Uitspraak
Arrest d.d. 21 februari 2012
Zaaknummer 200.086.633/01
Zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad: 473412 CV 09-15435
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. I.J. Woltman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Emmeloord,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [B.V. G],
advocaat: mr. F.J.M. Drykoningen, kantoorhoudende te Eindhoven.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 11 augustus 2010 en 2 februari 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, verder aan te duiden als "de kantonrechter".
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 29 april 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 2 februari 2011 met dagvaarding van [B.V. G] tegen de zitting van 10 mei 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij twee producties in het geding zijn gebracht, luidt:
" uitvoerbaar bij voorraad, om het vonnis van (…) 2 februari 2011 te vernietigen en alsnog opnieuw rechtdoende te beslissen dat de vorderingen van [appellante] zoals gewijzigd bij conclusie van repliek tevens akte wijziging - vermeerdering - van eis alsnog worden toegewezen, dit met veroordeling van [B.V. G] in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [B.V. G] verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis van (…) 2 februari 2011 te bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties."
Ten slotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.5) van het vonnis van 2 februari 2011 zijn geen grieven gericht. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep ook als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
1.1. [appellante], geboren op 29 januari 1949, is op 1 december 1991 bij [B.V. G] in dienst getreden als salarisadministrateur. [B.V. G] heeft in 2009 voor meer dan 20 werknemers, onder wie [appellante], om bedrijfseconomische redenen toestemming voor ontslag gevraagd. Als toelichting op de ontslagvergunningaanvraag voor [appellante] heeft [B.V. G] het volgende geschreven: "Voor betrokkene wordt ontslag aangevraagd op grond van bedrijfseconomische reden zoals toegelicht in de collectieve ontslagaanvraag van 26 maart 2009. De functie die door betrokkene wordt ingevuld vervalt na de reorganisatie, omdat betreffende werkzaamheden in dergelijke vorm in de nieuwe organisatie niet of gedeeltelijk in een andere functie terugkeren. Dit is het gevolg van de volumedaling in de productie alsmede het herdefiniëren van onze bedrijfsprocessen. Werknemer kan derhalve zijn werkzaamheden niet voortzetten en de functie is niet uitwisselbaar met een andere functie op grond van ervaring en/of opleiding."
De arbeidsovereenkomst is met gebruikmaking van de door [B.V. G] verkregen ontslagvergunning per 1 november 2009 geëindigd.
1.2. In de procedure bij het UWV Werkbedrijf voor het verkrijgen van vorenbedoelde ontslagvergunning heeft [appellante] verweer gevoerd. Zij heeft daarin als toelichting gegeven: "(…) De datum van ontslag is gesteld op 1 juli 2009. De wettelijke opzegtermijn in acht genomen zal de ontslagdatum naar alle waarschijnlijkheid 1 november 2009 zijn. Ik ben dan 60 jaar en 10 maanden. Met 62 jaar kan ik volledig gebruik maken van de "VUT". Inhoudelijk gaat het dan maar om 13 maanden salarisbesparing. (…)"
1.3. Bij het ontslag is gebruik gemaakt van het Sociaal Plan dat door [B.V. G] en de Ondernemingsraad in samenwerking met de vakbonden is opgesteld. In artikel 5.2 van het Sociaal Plan is het volgende opgenomen:
"Werknemers geboren vóór 1950
Voor werknemer, geboren vóór 1950 en die uitzicht heeft op de TOP-SUM regeling en wiens arbeidsplaats vervalt, wordt bij het einde van het dienstverband in afwijking van het gestelde onder 5.1 bij een door werkgever te bepalen verzekeringsmaatschappij een éénmalige koopsom gestort ten behoeve van een aanvulling op de TOP-SUM. Met de aanvulling wordt beoogd de werknemer een tegemoetkoming te verstrekken voor de achteruitgang in inkomen gedurende de periode tot aan de eerste dag van de maand waarin de 65-jarige leeftijd wordt bereikt. (…)"
[appellante] valt onder deze regeling. De regeling voor werknemers die zijn geboren vóór 1950 wordt de MUP-regeling genoemd.
In artikel 4.1 is een regeling opgenomen die erin voorziet dat werknemers geboren na 31 december 1949 en die niet intern herplaatst kunnen worden, gebruik kunnen maken van een outplacementbureau en - onder voorwaarden - een cursus of opleiding kunnen volgen.
1.4. Voor [appellante] heeft [B.V. G] een koopsom betaald van € 39.452,37. Dat is meer dan de koopsom van € 16.921,13, die [B.V. G] conform de regeling in het Sociaal Plan zou moeten betalen. De uitwerking van deze regeling houdt in dat [appellante] tot 1 januari 2011, de ingangsdatum van de VUT-regeling voor [appellante], bij de Stichting Metalektro Personeelsdiensten in dienst is. Kernactiviteit van deze Stichting is het vinden van passend werk voor deelnemers in de stichting tot aan de (pre)pensioenleeftijd, inclusief het geven van een inkomensgarantie voor zover deze werkzaamheden niet gevonden worden.
