 2001 tot en met 6 april 2006, in de gemeente(n) Breukelen en/of Nieuwegein en/of Roden en/of Peize en/of Drachten en/of Landsmeer en/of Amsterdam en/of Zwolle en/of Dalfsen en/of Oudebosch en/of (elders) in Nederland en/of Dubai en/of elders in de Verenigde Arabische Emiraten en/of Seefeld en/of elders in Oostenrijk en/of Düsseldorf en/of (elders) in Duitsland en/of Hasselt en/of (elders) in Belgie,
heeft deelgenomen aan een organisatie, die gevormd werd door [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2]en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 4] en/of [verdachte] en/of (een) ander(en),
welke organisatie tot oogmerk had het tezamen en in vereniging met een ander of anderen plegen van misdrijven, te weten
- het van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergen of verhullen, dan wel verbergen of verhullen wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk- afkomstig is uit enig misdrijf (artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht),
- het opzettelijk een of meer geneesmiddelen en/of een of meer (andere) geneesmiddelen, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder e van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, bereiden en/of afleveren (artikel 2, lid 3 Wet op Geneesmiddelenvoorziening),
- het opzettelijk ongeregistreerde farmaceutische spécialités en/of farmaceutische preparaten, en/of een of meer (andere) farmaceutische spécialités en/of farmaceutische preparaten, als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder h en/of i van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening bereiden en/of verkopen en/of afleveren en/of verhandelen en/of ter aflevering in voorraad hebben.
3.
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 24 november 2005 tot en met 29 november 2005, althans in of omstreeks de maand november 2005, in de gemeente Zwolle en/of te Oudenbosch, in de gemeente Halderberge en/of (elders) in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, als (een) perso(o)n(en), die niet bevoegd was/waren tot uitoefening der artsenijbereidkunst, (telkens) opzettelijk geneesmiddelen, te weten 66.600 capsules Sigraplus, althans een hoeveelheid capsules Sigraplus, te bereiden en/of af te leveren, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
4.
Primair
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 29 november 2005 in de gemeente Zwolle en/of te Oudenbosch, in de gemeente Halderberge en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) al dan niet opzettelijk ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, te weten 66.600 capsules Sigraplus, althans een hoeveelheid capsules Sigraplus en/of geregistreerde farmaceutische specialiés en/of farmaceutische preparaten, waarvan de inschrijving was geschorst, te weten 66.600 capsules Sigraplus, althans een hoeveelheid capsules Sigraplus, heeft/hebben bereid en/of verkocht en/of afgeleverd en/of ingevoerd en/of verhandeld.
Subsidiair
althans, indien het vorenstaande onder 4 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 29 november 2005 in de gemeente Zwolle en/of te Oudenbosch, in de gemeente Halderberge en/of (elders) in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, te weten 66.600 capsules Sigraplus, althans een hoeveelheid capsules Sigraplus en/of geregistreerde farmaceutische specialiés en/of farmaceutische preparaten, waarvan de inschrijving was geschorst, te weten 66.600 capsules Sigraplus, althans een hoeveelheid capsules Sigraplus, te bereiden en/of te verkopen en/of af te leveren en/of in te voeren en/of te verhandelen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
5.
hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 29 november 2005 in de gemeente Zwolle en/of te Oudenbosch, in de gemeente Halderberge en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) al dan niet opzettelijk ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, te weten 66.600 capsules Sigraplus, althans een hoeveelheid capsules Sigraplus, ter aflevering in voorraad heeft/hebben gehad.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Geldigheid van de dagvaarding
De advocaat-generaal heeft gerequireerd tot en de raadsman van verdachte heeft verzocht om nietigverklaring van de dagvaarding wat betreft de onder 3 en 4 subsidiair ten laste gelegde feiten. Volgens de raadsman zou de dagvaarding wat betreft de feiten 1, 4 primair en 5 ook nietig verklaard dienen te worden omdat de feitelijke omschrijving daarvan verwarrend of onduidelijk zou zijn.
De feitelijke omschrijving in feit 3 schiet inderdaad tekort, voldoet niet aan de vereisten van artikel 261 Wetboek van Strafvordering. Er is immers geen uitvoeringshandeling omschreven. Omdat – zoals hierna blijkt – het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk acht in de vervolging met betrekking tot onder meer feit 4 primair, wordt op deze plaats reeds vermeld dat hetzelfde geldt voor de omschrijving van feit 4 subsidiair.
Het hof verwerpt het verweer dat de dagvaarding wat betreft de andere feiten nietig zou moeten worden verklaard. De tenlastelegging is in zoverre voldoende duidelijk en de daarin gebruikte termen hebben voldoende feitelijke betekenis.
Verzoeken
In het deel van het pleidooi dat ziet op de formele aspecten en de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is een aantal (voorwaardelijke) verzoeken geformuleerd. Daarop zal in het navolgende worden ingegaan.
Verzocht is allereerst om, voor zover het hof andere stukken voor het bewijs zou gebruiken dan de stukken die in eerste aanleg zijn voorgehouden, deze alsnog aan de verdediging voor te houden en deze in de gelegenheid te stellen om daarop te reageren, omdat dit nog niet gebeurd zou zijn, in strijd met artikel 301 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering. Concreet was dat verzoek allerminst en de zaak is met instemming van de betrokken partijen afgeprocedeerd. Voor zover het gaat om stukken die voor het eerst in hoger beroep aan het dossier zijn toegevoegd geldt dat die stukken steeds in voldoende mate zijn voorgehouden of in elk geval aan de orde geweest op een wijze die ruimte gaf voor tegenspraak. Dit blijkt ook uit de processen-verbaal van de verschillende zittingen van het hof die aan deze zaak werden gewijd.
Voorts is verzocht om de deken (van destijds) in het arrondissement Assen, [getuige 1] te horen alsook de officier van justitie, [getuige 2], en verbalisant [getuige 3], ieder als getuige, en om de brief van de deken van 14 december 2005 aan het dossier toe te voegen. De achtergrond van dat verzoek is, kort gezegd, dat er met bepaalde afgeluisterde telefoongesprekken gevoerd door verdachte met andere medeverdachten, cliënten van mr [medeverdachte 3], geheimhoudersgesprekken dus, onvoldoende zorgvuldig is omgesprongen en op een wijze die de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie raakt.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Door de verdediging is niet dan wel onvoldoende concreet aangegeven wat zij nu nog te vragen heeft aan deze personen. Van belang is dat getuige [getuige 3] reeds door de raadsheer-commissaris is gehoord en dat ook [getuige 2] in een eerder stadium (maar dat was schriftelijk) vragen heeft beantwoord. De omstandigheid dat de verdediging ter terechtzitting heeft medegedeeld geen vertrouwen meer te hebben in de officier van justitie [getuige 2] vormt op zichzelf geen criterium dat van belang is bij de beoordeling van het verzoek. Van concrete bijkomende omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat diens verhoor voor de uitkomst van deze zaak van belang is, is niet gebleken.
Getuige [getuige 3] heeft tegenover de raadsheer-commissaris verklaard bereid te zijn om nadere schriftelijke vragen te beantwoorden. Die vragen zijn niet gekomen en die mogelijkheid bleef (dus) onbenut.
Naar het oordeel van het hof is in het licht van al het voorgaande onvoldoende aangegeven welke concrete andere of nadere vragen aan [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen gesteld zouden moeten worden welker beantwoording noodzakelijk zou zijn voor de beslissingen die het hof heeft te nemen. Bij deze stand van zaken wijst het hof wijst het verzoek tot het horen van de getuigen af. Het ziet de noodzaak niet.
Het verzoek om de brief van 14 december 2005 alsnog toe te voegen aan het dossier wordt eveneens afgewezen, omdat de noodzaak ontbreekt.
Voorts heeft de verdediging verzocht om alsnog het verslag, waaraan in de memo van 22 februari 2005 (besproken in een conceptverslag TPO van 2 maart 2005) wordt gerefereerd, aan het dossier toe te voegen.
Het hof wijst dit verzoek af omdat de noodzaak tot het voegen van dit stuk evenmin is gebleken.
