Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer: 21-003446-10
Uitspraak d.d.: 14 maart 2012
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 28 september 2010 in de strafzaak tegen
(verdachte),
geboren te (geboorteplaats) op 1995,
wonende te (woonadres).
Het hoger beroep
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 6 juli 2011 en 29 februari 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr J.B. Nijenhuis, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat:
1 primair.
hij op of omstreeks 06 juni 2010 te Arnhem, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid (aangeefster) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die (aangeefster), te weten het met zijn/hun penis en/of vinger(s) penetreren in haar vagina en/of met zijn/hun penis en/of tong penetreren in haar mond, welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of andere feitelijkheid hierin heeft/hebben bestaan dat verdachte en/of verdachtes mededader(s) opzettelijk die (aangeefster) (die zichtbaar onder invloed van alcohol verkeerde) naar een steegje heeft/hebben meegenomen en/of om die (aangeefster) heen zijn gaan staan en/of de legging en/of onderbroek van die (aangeefster) naar beneden heeft/hebben getrokken en/of die (aangeefster) heeft/hebben vastgepakt en/of (het hoofd) die (aangeefster) naar beneden heeft/hebben geduwd en/of die (aangeefster) bij haar heupen heeft/hebben vastgepakt en/of die (aangeefster) tegen de muur/schutting heeft/hebben gedrukt en/of die (aangeefster) heeft/hebben gesommeerd haar benen wijd te doen en/of de benen van die (aangeefster) uit elkaar heeft/hebben geduwd en/of een dusdanige dreigende en/of intimiderende situatie heeft/hebben gecreeërd dat die (aangeefster) zich daaraan niet kon en/of durfde te onttrekken en/of voorbij is/zijn gegaan aan de door die (aangeefster) geuite woorden dat zij dit niet wilde;
1 subsidiair.
hij op of omstreeks 06 juni 2010 te Arnhem, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met (aangeefster), van wie hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s) wist(en) dat die (aangeefster) in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn/haar geestvermogens leed dat die (aangeefster) niet of onvolkomen in staat was zijn/haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die (aangeefster), hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) die (aangeefster) (met zijn/hun penis en/of vinger(s)) gepenetreerd in haar vagina en/of (met zijn/hun penis en/of tong) gepenetreerd in haar mond en/of betast en/of gelikt aan haar borst(en) en/of betast aan haar bil(len);
2.
hij op of omstreeks 06 juni 2010 te Arnhem, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door geweld of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid (aangeefster) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het opzettelijk ontuchtig betasten van de bil(len) en/of de vagina en/of de borst(en) en/of het zoenen en/of likken van de borst(en) van die (aangeefster), en welk geweld of andere feitelijkheid en/of welke bedreiging met geweld of andere feitelijkheid bestond uit het opzettelijk gewelddadig en/of dreigend die (aangeefster) (die zichtbaar onder invloed van alcohol verkeerde) meenemen naar een steegje en/of om die (aangeefster) heen gaan staan en/of de legging en/of onderbroek van die (aangeefster) naar beneden trekken en/of die (aangeefster) vastpakken en/of (het hoofd van) die (aangeefster) naar beneden duwen en/of die (aangeefster) bij haar heupen vastpakken en/of die (aangeefster) tegen de muur/schutting drukken en/of die (aangeefster) sommeren haar benen wijd te doen en/of de benen van die (aangeefster) uit elkaar duwen en/of een dusdanige dreigende en/of intimiderende situatie creeëren dat die (aangeefster) zich daaraan niet kon en/of durfde te onttrekken en/of voorbij gaan aan de door die (aangeefster) geuitte woorden dat zij dit niet wilde; tegen de muur/schutting drukken en/of die (aangeefster) sommeren haar benen wijd te doen en/of de benen van die (aangeefster) uit elkaar duwen en/of een dusdanige dreigende en/of intimiderende situatie creeëren dat die (aangeefster) zich daaraan niet kon en/of durfde te onttrekken en/of voorbij gaan aan de door die (aangeefster) geuite woorden dat zij dit niet wilde;
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak ter zake van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten
Verdachte, destijds 15 jaar oud, was samen met de 3 medeverdachten van ongeveer dezelfde leeftijd, 's avonds aanwezig op een verjaardagsfeestje van een vriend. Aangeefster, destijds 14 jaar oud, was daar ook aanwezig. Zij kende twee van de verdachten omdat die bij haar op school zaten. Op dit feestje is ook alcohol gedronken: volgens de diverse verklaringen door aangeefster en door één van de verdachten. Aan het eind van de avond is aangeefster met verdachte (medeverdachte) naar een nabijgelegen steegje gegaan. Daar kwamen vlak daarop ook de drie andere jongens. In dit steegje hebben seksuele handelingen tussen de diverse jongens en aangeefster plaatsgevonden.
Zowel aangeefster als de diverse verdachten verklaren over deze handelingen. Wat de precieze toedracht en volgorde van deze handelingen is geweest is niet zonder meer uit de verklaringen af te leiden, maar wel is komen vast te staan dat aangeefster drie jongens heeft gepijpt en dat er is binnengedrongen in het lichaam van aangeefster.
