Uitspraak
Arrest d.d. 13 maart 2012
Zaaknummer 200.032.234/01
(Zaaknr. rechtbank Zwolle-Lelystad: 124760/HA ZA 06-1190)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[de stichting],
gevestigd te Hengelo,
appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: de stichting,
advocaat: mr. ing. M.S. de Waard, kantoorhoudende te Almelo,
tegen
[B.V. G],
gevestigd te Hengelo,
geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [B.V. G],
advocaat: mr. D. van Kampen, kantoorhoudende te Utrecht.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 3 augustus 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
De stichting heeft een akte na tussenarrest genomen, waarop door [B.V. G] gereageerd is in een antwoordakte. Beide aktes en vooral de antwoordakte zijn voorzien van een groot aantal producties waarop de stichting heeft gereageerd bij akte uitlaten producties eveneens onder overlegging van producties.
Partijen hebben de zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's, de stichting door mr. M.S. de Waard en [B.V. G] door mr. D. van Kampen.
Vervolgens heeft de stichting de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. In zijn tussenarrest van 3 augustus 2010 heeft het hof onder 9 t/m 11 het volgende overwogen:
9. Deze grieven en hetgeen daartoe is aangevoerd openen de weg naar een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Bij de gekozen opzet beoogden de drie betrokken personen immers niet enige wijziging te brengen in de door hen uitgevoerde werkzaamheden (de uitvoering van bestuurstaken) of de grondslag daarvan (het bestuurslidmaatschap). Meer specifiek: het lag niet in de bedoeling als bestuurders af te treden en [B.V. G] als bestuurder aan te stellen. De managementovereenkomst had daarmee slechts als consequentie dat door middel van [B.V. G] uitkeringen aan de bestuurders werden gedaan. [B.V. G] oppert weliswaar de theoretische mogelijkheid dat anderen dan de oude bestuurders de managementovereenkomst zouden gaan uitvoeren, maar dat is niet in lijn met de gekozen opzet, daar de benoemings- en ontslagbevoegdheden betreffende bestuurders exclusief aan de stichting bleef voorbehouden - dit uiteraard onverminderd de controlerende taak van het openbaar ministerie.
10. Vanaf 24 november 2004 is het voor elk van deze drie (oud) bestuurders feitelijk onmogelijk geweest om aan deze opzet uitvoering te geven. Zij zijn alle drie op grond van het bepaalde in artikel 2:298 BW Pro geschorst, waarna [X] (voorlopig) als bestuurder is benoemd. Op 1 februari 2005 heeft [Y] daarna als bestuurslid van de stichting ontslag genomen, waarna [Z] en [Q] op 24 februari 2005 als bestuurders zijn ontslagen. [Z] en [Q] zijn van de desbetreffende beschikkingen in hoger beroep gegaan, maar het gerechtshof Arnhem heeft bij beschikking van 10 oktober 2005 alleen de beslissing tot ontslag van [Q] vernietigd. [Z] en [Y] zijn dus terecht geschorst en hun ontslag is het terechte gevolg van door hen beiden gepleegde verduistering van gelden van de stichting.
11. Het debat heeft zich tussen partijen nog niet toegespitst op de vraag of het, gelet op hetgeen hiervoor onder 9 en 10 is overwogen, gelezen in onderling verband, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [B.V. G] een managementvergoeding wordt toegekend voor de werkzaamheden die [Z] en [Y] na hun schorsing en ontslag niet hebben verricht en op goede gronden ook niet hebben kunnen verrichten. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen alsnog de mogelijkheid te geven hun stellingen nader aan te vullen. Zij dienen zich er daarbij rekenschap van te geven dat [Q] (die de notuliste van de stichting was toen zij haar voorganger opvolgde) geacht moet worden op 24 februari 2005 ten onrechte te zijn ontslagen.
2. De tussen partijen bestaande managementovereenkomst is geëindigd per 16 juli 2006 door opzegging bij brief van 4 november 2005. Het gaat thans alleen nog om het antwoord op de vraag of [B.V. G] op grond van die overeenkomst betaling van een managementvergoeding betreffende de periode van 24 november 2004 tot 16 juli 2006 kan verlangen.
3. Niet in geschil is dat [Y], [Z] en [Q] op verzoek van het Openbaar Ministerie per 24 november 2004 door de Rechtbank Almelo gedurende de omstreden periode zijn geschorst en dat zij nadien bij beschikking van 24 februari 2005 zijn ontslagen als bestuurder. [Y] had op 1 februari 2005 zelf al ontslag genomen. Voor [Q] heeft het hof bij beslissing van 10 oktober 2005 de ontslagbeschikking weliswaar vernietigd maar het schorsingsbesluit bekrachtigd. Het daartegen ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad op 8 juni 2007 verworpen. [Q] is door het bestuur van de stichting op 28 november 2005 met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder.
4. [Y], [Z] en [Q] hebben gedurende de periode van 24 november 2004 tot 16 juli 2006 geen werkzaamheden als bestuurders van de stichting verricht of kunnen verrichten en ook andere door [B.V. G] aangewezen personen hebben die werkzaamheden niet verricht.