Bovendien is ten aanzien van de geheimhoudersgesprekken verzocht dat het hof deze gesprekken uitluistert en per gesprek aangeeft waarom dat gesprek geen geheimhoudersgesprek betreft. Gelet op het gegeven dat het hof – zoals het reeds bij tussenarrest van 14 september 2011 heeft beslist – het bij de beoordeling van de bewijsvraag geen gebruik zal maken van de inhoud van die gesprekken wordt dit verzoek afgewezen nu de noodzaak tot honorering van het verzoek ontbreekt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Standpunt verdediging
De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de vervolging van de verdachte in strijd is met het ne bis in idem- beginsel zoals dat is neergelegd in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. De verdachte is op 5 maart 2009 veroordeeld door de rechtbank in Tongeren (België) ter zake van het zonder vergunning in handel brengen van ‘geneesmiddelen’ (bedoeld wordt: Sigraplus) en het onbevoegd uitoefenen van de artsenijgeneeskunde. De uitspraak in deze zaak is opgeschort voor een termijn van drie jaar. De raadsman heeft betoogd dat de feiten waarvoor de verdachte thans in deze zaak wordt vervolgd een gelijke aard en strekking hebben als de feiten waarvoor de verdachte in België is veroordeeld en dat ook sprake is van eenheid in plaats en tijd, zodat op grond van het zogenaamde juridisch criterium sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Bovendien is volgens de raadsman ook sprake van een gelijkheid van materiële feiten, zodat ook op grond van het feitelijk criterium, zoals het Hof van Justitie dat in de zaak Kraaijenbrink heeft neergelegd, in die zin sprake is van hetzelfde feit.
Volgens de raadsman valt het Belgische vonnis onder het bereik van artikel 68 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht, omdat uit de wetsgeschiedenis van dit artikel volgt dat ook vormen als uitstel van vonniswijzing en de ‘probation’ daaronder zijn begrepen.
De raadsman heeft verzocht om het openbaar ministerie daarom ten aanzien het onder 1, 3, 4 primair, 4 subsidiair en 5 tenlastegelegde niet-ontvankelijk te verklaren.
Het onder 2 tenlastegelegde feit is zodanig verweven met de andere feiten dat het openbaar ministerie volgens de verdediging ook in de vervolging voor dat feit niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Standpunt van het openbaar ministerie
Volgens advocaat-generaal staat de strafzaak in België los van de strafzaak in Nederland, is er sprake van een relevant verschil in de vermelding van de plaatsen en is geen sprake is van een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn zodat het ne bis in idem-beginsel niet is geschonden.
Beoordeling door hof
Uit het dossier blijkt dat een verzoek van de officier van justitie aan de Procureur des Konings te Tongeren om de strafvervolging naar aanleiding van de aanhouding van verdachte op 3 maart 2006 aan Nederland over te dragen door deze is afgewezen. Dat blijkt uit brieven van 24 maart 2006 en 12 juli 2006 die zich in het dossier bevinden.
De verdachte is bij vonnis van 5 maart 2009 door de correctionele rechtbank Tongeren (België) veroordeeld ter zake van het zonder vergunning in de handel brengen van ‘geneesmiddelen’ (bedoeld wordt: Sigraplus) en het in de handel brengen van Sigraplus-capsules, terwijl hij niet bevoegd was tot het uitoefenen van de artsenijgeneeskunde, gepleegd in de periode van 27 januari 2003 tot en met 4 maart 2006 te Lanaken. Het volgende is kennelijk bewezen geacht:
A. Te Lanaken en/of bij samenhang elders in het Rijk tussen 27 januari 2003 en 4
maart 2006:
Bij inbreuk op de artikelen 6, 16§3-1°, 18 en 19 van de wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen (B.S. 17 april 1964) en artikel 1 en 30 van het K.B. van 3 juli 1969 betreffende de registratie van geneesmiddelen (B.S. 10 juli 1969) vooraleer in de handel te brengen, verzuimd te hebben elk geneesmiddel voorafgaandelijk te doen registreren door de minister die de volksgezondheid onder zijn bevoegdheid heeft, de feiten sedert 01.01.2007 strafbaar gesteld bij de artikelen 1, 2, 4§1, van het K.B. dd 14 december 2006 betreffende geneesmiddelen voor menselijk en diergeneeskundig gebruik (B.S. 22.12.2006) als een geneesmiddel in de handel gebracht te hebben zonder dat daarvoor een VHB (vergunning voor het in de handel brengen) is verleend overeenkomstig artikel 6 of 6bis van de wet op de geneesmiddelen,
in casu door het in de handel brengen van een geneesmiddel genaamd "SIGRA PLUS" in capsules.
B. Te Lanaken en bij samenhang elders in het Rijk tussen 27 januari 2003 en 4 maart 2006:
Bij inbreuk op artikel 4§1, 38 (§1, 1°, le al.), 42, 43§1 en 44 van het Koninklijk Besluit nummer 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidsberoepen (B.S. 14 november 1967 en 12 juni 1968), gewoonlijk een handeling of handelingen te hebben gesteld die behoren tot de artsenijbereidkunde hetzij zonder houder te zijn van het vereiste diploma of zonder er wettelijk van vrijgesteld, hetzij zonder te beschikken over het visum van de geneeskundige commissie, hetzij zonder op de lijst van de Orde ingeschreven te zijn wanneer zulks vereist is (onder onwettige uitoefening van de artsenijbereidkunde wordt beschouwd, behoudens de uitzonderingen bepaald in §2, het gewoonlijk verrichten, door een persoon die het geheel van de voorwaarden, gesteld bij lid 1 van deze paragraaf niet vervult, van alle handelingen die tot doel hebben de bereiding, het te koop aanbieden, de detailverkoop en de terhandstelling, zelfs indien ze kosteloos is, van geneesmiddelen, in casu van het geneesmiddel genaamd "SIGRA PLUS" in capsules.
Het dictum luidt voor zover van belang als volgt:
“Verklaart vierde beklaagde [verdachte] schuldig aan de in de dagvaarding omschreven tenlasteleggingen I.A en I.B en beveelt de opschorting van de uitspraak van de veroordeling gedurende een termijn van drie jaar.”
Van de instelling van een rechtsmiddel tegen het vonnis is niet gebleken zodat er vanuit mag worden gegaan dat het kracht van gewijsde heeft verkregen.
Voor de beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie al dan niet ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte in deze zaak zijn artikel 54 van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst (hierna: SUO), art. 50 Handvest van de grondrechten van de EU en art. 68 tweede lid Wetboek van Strafrecht van belang.
Artikel 54 SUO bepaalt:
Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden.
Artikel 50 Handvest luidt:
Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet.
Artikel 68 tweede lid Wetboek van Strafrecht luidt als volgt:
Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:
1°. vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;
2°. veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.
Het vonnis van de Belgische rechter is naar moet worden aangenomen onherroepelijk. Het betreft een veroordelend vonnis. Voorts is aannemelijk geworden dat de tenuitvoerlegging daarvan niet meer mogelijk is, omdat de in het vonnis termijn van opschorting is verstreken (zie ook de arresten van het Hof van Justitie van 11 februari 2003 (Gözütok en Brügge, C-187/01 en C-385/01) en 22 december 2008 (Turanský, C-491/07)).
Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de feiten waarvoor de verdachte in België onherroepelijk is veroordeeld dezelfde feiten zijn als waarvoor de verdachte thans in Nederland wordt vervolgd. Het hof beoordeelt deze kwestie primair op grond van artikel 54 SUO en arttikel 50 Handvest, aangezien daarin van een ruimer feitsbegrip lijkt te worden uitgegaan dan in (de rechtspraak over) artikel 68 Wetboek van Strafrecht. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat het feitsbegrip in de zin van artikel 50 Handvest afwijkt van het feitsbegrip in de regeling van artikel 54 SUO.
Ingevolge de rechtspraak van het Hof van Justitie die is ontwikkeld op basis van laatstgenoemde bepaling is het relevante criterium de gelijkheid van de materiële feiten, te begrijpen als het bestaan van een geheel van feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, ongeacht de juridische kwalificatie van deze feiten of het beschermde rechtsbelang (zie onder meer Hof van Justitie EU 19 november 2010 (Mantello, C-261-09), 28 september 2006 (Van Straaten, C-150/059), 18 juli 2007 (Kraaijenbrink, C-367-05), 9 maart 2006 (Van Esbroeck, C-436/04 18 juli 2007 (Kretzinger, C-288/05)).