Voor een bewezenverklaring van de beide tenlastegelegde feiten (verkrachting en ook van ontucht) is nodig dat uit bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachten door middel van geweld of bedreiging met geweld danwel door middel van een andere feitelijkheid of een bedreiging met een feitelijkheid het slachtoffer hebben gedwongen tot het ondergaan van de beschreven seksuele handelingen. Vereist is dat de dwangmiddelen van voldoende kaliber zijn om van dwingen te kunnen spreken (onder meer HR 12 december 2006, NJ 2007, 422).
In hoger beroep zijn op verzoek van de verdediging diverse personen ten overstaan van de rechter-commissaris gehoord, te weten aangeefster, diverse medeverdachten, een aantal getuigen dat op het verjaardagsfeestje aanwezig was en de buurman die op een gegeven moment de jongens met aangeefster in het steegje heeft gezien.
Evenals de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat van bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid moet worden vrijgesproken.
De vraag, die het hof heeft te beantwoorden, is of voldoende bewijs aanwezig is om vast te stellen dat de verdachten aangeefster met geweld of met een andere feitelijkheid hebben gedwongen tot het ondergaan van de seksuele handelingen.
Aangeefster heeft verklaard dat zij eerst niet heeft laten merken dat zij niet wilde meedoen aan de handelingen. De verdachten hebben aangegeven dat aangeefster hen desgevraagd heeft gepijpt, dat ze gewoon ja zei en dat ze dat vervolgens deed. Na enige tijd heeft aangeefster gezegd dat ze niet meer wilde, maar misschien niet duidelijk genoeg, zoals ze zelf verklaarde. Een van de verdachten heeft verklaard te zijn gestopt nadat hij haar hoorde zeggen dat 'ze het niet meer leuk vond'. De overigen hebben verklaard op geen enkel moment van aangeefster gehoord of begrepen te hebben dat zij niet uit vrije wil handelde.
Aangeefster heeft bij de rechter-commissaris aangegeven dat zij zich niet heeft verweerd, of geschreeuwd of gehuild heeft.
Op grond van de diverse verklaringen is naar het oordeel van het hof niet ondubbelzinnig een moment aan te wijzen, waarop het de jongens duidelijk werd dat hun handelen tegen de wil van aangeefster was en zij ondanks die wetenschap daarmee zijn doorgegaan. Een zodanig 'kantelmoment' in het bewustzijn van de verdachten heeft het hof niet uit de verschillende verklaringen kunnen afleiden. Onvoldoende is komen vast te staan dat aangeefster zich zò duidelijk tegenover verdachten heeft uitgesproken of op andere wijze kenbaar heeft gemaakt dat zij niet wilde, dat het niet anders kan zijn dat verdachten moesten begrijpen dat aangeefster van hun handelen niet (meer) gediend was en daaraan volstrekt onvrijwillig haar medewerking verleende.
Het hof heeft uit het onderzoek weliswaar afgeleid dat verdachten hebben geprofiteerd van de situatie en is van oordeel dat de gedragingen van de verdachten, zeker tegenover aangeefster, zonder meer als laakbaar zijn te bestempelen. Strafrechtelijk bezien is het echter de vraag of dit voldoende is om van verkrachting of van ontucht te kunnen spreken, omdat daarvoor nodig is dat er sprake is van 'met geweld of een feitelijkheid dwingen'.
Ook nadat de diverse personen zijn gehoord bij de rechter-commissaris is uit het onderzoek naar het oordeel van het hof onvoldoende komen vast te staan dat de verdachten aangeefster met geweld of een andere feitelijkheid hebben gedwongen. Het enkele feit dat de verdachten in de meerderheid waren en deze handelingen zich afspeelden in een steegje naast het huis is daarvoor onvoldoende.
Verdachten moeten van de onder 1 primair en onder 2 tenlastegelegde feiten worden vrijgesproken.
Voor het onder feit 1 subsidiair tenlastegelegde geldt nog het volgende.
Weliswaar is naar voren gekomen dat aangeefster alcohol had gedronken, maar over de mate waarin aangeefster onder invloed van alcohol verkeerde wordt niet eenduidig verklaard. Zelf verklaarde aangeefster dat zij 'aangeschoten' was. Onvoldoende blijkt echter dat zij ten tijde van de handelingen verkeerde in een staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht, zodanig dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. Ook van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit dienen verdachten te worden vrijgesproken.
Vordering van de benadeelde partij (aangeefster)
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 5.454,25. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 1.497,07. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
De verdachte wordt niet schuldig verklaard ter zake van het onder 1 primair en subsidiair en 2 ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en subsidiair en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Vordering van de benadeelde partij (aangeefster)
Verklaart de benadeelde partij, (aangeefster), in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Aldus gewezen door
mr G. Mintjes, voorzitter,
mr M. Barels en mr P.R. Wery, raadsheren,
in tegenwoordigheid van D.P. Post, griffier,
en op 14 maart 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.