5. Anderzijds bleef de managementovereenkomst in die periode bestaan en de verplichtingen van de stichting duurden daarmee in beginsel voort, waaronder de verplichting tot betaling van een managementvergoeding. De verplichtingen tot het verrichten van bestuurstaken en de betaling van een managementvergoeding hangen samen, zoals volgt uit art. 2 lid 1 van Pro de overeenkomst: “Voor de door de vennootschap te verrichten werkzaamheden zal door de stichting worden betaald een bedrag van f 400.000 (…) per jaar.”
6. De vraag is of het door [B.V. G] niet verrichten van bestuurswerkzaamheden in de weg staat aan de gehoudenheid van de stichting tot het betalen van een managementvergoeding.
7. Volgens de stichting is zij geen managementvergoeding verschuldigd. [B.V. G] meent dat dit wel het geval is. Primair stelt zij daartoe dat zij door middel van de als dochtervennootschap van [B.V. G] opgerichte vennootschap [B.V. A] (hierna: [B.V. A]) wel werkzaamheden als bedoeld in art. 2 lid 1 van Pro de overeenkomst heeft verricht. Voor en binnen [B.V. A] is in het bijzonder door [Q] werk verricht. In de tweede plaats heeft [B.V. G] aangevoerd dat haar en [Q] geen verwijt treft van het hiervoor genoemde wanbeheerleid en de verduisteringfraude.
8. [B.V. G] heeft bij pleidooi haar standpunt als volgt samengevat. Het niet betalen van de managementvergoeding is onaanvaardbaar omdat: (1) sprake is van een geldige managementovereenkomst; (2) door [B.V. G] werkzaamheden zijn verricht die vallen onder de overeenkomst; (3) [B.V. G] evenals haar directeur/grootaandeelhoudster [Q] niets te verwijten valt.
Heeft [B.V. G] werkzaamheden verricht in de zin van de overeenkomst?
9. Aangaande de werkzaamheden voor [B.V. A] heeft [B.V. G] gesteld dat het hierbij gaat om zorgtaken die vanaf augustus 2001 (ook) behoorden tot de taken en verantwoordelijkheid van de stichting. Binnen [B.V. G] en [B.V. A] zijn deze taken ondergebracht in [B.V. A], zij blijven echter, zo begrijpt het hof [B.V. G], onder verantwoordelijkheid van de stichting vallen en deze dient daarvoor dan ook te betalen.
10. Het hof volgt [B.V. G] niet in dit betoog. Het is immers juist [B.V. G] die erop heeft gewezen dat zij een van de stichting te onderscheiden zelfstandige entiteit is en die nadrukkelijk onderscheid maakt tussen de bestuurstaken voor de stichting en de zorgactiviteiten die uiteindelijk door [B.V. G] en (in 2003 en daarna) door [B.V. A] zijn uitgevoerd.
11. Dit onderscheid dat, naar het oordeel van het hof, terecht wordt gemaakt en de zelfstandigheid van de daarbij betrokken rechtspersonen maken echter dat taken uitgevoerd binnen [B.V. A] niet kunnen worden aangemerkt als bestuurstaken van de stichting. In ieder geval niet voor wat betreft een daar tegenover staande vergoedingsplicht. Dat geldt te meer omdat de werkzaamheden waarop [B.V. G] het oog heeft vooral zorgtaken en geen bestuurstaken zijn.
12. Op zich zou niet ondenkbaar zijn dat ook zorgtaken door de stichting worden vergoed, bijvoorbeeld omdat de stichting het werk door [B.V. A] wenst te bevorderen maar de verschuldigdheid van een dergelijke vergoeding kan niet worden gebaseerd op de tussen [B.V. G] en de stichting bestaande managementovereenkomst. Het bestaan van een van de managementovereenkomst te onderscheiden afzonderlijke overeenkomst tot opdracht, waaronder de zorgtaken vallen, is echter gesteld noch gebleken.
13. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat [B.V. G] in de omstreden periode geen werkzaamheden heeft verricht als bedoeld in art. 2 lid 1 van Pro de managementovereenkomst, ook niet via [B.V. A].
Is de stichting desondanks gehouden tot het betalen van een managementvergoeding?
14. De vraag die overblijft, is of [B.V. G] hoewel zij geen relevante werkzaamheden heeft verricht toch aanspraak kan maken op een managementvergoeding omdat de overeenkomst tot 16 juli 2006 is blijven bestaan. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend omdat het, rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de stichting ondanks het ontbreken van daar tegenover staande werkzaamheden toch zou moeten betalen aan [B.V. G]. Daarbij is het volgende van belang.
15. Hoewel [B.V. G] een van de stichting te onderscheiden entiteit is, laat dat onverlet dat zij is opgezet door (destijds) de bestuurders van de stichting om vanuit [B.V. G] hun bestuurstaken voor de stichting voort te zetten. [B.V. G] is daarbij een vehikel waaraan maandelijks een managementvergoeding moest worden betaald voor bestuurswerkzaamheden die tot dan toe om niet werden verricht. Dit ondanks dat de stichting via deze constructie:
* een managementvergoeding betaalde die veel hoger was ten gevolge van btw;
* € 70.000,- heeft geleend voor een auto ten behoeve van de bestuurders;
* zekerheid jegens de bank moest stellen voor [B.V. A], terwijl [B.V. A] zou zijn bedoeld risico voor de stichting weg te nemen.