In het bijzonder verdienen in verband met het navolgende aandacht de volgende overwegingen van het Hof van Justitie (in de zaak Van Straaten respectievelijk de zaak Kretzinger):
“wat delicten in verband met verdovende middelen betreft, [is] niet vereist dat de hoeveelheden drugs in de twee overeenkomstsluitende staten of de van deelneming aan de feiten in de twee staten verdachte personen, gelijk zijn;
dat strafbare feiten van uitvoer en invoer van dezelfde verdovende middelen waarvoor in verschillende staten die partij zijn bij de SUO, vervolging is ingesteld, in beginsel dienen te worden beschouwd als „dezelfde feiten” in de zin van dit artikel 54, maar het aan de bevoegde nationale instanties is om dit uiteindelijk te beoordelen”;
en
“feiten bestaande in de inontvangstneming van buitenlandse gesmokkelde tabak in een overeenkomstsluitende staat en de invoer en het bezit van deze tabak in een andere overeenkomstsluitende staat, in het kader waarvan de verdachte die in twee overeenkomstsluitende staten is vervolgd, van meet af aan na de eerste inontvangstneming voornemens was de tabak via verschillende overeenkomstsluitende staten naar een eindbestemming te vervoeren, gedragingen vormen die onder het begrip „dezelfde feiten” in de zin van dit artikel 54 kunnen vallen. De definitieve beoordeling daaromtrent staat aan de bevoegde nationale instanties”
Het vonnis van de Belgische rechter bevat geen uitgewerkte bewijsmotivering of een aanvulling met bewijsmiddelen waaruit blijkt op welke feiten het oordeel dat de ten laste gelegde feiten door verdachte zijn begaan, zijn gebaseerd. Ook bevindt zich geen proces-verbaal van de terechtzitting bij de stukken waaruit dat te kennen is. Het hof zal daarom op basis van wat wel bekend is een en ander dienen te reconstrueren.
Daarbij zijn in de eerste plaats van belang de stukken uit het Belgische onderzoek welke zich in het dossier bevinden. Naar aanleiding van een daartoe gedaan rechtshulpverzoek door Nederland is – naar het hof begrijpt – een selectie van de informatie die ten grondslag ligt aan deze veroordeling toegevoegd aan het strafdossier op grond waarvan het hof heeft te oordelen. Deze informatie bestaat onder meer uit een proces-verbaal van de politie waaruit blijkt dat de verdachte op 3 maart 2006 is aangehouden te Rekem (België). De verdachte werd diezelfde dag te Tongeren (België) verhoord. Hij heeft verklaard dat hij in opdracht van medeverdachte [medeverdachte 2] 1000 verpakkingen bevattende 3 capsules van 0,5 mg Sigraplus had opgehaald bij [onderneming A] in Zwolle en kwam afleveren in België, bij dhr. Koch. De verdachte heeft verder verklaard dat [onderneming B], gevestigd te Zuidwolde, slechts één keer (één productiegang) Sigraplus heeft vervaardigd. Tijdens dit verhoor heeft de verbalisant de verdachte medegedeeld dat uit analyse van de (eerder, eind 2005) in Nederland inbeslaggenomen capsules gebleken is dat het verboden product tadalafil een van de bestanddelen van Sigraplus was. In het procesdossier is verder een schrijven van dhr. Van Nes (inspecteur voor de gezondheidszorg te Rijswijk) aanwezig, met een bijbehorend rapport van het RIVM, gedateerd 19 januari 2006, waaruit blijkt dat de Sigrapluscapsules 0,3 mg tadalafil per capsule bevatten.
Uit het door de politie op 8 maart 2006 te Hasselt afgenomen verhoor van de verdachte volgt dat de verdachte op verzoek van de Belgische politie contact heeft opgenomen met [getuige 4] om hem te verzoeken ook de overig geproduceerde capsules aan de Belgische politie te verzenden.
De gegevens in de stukken uit het Belgische onderzoek kunnen op op zichzelf beschouwd niet zonder meer de conclusie dragen dat er sprake is van “dezelfde feiten”, aangezien het naar het hof begrijpt gaat om een selectie van stukken uit het Belgische dossier die wellicht geen volledig beeld opleveren. Maar een aanwijzing dat zulks het geval is leveren zij wel op.
De volgende factoren zijn van belang: de ten laste gelegde periodes en plaatsen, de (aard van de) gedragingen en het geschonden rechtsbelang (als onderdeel van de te beoordelen “(on)losmakelijkheid” van de feiten), de onderzoeksgegevens waarop de vervolgingen zijn gebaseerd.
- De periode welke wordt vermeld in de tenlastelegging onder feit 1 en 2 is (nagenoeg) dezelfde als de periode waarom het in het vonnis van de Belgische rechter gaat. In ieder geval omvat die periode de gedragingen van verdachte waarop het Belgische vonnis ziet. Hieraan doet niet af dat in de omschrijving van de onder 4 en 5 ten laste gelegde feiten een periode is vermeld, waar de gedragingen van verdachte in maart 2006 in België buiten vallen, nu het hierbij om meer specifieke onderdelen gaat van het verwijt zoals dat aan verdachte in het onder 1 vermelde feit wordt gemaakt. Voorts verdient opmerking dat binnen de in deze zaak ten laste gelegde periode de gedragingen van verdachte vallen waarvoor hij in België is aangehouden en gedetineerd is geweest, terwijl aannemelijk is dat de bewezenverklaring in het Belgische vonnis mede betrekking heeft op de gedragingen van verdachte in Nederland vóór de dag van zijn aanhouding in België.
- De ten laste gelegde feiten onder 1, 4 en 5 hebben evenals de in het vonnis van de Belgische rechter bewezen geachte feiten betrekking op verschillende gedragingen met betrekking tot de bereiden van, handel in, voorhanden hebben en afleveren van Sigrapluspillen, waarvan wordt gesteld dat het hierbij gaat om een geneesmiddel dan wel ongeregistreerde farmaceutische spécialités, terwijl verdachte niet bevoegd zou zijn tot de artsenijbereidkunst en zonder dat hij daarvoor over een vergunning beschikte, een en ander overeenkomstig de nationale regelingen. Het met de strafbepalingen van België en Nederland beschermde rechtsbelang is naar het oordeel van het hof identiek, zodat in dit opzicht sprake is van “onlosmakelijkheid". Daarbij is nog van belang dat de onderhavige materie in overwegende mate is aan te merken als uitvoering van EU-recht (zie ook hieronder, motivering vrijspraak feit 2).
- Van belang is dat door de Belgische rechter mede de bereiding van Sigraplus-pillen bewezen is geacht. Uit het dossier blijkt dat het bedrijf van de verdachte, [onderneming B], slechts één productiegang Sigraplus-pillen heeft vervaardigd, te weten in 2003. De pillen waarop de tenlastelegging in onderhavige strafzaak ziet, moeten daarmee behoren tot dezelfde partij als de pillen die genoemd worden op tenlastelegging in de Belgische strafzaak. De vraag of de term “bereiden” in de bewezenverklaring in het Belgische vonnis (mede) op de oorspronkelijke fabricage van de pillen ziet, zal – hoewel die productie niet in België plaatsvond – het hof daarom bevestigend moeten beantwoorden. Met betrekking tot het “bereiden” en de andere in het Belgische vonnis opgenomen gedragingen zal hebben te gelden dat de enkele omstandigheid dat de tenlastelegging een plaats van delict vermeldt, niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat dezelfde gedraging tevens op andere plaatsen werd verricht (vergelijk voor Nederland in verband met rechtsmacht bijvoorbeeld HR 27 oktober 1998, LJN ZD1413, NJ 1999, 221).
- Uit het dossier leidt het hof af dat in de opsporing, vervolging en berechting in België gebruik is gemaakt van de Nederlandse onderzoeksgegevens. Zo is tijdens het verhoor van de verdachte in België regelmatig gebruik gemaakt van door de Nederlandse politie verkregen onderzoeksgegevens. Tijdens het opsporingsonderzoek in België is voorts het Nederlandse onderzoek voortgezet.
- Volgens het Belgische vonnis zijn de feiten gepleegd: te Lanaken en/of dan wel en bij samenhang elders in het Rijk. Bij geen van de in de tenlastelegging in deze zaak opgenomen feiten worden plaatsen in België genoemd.
Dit verschil doet niet af aan de onlosmakelijkheid van het verband dat moet worden aangenomen tussen de feiten in het Belgische en het Nederlandse vonnis, met uitzondering van feit 2. In het licht van de in het Belgische vonnis vermelde periode en de hiervoor besproken punten is aannemelijk dat de Belgische veroordeling mede betrekking heeft op gedragingen die mede in Nederland zijn verricht en voorwerp zijn van de tenlastelegging.
Bij deze stand van zaken stelt het hof vast dat de verdachte in deze strafzaak in elk geval materieel gezien voor dezelfde feiten wordt vervolgd als waarvoor hij in België reeds is veroordeeld in de zin van artikel 54 SUO en artikel 50 Handvest van de grondrechten van de EU.
Het hof verklaart het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk in de vervolging voor zover het betreft het onder 1, 4 primair en 5 tenlastegelegde.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zich niet uitstrekt tot het onder 2 tenlastegelegde feit.
Dat ziet niet slechts op de feiten die – kort gezegd – de productie en handel in Sigraplus-pillen betreffen, maar ook op witwassen en het beweerdelijk deelnemen van verdachte aan een criminele organisatie. Daarmee is de tenlastelegging waar het om feit 2 gaat in elk geval in zoverre ruimer geformuleerd, terwijl overigens geldt dat het deelnemen aan een criminele organisatie niet alle concrete gedragingen in verband met de productie en de handel in Sigraplus-pillen impliceert (vergelijk Hof van Justitie EU 19 november 2010 (Mantello,
C-261-09)). Het onder 2 tenlastegelegde feit vertoont daarom niet een dusdanige materiële gelijkheid met de feiten betreffende de Sigraplus-pillen waarvoor de verdachte in België reeds is veroordeeld, dat ook hier gesproken kan worden van dezelfde feiten. Ook indien voorgaande getoetst wordt aan artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht leidt dit niet tot een andere conclusie.
In zoverre wordt het verweer verworpen.
De verdediging heeft verzocht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren voor wat betreft de buiten Nederland gelegen pleegplaatsen, te weten Dubai en/of elders in de Verenigde Arabische Emiraten, alsook voor zover het betreft België, wegens het ontbreken van dubbele strafbaarheid als bedoeld in artikel 5 van het Wetboek van Strafrecht.
Voorts is bepleit dat ter zake van deze tenlastegelegde feiten sprake is geweest van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan, hetwelk eveneens reden zou moeten zijn om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
Subsidiair is betoogd dat de genoemde vormverzuimen en de handelwijze van politie en justitie in dit onderzoek moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Meer subsidiair is gesteld dat deze vormverzuimen en de handelwijze van politie en justitie in deze op grond van de verdeling van de bevoegdheden tussen het openbaar ministerie en de rechter (door de verdediging aangeduid als de Karmanjurisprudentie) tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moeten leiden, omdat deze schendingen de kern van het strafproces en de waarborgen waarmee dat behoort te zijn omkleed raken.
Er is stilgestaan bij een aantal onderdelen, die achtereenvolgens zien op de start van het onderzoek, een schending van de artikelen 6, 8 en 13 van het EVRM alsook van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering, de tapbevelen, de geheimhoudersgesprekken en de samenstelling van het dossier.
Tenslotte is betoogd dat, zo voorgaande verweren op zichzelf niet reeds mochten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zij in onderlinge samenhang en in onderling verband beschouwd dat wel zouden moeten doen.
Voor zover deze verweren niet tot niet-ontvankelijk mochten leiden, is betoogd dat voorgaande dient te leiden tot bewijsuitsluiting.
Standpunt van het openbaar ministerie
Ten aanzien van de dubbele strafbaarheid heeft de advocaat-generaal, behoudens hetgeen hiervoor aan de orde kwam over de omvang van het beroep, niet gereageerd.
Wat de overige verweren betreft heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat de start van het onderzoek rechtmatig is geweest en dat de startdatum 2 maart 2004, die in het dossier is genoemd, een kennelijke omissie is en dat 2 maart 2005 bedoeld is. Ook de huiszoeking in het kantoor van medeverdachte [medeverdachte 3] en de gang van zaken omtrent de geheimhoudersgesprekken waar het [medeverdachte 3] betreft was rechtmatig omdat dit in samenspraak met de rechter-commissaris en deken is gebeurd. Volgens de advocaat-generaal zijn in het opsporingsonderzoek fouten gemaakt ten aanzien van de machtigingen van de tapbevelen en ten aanzien van de derdenrekening van medeverdachte [medeverdachte 3], maar daarmee is geen inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde gemaakt waardoor doelbewust en/of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan het recht op een eerlijk proces tekort is gedaan. De advocaat-generaal meent dat het openbaar ministerie om die reden ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Dubbele strafbaarheid
Het beroep op het ontbreken van dubbele strafbaarheid kan niet slagen, nu Nederland op grond van artikel 2 van het Wetboek van Strafrecht ook rechtsmacht toekomt indien een deel van de tenlastegelegde gedragingen heeft plaatsgevonden in het buitenland, terwijl een ander deel van die gedragingen wel in Nederland is gepleegd. En dat geval doet zich hier voor.
Overige niet-ontvankelijkheidsverweren
De start van het onderzoek
Ten aanzien van de start van het onderzoek volgt uit het dossier (AH-29) dat de officier van justitie, [getuige 2], op 31 augustus 2004 toestemming heeft gegeven om de gegevens uit het onderzoek dat tegen [getuige 5] en [getuige 6] en de aan hen gelieerde Luxemburgse ondernemingen [onderneming C] en [onderneming D] en de in Nederland gevestigde Antilliaanse vennootschap [onderneming E] had gelopen, te gebruiken voor andere strafrechtelijke onderzoeken en voor fiscale doeleinden. Dat onderzoek betrof, kort gezegd, een aantal BTW-carrousels.
Uit de verklaringen die [getuige 5] en [getuige 6] in 2004 hadden afgelegd in het onderzoek naar (die) internationale BTW-carrousels ontstond het vermoeden dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], medeverdachten van verdachte, zich bezig hadden gehouden met grootschalige BTW-fraude en handel in Sigra-pillen (nep-stimulantia, naar later bleek: Sigraplus-pillen, zo begrijpt het hof). Gedurende dit onderzoek rees het vermoeden dat de verdachte [medeverdachte 1], als medeaandeelhouder en directeur van [onderneming D] in Luxemburg, zich met deze BTW-fraude had beziggehouden. [medeverdachte 2] zou daarbij de rechterhand van [medeverdachte 1] zijn geweest. Bij de doorzoekingen in de zaak tegen [getuige 5] en [getuige 6] werden visitekaartjes aangetroffen waaruit bleek dat de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] (middellijke) zeggenschap hadden in het bedrijf [onderneming F] in Dubai en [medeverdachte 1] tevens in het Duitse bedrijf [onderneming G] te Düsseldorf. Aan deze verklaringen kon op zichzelf al het redelijk vermoeden van schuld worden ontleend vereist om de verdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]aan te merken als verdachten. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat uit hetgeen beschreven staat in de ambtshandelingen 13 en 29 voldoende is om te spreken van een dergelijk, redelijk vermoeden. Dat later in het onderzoek, in verschillende stukken zoals de raadsman heeft opgesomd, – ondanks resultaten van onderzoek die (mogelijk) in andere richting wezen – nog steeds werd gesproken van vermoedens doet aan het bestaan van het redelijk vermoeden op dit eerdere tijdstip (toen besloten werd tot een onderzoek naar [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]) niet af.
Op 2 maart 2005 werd, op grond van dat vermoeden besloten dat ook daadwerkelijk een vooronderzoek zou worden ingesteld naar [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2].
Anders dan de verdediging ziet het hof geen goede grond aanwezig om uit te gaan van 2 maart 2004 als startdatum, nu de verdenking tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]is voortgekomen uit het eind 2004 afgeronde onderzoek tegen [getuige 5] en [getuige 6] en ook overigens niet is gebleken dat reeds eerder een onderzoek is gestart tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Hoewel in ambtshandeling 1 wordt gesproken van 2 maart 2004 is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat dit moet berusten op een fout, een verschrijving.