16. In ieder geval [Y] en [Z] hebben op strafrechtelijk laakbare wijze inhoud gegeven aan hun bestuurstaken door wanbeheer en verduistering in een zodanige omvang en ernst dat het openbaar ministerie moest ingrijpen. Dat [Q] in mindere mate of wellicht geen blaam treft, is minder relevant nu niet [Q] maar [B.V. G] is aangewezen als schuldeiser van de managementvergoeding. Jegens [B.V. G] blijft onverkort gelden dat [Y] en [Z] vanaf 2001 via haar binnen de stichting actief waren. De stichting is daardoor financieel benadeeld en geschaad in haar reputatie als gevolg van de commotie samenhangend met de handelwijze van de via [B.V. G] werkzame [Y] en [Z]. Die oud-bestuurders hadden niet alleen de zeggenschap binnen [B.V. G] maar ook economisch belang daarin doordat zij rechtstreeks dan wel middellijk de aandelen in [B.V. G] en [B.V. A] hielden.
17. In het licht van het vorenstaande is onbegrijpelijk dat [Q] heeft geweigerd de door de rechtbank aangestelde bestuurder, mr. [X] en de door deze aangestelde bestuurders, te erkennen. Ook dit dient [B.V. G] te worden aangerekend.
18. [B.V. G] is door met name [Y] en [Z] gebruikt om zichzelf te bevoordelen. [B.V. G] vormde de kern van een voor de stichting kosten- en risicoverhogend construct zonder dat daar relevante voordelen voor de stichting tegenover stonden. De stelling van [B.V. G] dat zij in het leven is geroepen om risico voor de stichting te beperken, is onvoldoende onderbouwd en overtuigt daarom niet.
19. Het is onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, de stichting te houden aan haar in beginsel bestaande betalingsverplichting tegenover [B.V. G] wier bestuurders die verplichting in het leven hebben geroepen door te handelen als bestuurders van zowel de stichting als [B.V. G].
De slotsom
20. In het principaal appel, gericht tegen het tussenvonnis van 1 augustus 2007 zal het hof de stichting niet-ontvankelijk verklaren nu grieven tegen dat tussenvonnis ontbreken. Voor zover het principaal appel is gericht tegen het tussenvonnis van 12 december 2007 en het eindvonnis van 28 januari 2009 slagen de grieven I, II, VII, VIII (deels) en IX die tot strekking hebben dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de stichting gehouden is tot betaling van een managementvergoeding vanaf 24 november 2004. De overige grieven in het principaal appel falen. Voor het principaal appel betekent dit dat het hof het eindvonnis van 28 januari 2009 zal vernietigen.
21. De grieven in het incidenteel appel, betreffende de vordering van de stichting jegens [B.V. G], gericht tegen de tussenvonnissen van 1 augustus 2007 en 12 december 2007, alsmede tegen het eindvonnis van 28 januari 2009 treffen geen doel (grief 1 in het incidenteel appel is wel terecht opgeworpen maar leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis).
22. Het vonnis van 28 januari 2009 zal worden vernietigd voor wat betreft de veroordeling van de stichting om aan [B.V. G] de oorspronkelijk reconventionele vordering (de managementvergoeding) te voldoen. Het hof zal in zoverre opnieuw rechtdoende die vordering alsnog afwijzen met veroordeling van [B.V. G] in de kosten van het geding in oorspronkelijk reconventie. De toewijzing van de oorspronkelijk conventionele vordering (terugbetaling van de lening) van de stichting op [B.V. G] zal worden bekrachtigd. [B.V. G] zal als de in het ongelijk te stellen partij voorts worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel.
23. In eerste aanleg voor zover gevallen aan de zijde van de stichting in reconventie (4 punten, tarief IV)
24. In principaal hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van de stichting (5 punten, tarief VII).
25. In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege nu dit, gezien de devolutieve werking van het hoger beroep, niet noodzakelijk is ingesteld.
De beslissing
het gerechtshof:
in het principaal appel
verklaart de stichting niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 1 augustus 2007;
vernietigt het vonnis van 28 januari 2009 voor zover daarbij de stichting in oorspronkelijk reconventie is veroordeeld ;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [B.V. G] af;
veroordeelt [B.V. G] in de kosten in oorspronkelijke reconventie en begroot die aan de zijde van de stichting op nihil aan verschotten en € 5.160,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [B.V. G] in de kosten in het principaal appel gevallen aan de zijde van de stichting en begroot die op € 398,98 aan verschotten en € 8.155,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
in het incidenteel appel
verwerpt het beroep
Aldus gewezen door mrs. G. van Rijssen, voorzitter, M.M.A. Wind en M.J. van Lee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 maart 2012 in bijzijn van de griffier.