In de loop van het onderzoek tegen [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]bleek dat de verklaringen die [getuige 5] en [getuige 6] hadden afgelegd over het startkapitaal van [onderneming D] op punten werden bevestigd door de boekhoudkundige gegevens van dat bedrijf die bij dat onderzoek boven water kwamen. Het bleek voorts, gaandeweg, dat de [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] geprobeerd hebben om eind oktober 2001 een bedrag in verschillende valuta, met in totaal een tegenwaarde van
€ 4.198.892,-, te investeren in onroerend goed in Hasselt te België. Die buitenlandse valuta werden contant gestort en via de derdenrekening van medeverdachte [medeverdachte 3] overgemaakt. [medeverdachte 1] is naar aanleiding van deze transactie later door de Belgische rechter veroordeeld ter zake van witwassen. Ook [medeverdachte 2]is in België daarvoor vervolgd, maar hij is vrijgesproken
Op grond van voorgaande informatie konden de verbalisanten van de FIOD in het stadium van het onderzoek waarin het onderzoek gaandeweg kwam te verkeren de ernstige verdenking hebben (en houden) dat [medeverdachte 1], [medeverdachte 2]en intussen ook [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4], zich schuldig hadden gemaakt aan het plegen van strafbare feiten, in het bijzonder aan witwassen. Er was immers sprake van (eerst) de belastende verklaringen uit het onderzoek [getuige 5] en [getuige 6] en intussen was ook gebleken van grote geldstromen (waarvan de herkomst – nog steeds – een onduidelijke is) die in combinatie met elkaar konden wijzen op criminele bronnen.
Wat later, verderop in de tijd, dan ook juist, minder juist of zelfs onjuist gebleken moge zijn van die vermoedens, in dat stadium van het onderzoek konden de verbalisanten op grond van de beschikbare informatie vermoeden dat sprake was van het plegen van strafbare feiten. De start van het onderzoek is daarmee niet onrechtmatig geweest en het hof ziet geen reden om het openbaar ministerie op de zo-even besproken door de verdediging aangevoerde argumenten niet-ontvankelijk te verklaren.
Het beroep op de artikelen 6, 8 en 13 van het EVRM en artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering
Betoogd is dat de rechter op grond van voorgaande artikelen de wijze waarop het opsporingsonderzoek heeft plaatsgevonden, alsook de inhoud en de herkomst van het bewijsmateriaal moet kunnen toetsen op rechtmatigheid en betrouwbaarheid en dat dit in deze zaak niet mogelijk is geweest. Dit verweer wordt onderbouwd met de hierna te bespreken argumenten.
Uit al hetgeen is betoogd is, voor zover het al feitelijk juist is, niet gebleken dat daadwerkelijk tekort is gedaan aan de rechten die voortvloeien uit de artikelen 6, 8 en 13 EVRM. Voorts geldt dat niet is gebleken dat de verbaliseringsplicht ex artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering is geschonden waardoor sprake is geweest van een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan.
Het hof ziet geen schending van de verbaliseringsplicht. Daarbij zou het gaan om de ambtshandelingen 13 en 19, maar die zijn aan te merken als ‘resumés’. De verklaringen die door de in die stukken genoemde personen zijn afgelegd en daarin aan de orde komen, zijn in afzonderlijke processen-verbaal geverbaliseerd. Dat de processen-verbaal van deze ambtshandelingen niet direct aan de verdediging zijn verstrekt is wellicht onwenselijk, maar vormt op zichzelf geen reden om schending van artikel 6, 8 en/of 13 EVRM aan te nemen.
Ambtshandeling 1, welk stuk spreekt van een start van het onderzoek van 2 maart 2004, is volgens de verdediging in strijd met artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering pas meer dan een vol jaar later, op 1 april 2005 opgemaakt. Die stelling stuit af op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de datum van de start van het onderzoek, te weten 2 maart 2005. Zoals gezegd, de datum 2 maart 2004 moet een verschrijving zijn geweest.
De verdediging heeft voorts betoogd dat van het concept verslag TPO van 2 maart 2005 een eerdere versie moet hebben bestaan, die evenwel – ten onrechte – niet in het dossier is gevoegd. Tijdens dit TPO is een memo van [getuige 7] aan de orde gekomen waarin wordt besproken dat een onderzoek gaande is met gebruikmaking van bevoegdheden uit boek 1, titel V van het Wetboek van Strafvordering, terwijl uit ambtshandeling 96 volgt dat tijdens het vooronderzoek daadwerkelijk een aantal dwangmiddelen is toegepast en opsporingshandelingen zijn verricht. Voorts wordt in dit memo gerefereerd aan een verslag, dat ten onrechte evenmin aan het dossier zou zijn toegevoegd. Naar het oordeel van het hof is ook dit alles, wat er verder van zij, geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging omdat niet aannemelijk is geworden dat met het ontbreken van die stukken inbreuk is gemaakt op de rechten van de verdachte die voortvloeien uit de artikelen 6, 8 en/of 13 EVRM. En evenmin is aannemelijk geworden dat die stukken buiten het dossier zijn gelaten met grove miskenning van de belangen van verdachte en zijn medeverdachten.
Gesteld is dat de verklaringen van [getuige 5] en [getuige 6] op onjuiste wijze tot stand zijn gekomen, waarbij de verbalisanten slechts oog hadden voor bewijsvergaring tegen de verdachten in deze zaak en in het bijzonder verdachte [medeverdachte 1]. In dat licht moet volgens de verdediging de inhoud van ambtshandeling 19 worden beoordeeld. Met de raadsman heeft het hof geconstateerd dat deze getuigen tegenover de raadsheer-commissaris op een aantal punten zijn teruggekomen op eerder afgelegde verklaringen. Dat die eerder afgelegde, voor de verdachten in deze zaak meer belastende, verklaringen onder onoirbare druk of anderszins op ongeoorloofde wijze tot stand zijn gekomen waardoor sprake is geweest van een schending van de artikelen 6, 8 en/of 13 EVRM, is echter niet gebleken.
Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de verklaring van getuige [getuige 8] de associé, kantoorgenoot, van [medeverdachte 3].
Betoogd is dat de verbaliseringsplicht ex artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering is geschonden omdat een proces-verbaal van de bespreking tussen de deken, de officier van justitie, de parketsecretaris en verbalisant [getuige 3], aan het dossier ontbreekt. De verdediging miskent daarmee dat de wet niet vereist dat steeds proces-verbaal wordt opgemaakt van elk overleg dat betrekking heeft op een onderzoek maar waarvan verder niet blijkt dat dat overleg verder is gegaan dan de organisatorische kant ervan. Dit overleg had betrekking op de – gecompliceerde – kwestie dat een advocaat was aangemerkt als verdachte. Er is geen reden om aan te nemen dat doordat daarvan geen proces-verbaal is opgemaakt inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde en dat er door het feit dat dat achterwege bleef doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan.
Op verzoek van de deken heeft de officier van justitie getracht om de brieven van 7 en 14 december 2005, afkomstig van de deken en gericht aan de officier van justitie, buiten het dossier te laten. Dat levert volgens de verdediging een schending op in het vertrouwen dat gesteld moet kunnen worden in het optreden van openbaar ministerie. Wat daar verder van moge zijn, naar het oordeel van het hof is dit echter onvoldoende om een schending van de artikelen 6, 8 en 13 EVRM aan te nemen of tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te besluiten. Van belang (voor het welbewust veronachtzamen) is om vast te stellen dat de regels omtrent het omgaan met geheimhoudersgesprekken destijds meer diffuus waren dan nu en dat de rechtspraak daaromtrent inmiddels een grotere scherpte heeft ontwikkeld.
De verdediging heeft voorts betoogd dat ernstig tekort is gedaan aan de rechten van verdachte door het navolgende:
– aan het dossier ontbreken een aantal machtigingen van de rechter-commissaris voor de taps en de machtigingen om geheimhoudersgesprekken aan het dossier toe te voegen, alsook van processen-verbaal met betrekking tot de afspraken die zijn gemaakt met de deken over de derdenrekening van het advocatenkantoor van medeverdachte [medeverdachte 3], over de doorbreking van het verschoningsrecht van [medeverdachte 3] door tussenkomst van de deken
– verdachte en/of medeverdachten is dan wel zijn geconfronteerd met informatie afkomstig uit in beginsel door het verschoningsrecht beschermd materiaal vóórdat ex artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering die gegevens waren gevorderd. Ook dat levert volgens de verdediging, een schending op van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering, alsmede van de artikelen 6, 8 en 13 EVRM.
Wat de machtigingen betreft volgt uit het eindproces-verbaal dat deze er wel degelijk zijn geweest. De verbaliseringsplicht is daarom in zoverre niet geschonden. De machtigingen bevinden zich echter thans niet allemaal of niet meer allemaal in het dossier. Hoewel zij wel allemaal aan het dossier toegevoegd hadden moeten worden, zal het hof aan dit manco geen gevolgen verbinden, omdat reeds bij tussenarrest van het hof van 14 september 2011 is geoordeeld dat de inhoud van de geheimhoudersgesprekken niet voor het bewijs zal worden gebezigd waardoor de verdachte op dit punt niet in zijn belangen is geschaad. De artikelen 6, 8 en 13 EVRM zijn niet geschonden.
Het gegeven dat de afspraken die zijn gemaakt tussen de deken en de officier van justitie over de derdenrekening van medeverdachte [medeverdachte 3] niet in een proces-verbaal zijn neergelegd, levert geen schending op van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte op een eerlijk proces tekort is gedaan.
De omstandigheid dat de verdachte en/of zijn medeverdachten met informatie over de derdenrekening van medeverdachte [medeverdachte 3] is of zijn geconfronteerd voordat de verkrijging van die informatie was gevorderd op grond van artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering, is op zichzelf aan te merken als een vormverzuim. Dit verzuim is nadien hersteld, omdat alsnog een vordering ex artikel 98 van het Wetboek van Strafvordering is verkregen. De verbaliseringsplicht is niet geschonden. Het hof zal geen gevolgen verbinden aan het geconstateerde verzuim, dat overigens evenmin een schending van de artikelen 6, 8 en 13 EVRM oplevert.
Het verweer is dat de onschuldpresumptie die in artikel 6 EVRM is neergelegd, is geschonden. Die stelling is te algemeen gebleven en de juistheid daarvan is niet aannemelijk is geworden, gelet op hetgeen de raadsman daarvoor heeft aangevoerd.
Het hof, het bovenstaande resumerend, ziet geen reden om het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging.
Tapbevelen
Het betoog van de raadsman inhoudende dat de aanvragen en verlengingen voor de tapbevelen, voor zover in het dossier aanwezig, op onjuiste gronden zijn verkregen stuit af op hetgeen hiervoor is opgemerkt ten aanzien van het bestaan van het redelijk vermoeden ten tijde van de aanvragen en verlengingen. Voor zover de machtigingen tot het aanvragen en verlengen van de tapbevelen in het dossier ontbreken, heeft het hof geconstateerd dat uit het eind-procesverbaal volgt dat deze stukken er wel zijn of zijn geweest. Het is zoals gezegd een manco dat zij nu voor een deel ontbreken aan het dossier maar het hof zal daaraan geen gevolgen verbinden, omdat reeds bij tussenarrest van het hof van 14 september 2011 is geoordeeld dat de inhoud van de geheimhoudersgesprekken niet voor het bewijs zal worden gebezigd waardoor de verdachte op dit punt niet in zijn belangen is geschaad.
Geheimhoudersgesprekken
Wat betreft de geheimhoudersgesprekken heeft het hof, met de verdediging, geconstateerd dat zich, in weerwil van de regelgeving betreffende geheimhoudersgesprekken, toch transcripties van deze gesprekken in het dossier bevinden. Daarmee is de privacy van de medeverdachte [medeverdachte 3], wiens telefoonnummer in het beginstadium nog niet onder een tap was geplaatst, geschonden en, ernstiger, het verschoningsrecht van [medeverdachte 3] en zijn kantoorgenoten. Op enig moment is een deel van die gesprekken vernietigd en een deel kennelijk, en ten onrechte, niet. Daarbij is eveneens gebleken dat, in strijd met de regelgeving, personen die een leidende rol hadden in het onderzoek ook betrokken waren bij de beoordeling van de vraag of het om geheimhoudersmateriaal ging en bij de verwerking en (gedeeltelijke) vernietiging van deze gesprekken. Ook is gebleken dat de procedures omtrent deze geheimhoudersgesprekken niet juist zijn verlopen en dat de deken, naar later bleek, in een aantal gevallen gesprekken ten onrechte niet heeft aangemerkt als geheimhoudersgesprekken. Het hof handhaaft zijn oordeel dat eventuele fouten van de deken in dit stadium de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet regarderen.
Het is niet aannemelijk is geworden dat informatie uit die gesprekken is gebruikt als “sturingsinformatie” in het onderzoek. De inhoud van die geheimhoudersgesprekken zal, als gezegd, niet voor het bewijs worden gebezigd. De verdachte is daarom op dit punt niet in zijn belangen geschaad.
De onvolledigheid en eenzijdigheid van het dossier
Het verweer is dat het dossier onvolledig, eenzijdig en niet transparant is samengesteld, waarbij eigenlijk alleen maar belastende stukken in het dossier zijn gevoegd en de inhoud van het stamproces-verbaal onvoldoende is terug te voeren op de onderliggende stukken. Daaromtrent: uit het dossier volgt dat de verbalisanten gedurende het onderzoek een selectie hebben gemaakt om bepaalde stukken wel en andere stukken niet in het dossier te voegen.
Nadien zijn nog stukken aan het dossier toegevoegd, onder meer op verzoek van de verdediging. Het hof heeft in hoger beroep in ruime mate tijd besteed aan de completering van het dossier (telkens) naar aanleiding van (telkens weer nieuwe) verzoeken van de verdediging. Het stond de verdediging bovendien vrij om zelf nadere stukken in het geding te brengen en verdachte heeft daarvan ruim gebruik gemaakt. De gelegenheid om zelf stukken in te brengen is er ruimschoots geweest. Kort en goed, anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat er geen reden is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren vanwege de (wijze van) samenstelling van het dossier.
Betoogd is dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de aanvankelijke vermoedens van de verbalisanten nadien niet (voldoende) uit het dossier zouden blijken en daarom de zaak (zo begrijpt het hof) niet had behoren aan te brengen. Dit punt draait eigenlijk om de vraag of er voldoende bewijs aanwezig is om tot een veroordeling te komen. En waar het, zoals uit het voorgaande mag blijken, in deze zaak niet om volstrekt en door dan wel voor het openbaar ministerie niet kenbaar uit de lucht gegrepen beschuldigingen gaat, gaat het dan niet (langer meer) om de vraag of het openbaar ministerie al dan niet ontvankelijk is.
Voorts is volgens de verdediging het ondervragingsrecht van de verdachte geschonden omdat hij niet alle vragen aan de getuigen heeft kunnen stellen tijdens de verhoren tegenover de raadsheer-commissaris. Ook op grond hiervan is artikel 6 van het EVRM geschonden volgens de raadsman.
Voor wat betreft de tijdsduur van die verhoren geldt dat de verdediging, overeenkomstig de haar van te voren bekend gemaakte regeling van de orde, een bepaalde tijd was gegund waarbinnen zij haar vragen kon stellen. Niet aannemelijk is geworden dat de toegemeten tijd te kort is geweest. Voorts is van belang dat de getuigen [getuige 9] en [getuige 3] zich bereid hadden verklaard om resterende vragen schriftelijk te beantwoorden. Noch de verdachte, noch zijn raadsman hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Het hof verwijst in dit verband ook naar het tussenarrest van 16 februari 2010, bij de bespreking van punt 7. Het hof is van oordeel dat de verdachte met de – ongebruikt gelaten – mogelijkheden nadien voldoende is gecompenseerd en dat het ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6 EVRM niet is geschonden.
Redelijke termijn
Namens de verdachte is een beroep gedaan op de schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, hetgeen eveneens tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten leiden.
Het volgende moet worden vastgesteld:
• op 30 oktober 2007 is door de rechtbank vonnis gewezen;
• op 9 november 2007 is namens verdachte beroep ingesteld tegen het vonnis;
• op 12 november 2007 is door de officier van justitie hoger beroep ingesteld;
• het dossier is op 25 april 2008 binnen gekomen bij het hof;
• op 4 november 2008 heeft een regiezitting voor het hof plaatsgevonden, waarna het onderzoek voor onbepaalde tijd is geschorst omdat stukken aan het dossier moesten worden toegevoegd;
• op 10 februari 2009 heeft een regiezitting voor het hof plaatsgevonden, waarbij door de verdediging een aantal verzoeken naar voren zijn gebracht. Het onderzoek is voor onbepaalde tijd geschorst;
• op 23 juni 2009 heeft een regiezitting voor het hof plaatsgevonden, naar aanleiding waarvan op 30 juni 2009 een tussenarrest is gewezen, waarbij op de door de verdediging gedane verzoeken is beslist. Het onderzoek is voor onbepaalde tijd geschorst;
• op 2 februari 2010 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden naar aanleiding van door de verdediging gedane verzoeken. Op 16 februari 2010 een tussenarrest is gewezen, waarbij op de door de verdediging gedane verzoeken is beslist. Het onderzoek is geschorst tot de terechtzitting van 25 juni 2010;
• op 25 juni 2010 heeft een inhoudelijke behandeling voor het hof plaatsgevonden, waarna de zaak voor onbepaalde tijd is geschorst in verband met de verwevenheid met de zaak van verdachte [medeverdachte 1], waarin de oproeping van verdachte niet in orde was;
• op 26 januari 2011, 27 januari 2011 en 1 februari 2011 heeft een inhoudelijke behandeling voor het hof plaatsgevonden. Het onderzoek werd onderbroken tot 31 mei 2011 nadat stukken werden gevoegd op verzoek van de verdediging;
• op 31 mei 2011 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden. Het onderzoek werd onderbroken 14 juni 2011. Op laatstgenoemde datum is bij tussenarrest is beslist op door de verdediging gedane verzoeken en bepaald dat het onderzoek op 31 augustus 2011 zou worden hervat;
• op 31 augustus 2011 heeft een inhoudelijke behandeling voor het hof plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan is op 14 september 2011 bij tussenarrest beslist op door de verdediging gedane verzoeken en is het onderzoek onderbroken tot 11 januari 2012;
• op 20 resp. 23 september 2011 heeft de verdediging in de zaken van een drietal medeverdachten het hof gewraakt;
• op 25 november 2001 heeft de wrakingskamer het wrakingsverzoek gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard en voor het overige afgewezen;
• op 11 januari 2012 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden, waarbij requisitoir en pleidooi in de zaken van twee medeverdachten plaatsvond. Het onderzoek is onderbroken tot 7 januari 2012;
• op 7 februari 2012 heeft een behandeling voor het hof plaatsgevonden, waarbij vond het pleidooi in de zaak van de verdachte en twee medeverdachten plaatsvond, alsook de repliek, dupliek en het laatste woord. Het onderzoek is onderbroken tot 28 februari 2012;
• op 28 februari 2012 werd het onderzoek gesloten;
• op 13 maart 2012 wordt arrest gewezen.
Het hof is, anders dan de raadsman, van oordeel dat de inzendingstermijn van 8 maanden voor een zaak als de onderhavige niet is geschonden, nu het dossier een kleine 6 maanden na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg aan het hof is toegezonden.
Het tijdsverloop tussen het instellen van hoger beroep en het wijzen van arrest van het gerechtshof levert echter wel een overschrijding van de redelijke termijn, omdat de afwikkeling van de zaak in hoger beroep zaak ruim 4 jaar en 4 maanden heeft gekost. Dat de behandeling van de zaak in hoger beroep langer heeft geduurd dan twee jaar, wordt deels gerechtvaardigd door de gecompliceerdheid van de zaak in combinatie met de verwevenheid van de zaak met de zaken van medeverdachten. Niettemin is het hof van oordeel dat de zaak binnen drie jaar afgerond had moeten zijn.
Dit leidt echter, ingevolge de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
De conclusie
Concluderend is het hof van oordeel dat voornoemde verweren noch op zichzelf, noch in onderlinge samenhang bezien, op basis van het EVRM, of het zogenoemde Zwolsmancriterium, of artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering of de rechtspraak omtrent de verdeling van de bevoegdheden tussen de rechter en het openbaar ministerie (“Karmanjurisprudentie”), leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Voor zover de raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ter zake van het onder 4 primair tenlastegelegde, omdat dit hetzelfde feit betreft als het onder 1 punt 2 tenlastegelegde en het openbaar ministerie tevens niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard ter zake van het onder 3, 4 en 5 tenlastegelegde in verband met een schending van het gelijkheidsbeginsel, komt het hof aan de beantwoording van die vragen niet toe, gelet op de hiervoor gegeven beslissingen ten aanzien van deze feiten.
In de veelheid van de verweren heeft het hof geen andere stellingen of situaties kunnen ontwaren waarop op dit moment, voordat de bewijsvraag aan de orde komt, nader gerespondeerd moet worden.
Vrijspraak ter zake van het onder 2 tenlastegelegde
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging verkregen dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Het verweer is dat Sigraplus geen geneesmiddel is, noch op grond van het aandieningscriterium, noch op grond van het toedieningscriterium hetgeen zou voortvloeien uit de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake een knoflook voedingssupplement (d.d. 15 november 2007, C-319/05), inzake Hecht Pharma (d.d. 15 januari 2009, C-140-07), inzake Commissie/Spanje (d.d. 5 maart 2009, C-88-07) en inzake Bios Naturprodukte (d.d. 30 april 2009, C-27/08).
Voorts is betoogd dat de verdachte geen wetenschap had van enig georganiseerd verband dat het oogmerk had tot het plegen van strafbare feiten, waaronder witwassen. Volgens de raadsman dient daarom ook ter zake van het onder 2 tenlastegelegde vrijspraak te volgen.
Volgens de advocaat-generaal gaat het bij Sigraplus wel om een geneesmiddel. Volgens de advocaat-generaal betreffen de hiervoor genoemde arresten van het Hof van Justitie wezenlijk andere producten dan het product dat in de onderhavige zaak aan de orde is, omdat aan de Sigraplus-pillen de stof tadalafil is toegevoegd, welke stof op zichzelf al een geneesmiddel is. Volgens de advocaat-generaal is in dat geval niet meer relevant of de Sigraplus-pillen daadwerkelijk effectief waren in hun werking. De handel in Sigraplus-pillen, zonder in het bezit te zijn van de vereiste vergunningen, was daarmee strafbaar.
Voorts heeft de advocaat-generaal gesteld dat sprake was van carrouselfraude en witwassen.
Ter zake van het onder 2 tenlastegelegde kan volgens de advocaat-generaal dan ook tot een veroordeling kan worden gekomen. Volgens de advocaat-generaal was sprake van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband tussen de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4]waar het ging om het plegen van carrouselfraude, witwassen en handel in Sigraplus-pillen. Voor wat betreft de handel in de Sigraplus-pillen zou [medeverdachte 1] de rol van financier hebben gehad, was [medeverdachte 3] belast met de financiële en juridische gang van zaken, [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2]met de afzet en de verdachte met de bereiding en verpakking van de Sigraplus-pillen.
Het hof overweegt als volgt.
Cruciaal is inderdaad de vraag of de inbeslaggenomen Sigraplus-pillen zijn te duiden als geneesmiddel.
Een geneesmiddel wordt in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder e van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (per 1 juli 2007 vervangen door de Geneesmiddelenwet) gedefinieerd als:
Substantie of samenstelling van substanties, welke is bestemd te worden gebruikt of op enigerlei wijze wordt aangeduid of aanbevolen als zijnde geschikt voor:
1°. het genezen, lenigen of voorkomen van enige aandoening, ziekte, ziekteverschijnsel, pijn, verwonding of gebrek bij de mens,
2°. het herstellen, verbeteren of wijzigen van het functioneren van organen bij de mens,
3°. het stellen van een medische diagnose door toediening aan of aanwending bij de mens.
Voor de uitleg van het begrip ‘geneesmiddel’ in deze regeling moet maatgevend worden geachte de richtlijn 2001/83 EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB L 311, blz. 67), zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 (PB L 136, blz 34, hierna: richtlijn 2001/83).
Artikel 1, punt 2 van deze richtlijn definieert het begrip geneesmiddel als volgt:
a) elke enkelvoudige of samengestelde substantie, aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij de mens, (het aandieningscriterum) of
b) elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologische, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen (het toedieningscriterium).
Het Hof van Justitie EG heeft in een aantal arresten nadere uitleg gegeven over het voornoemde aandienings- en toedoeningscriterium.
Met betrekking tot het toedieningscriterium – de vraag of een product een geneesmiddel naar werking is – volgt uit die rechtspraak onder meer:
‘De bevoegde nationale autoriteiten moeten, onder toezicht van de rechter, van geval tot geval bepalen of een product onder de definitie van geneesmiddel naar werking in de zin van richtlijn 2001/83 valt, daarbij rekening houdend met alle kenmerken van het product, in het bijzonder de samenstelling, de farmacologische eigenschappen zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld, de gebruikswijzen, de omvang van de verspreiding ervan, de bekendheid van de consument ermee en de risico’s die het gebruik ervan kan meebrengen.’
In het arrest Hecht-Pharma heeft het Hof aan voorgaande overweging nog toegevoegd:
‘Daaruit volgt dat producten die een stof met fysiologische werking bevatten, niet systematisch als geneesmiddel naar werking kunnen worden gekwalificeerd zonder dat de bevoegde autoriteit, met de vereiste zorgvuldigheid, van geval tot geval elk product afzonderlijk beoordeelt, daarbij in het bijzonder rekening houdend met de farmacologische, immunologische of metabolische eigenschappen ervan zoals deze bij de huidige stand van de wetenschap kunnen worden vastgesteld.
In dit verband zij eraan herinnerd dat het criterium van de geschiktheid om fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, er niet toe mag leiden dat producten die wel inwerken op het menselijke lichaam, doch geen noemenswaardig fysiologisch effect teweegbrengen en dus eigenlijk niet de omstandigheden wijzigen waarin het menselijke lichaam functioneert, als geneesmiddel naar werking worden gekwalificeerd.
Daaruit volgt dat, met uitzondering van het geval van de enkelvoudige of samengestelde substanties die ertoe strekken een medische diagnose te stellen, een product niet als een geneesmiddel naar werking kan worden aangemerkt indien het, rekening houdend met de samenstelling ervan – met inbegrip van de dosering van de werkzame stoffen – en bij gebruik volgens voorschrift, niet kan leiden tot noemenswaardig herstel of een noemenswaardige verbetering of wijziging van fysiologische functies van de mens.’
In het onderhavige geval is op 18 maart 2004 door het RIVM vastgesteld dat Sigraplus per capsule maximaal 0,2 mg tadalafil bevat, hetgeen – naar in confesso is – geen werkzame dosis is, gelet op de aanbevolen hoeveelheid van één tot twee tabletten die op de verpakking en de ‘bijsluiter’ is vermeld. Later uitgevoerd, nauwkeuriger onderzoek leverde op dat Sigraplus per capsule ongeveer 0,18 mg tadalafil bevatte. Het hof gaat van dit laatste cijfer uit.
Deze hoeveelheid tadalafil levert, gelet op de aanbevolen hoeveelheid van 1 tot 2 capsules, bij inname daarvan geen werkzame dosis op, zelfs in de verste verte niet.
Anders dan de advocaat-generaal heeft gesteld, volgt uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie niet dat de aard van het product of de aanwezigheid van een farmaceutische stof op zichzelf redengevend is, maar is van cruciaal belang het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een werkzame dosering van een stof die kan leiden tot noemenswaardig herstel of een noemenswaardige verbetering of wijziging van fysiologische functies van de mens. Dát de Sigrapluscapsules derhalve het bestanddeel tadalafil (volgens het aanvullend proces-verbaal van 12 juni 2006 van de Inspectie voor de Gezondheidszorg het werkzame bestanddeel van het in Europees verband geregistreerde receptgeneesmiddel Cialis) bevat is op zichzelf niet relevant wanneer geen sprake is van een werkzame dosis.
Door meer capsules Sigraplus in te nemen dan de aanbevolen hoeveelheid (maar dat moesten er dan wel veel zijn) kon mogelijk wel bereikt worden dat de aanwezigheid van tadalafil daarin enig effect kreeg. Maar dat is geen valide reden om Sigraplus als geneesmiddel aan te merken. Dat brengt de uitspraak van het Hof van Justitie EG in de zaak Bios Naturprodukte mee. Op dit punt is daarin door het hof expliciet overwogen dat het normale gebruik van het product, zoals dit is voorgeschreven, richtinggevend is:
‘De omstandigheid dat het product een noemenswaardig fysiologisch effect kan hebben bij een dosering die hoger is dan wordt aangegeven op de bijsluiter of de verpakking, is hierbij niet relevant.’
Verpakking en de ‘bijsluiter’ van Sigraplus vermeldden dat het normale gebruik bestaat uit het nemen van één tot twee capsules Sigraplus per keer, waarbij de ‘bijsluiter’ vermeldde dat de aangegeven dosis niet mag worden overschreden.
De volgende vraag is of de capsules Sigraplus als geneesmiddel zijn te kwalificeren op grond van het aandieningscriterium.
Aan dat criterium is voldaan indien ‘een product wordt „aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen” in de zin van richtlijn 2001/83 (…) wanneer het uitdrukkelijk als zodanig wordt „aangeduid” of „aanbevolen”, eventueel op het etiket, in de bijsluiter of ook mondeling, dan wel wanneer het, impliciet maar niet minder stellig, bij de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument door de wijze van aandiening de indruk wekt dat het die eigenschappen heeft’.
Daarbij heeft het Hof voorts overwogen dat de uiterlijke vorm van het product een aanwijzing kan vormen voor de bedoeling van de verkoper of fabrikant om het product al dan niet als geneesmiddel in de markt te brengen, maar dit kan geen beslissende aanwijzing zijn, omdat ook andere producten dan geneesmiddelen traditioneel in die vorm worden aangeboden.
De Sigrapluscapsules waren “geblisterd” en waren per drie capsules verpakt. Op de verpakking was vermeld dat Sigraplus een seksuele stimulans ofwel een seksueel opwekkend middel is. Voorts was op de verpakking een CE-nummer vermeld alsook NEN- en ISO-nummers en een barcode.
In de ‘bijsluiter’ was verder opgenomen dat de Sigraplus-pillen helpen bij ‘een ondersteunend en stimulerend seksleven’.
De tekst op de website, waarbij het hof in het midden laat aan wie deze toebehoorde, vermeldt tenslotte dat de combinatie van de bestanddelen van Sigraplus de bloedtoevoer naar de penis bevordert, maar eveneens dat het product geen medicijn is tegen erectieproblemen.
Naar het oordeel van het hof werd met de wijze van verpakken, alsmede de wijze waarop de Sigapluspillen werden aangeprezen niet de indruk gewekt dat de pillen therapeutische of profylactische eigenschappen zouden bezitten. De Sigraplus-pillen zijn derhalve (ook in zoverre) niet te duiden als geneesmiddel.
Voor zover uit de tenlastelegging van dit feit volgt dat de geldbedragen afkomstig zouden zijn van misdrijven begaan met de handel in Sigraplus-pillen geldt dat de pillen niet te duiden zijn als geneesmiddel. De genoemde geldstromen zijn derhalve niet van misdrijf afkomstig voor zover het zou gaan uit inkomsten uit de handel in Sigraplus.
Voor wat betreft het overige tenlastegelegde acht het hof niet bewezen dat verdachte op een of andere wijze weet had van gepleegde of beoogde witwashandelingen of carrouselfraude van in de tenlastelegging vermelde personen, voor zover daarvan al sprake zou zijn.
Het onder 2 tenlastegelegde feit kan daarmee niet worden bewezen en het hof spreekt de verdachte vrij van dit feit.
Gelet op deze vrijspraak behoeft het verweer van de raadsman dat ziet op de aanwezigheid van een vormverzuim in het onderzoek waarvoor bewijsuitsluiting zou moeten volgen, geen bespreking. Voor zover andere (voorwaardelijke) verzoeken en verweren dan hiervoor werden behandeld en beslist zijn gedaan en gevoerd, ontbreekt het belang van de bespreking daarvan, gelet op de zo-even bereikte uitkomst. Het hof heeft om die reden niet gerespondeerd op die verzoeken.
Gelet op de omvang van de pleidooien gaat het hof ervan uit dat daarin alle verzoeken en verweren zijn verwerkt waarop door het hof bij tussenbeslissing niet definitief zou zijn beslist.
Hiervoor is vastgesteld dat in hoger beroep sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. Het moet bij die constatering blijven. De uitkomst van dit arrest geeft geen mogelijkheid om de termijnoverschrijding te compenseren.
BESLISSING
Het hof:
Wijst de door de verdediging gedane verzoeken af.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 1, 4 primair en 5 ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
Verklaart de dagvaarding nietig ter zake van het onder 3 en 4 subsidiair ten laste gelegde.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
De inbeslaggenomen voorwerpen
Gelast de teruggave aan de verdachte van de de inbeslaggenomen, nog niet teruggeven voorwerpen, te weten: de blisters, de capsules Sigraplus en het drukwerk.
Aldus gewezen door
mr J.A.W. Lensing, voorzitter,
mr B.P.J.A.M. van der Pol en mr W.R. Rosingh, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr L.J.J.G. Verhaeg, griffier,
en op 13 maart 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr W.R. Rosingh is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.