1.5. Onderdeel van de VUT-regeling is dat de pensioenpremies worden doorbetaald.
1.6. In het door [B.V. G] in overleg met de Ondernemingsraad geschreven herstructureringsplan van 5 februari 2009 is beschreven dat de [B.V. G] Norba Group, de organisatie waar [B.V. G] deel van uitmaakt, de afgelopen jaren verliesgevend is geweest. Het plan beschrijft voorts de te nemen maatregelen, waaronder die op de afdeling "Finance". Tot deze afdeling behoort de functie van [appellante]. Het plan vermeldt in dit verband:
"(…)Momenteel is de financiële organisatie van [B.V. G] Norba per land georganiseerd. Gebrek aan integratie van systemen leidt tot duplicatie van activiteiten door de organisatie heen. De gehele groep van [B.V. G] Norba zal overgaan op één uniform Financial ERP systeem. Dit zal leiden tot centralisatie van meerdere financiële functies. Accounts Receivable, Accounts Payable, Cash Management en Reporting & Control zijn geïdentificeerd als de voornaamste processen binnen de financiële organisatie. (…) Verdere systeem integratie als wel als het uitbesteden van de salarisadministratie zal leiden tot een vermindering van twee functies in Accounts Receivable, één functie in Accounts Payable en één functie in salarisadministratie. (…)"
1.7. Bij brief van 24 maart 2009 heeft de Ondernemingsraad advies op de herstructureringsnota verstrekt aan [B.V. G]. In deze brief is ook opgenomen de mondeling tussen [B.V. G] en de Ondernemingsraad gemaakte afspraak dat niet alle functies op de afdeling Finance zullen vervallen zolang het nieuwe tijdregistratiesysteem (hierna: ERP-systeem) niet is ingevoerd. Als conclusie is vermeld dat de Ondernemingsraad doordrongen is van het feit dat verandering noodzakelijk is om het bedrijf weer gezond te maken en dat de Ondernemingsraad, met inachtneming van de in de brief weergegeven afspraken met [B.V. G], positief adviseert in zake de in de herstructureringsnota genoemde maatregelen.
1.8. Per e-mail van 2 juli 2009, met als onderwerp "[appellante]" heeft [B.V. G] het volgende aan de Ondernemingsraad bericht: "(…)In een kort overleg tussen [X] en mijzelf is gesproken over de situatie omtrent [appellante]. Ook in andere overleggen hebben wij hierover gesproken. In het advies dat de OR heeft uitgebracht ten aanzien van de herstructureringsnota heeft de OR aangegeven dat het advies wordt afgegeven onder voorwaarde dat de positie van Payroll administrator eerst geschrapt wordt na het uitrollen en volledig benutten van het Tijdsregistratiesysteem. Gaande het herstructureringsproces is geconcludeerd dat het uitrollen van een nieuw tijdsregistratie proces niet noodzakelijk is voor het anders inrichten van processen. Geconcludeerd is dat een nieuw systeem dan wel voordelen biedt, maar dat de organisatie prima uit de voeten kan met het bestaande systeem. Voor de korte termijn is hier dan ook voor gekozen. De OR is hierbij voortdurend op de hoogte gehouden en heeft hiertegen geen bezwaren getoond. In het genoemde overleg met [X] is aangegeven dat dit ook de visie is van de OR. Graag zie ik dit per mail bevestigd. (…)"
Per e-mail van dezelfde datum is de juistheid van het voorgaande bericht door de Ondernemingsraad bevestigd.
1.9. In een gespreksnotitie van 8 april 2009, opgemaakt door [Y] en [Z], betreffende [appellante] wordt het volgende vermeld:
"(…)Betrokkene had nog twee jaar willen doorwerken tot TOP SUM 100 % en vindt het SP ontoereikend, derving van inkomsten. (…)"
Procedure in eerste aanleg
2. [appellante] heeft [B.V. G] gedagvaard en na vermeerdering van eis bij repliek - kort weergegeven - het volgende gevorderd:
- verklaring voor recht dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag;
- [B.V. G] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijk ontslag van primair € 153.391, - bruto en € 19.243, - netto, dan wel subsidiair € 45.661,23 bruto.
Zij heeft haar vordering gebaseerd op de volgende stellingen. [B.V. G] heeft onvoldoende rekening gehouden met de voor haar ernstige gevolgen van dit ontslag. Artikel 5.2 van het Sociaal Plan op basis waarvan [B.V. G] de aan [appellante] betaalde vergoeding heeft bepaald, bevat een bepaling die een verboden onderscheid naar leeftijd maakt. [B.V. G] heeft zich niet gehouden aan de afspraak met de Ondernemingsraad. [B.V. G] heeft in de ontslagprocedure ten onrechte gesteld dat [appellante]'s functie niet uitwisselbaar is met andere functies in de organisatie en aldus het afspiegelingsbeginsel niet goed toegepast. Bovendien heeft [B.V. G] in strijd met de werkelijkheid als grond voor het ontslag aangevoerd dat het ERP-systeem zou worden ingevoerd.
[B.V. G] heeft verweer gevoerd.
Nadat een comparitie van partijen is gehouden heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen.
Beoordeling van de grieven
3. De grieven 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling en het hof ziet aanleiding om eerst deze grieven te bespreken.
4. Met grief 2 stelt [appellante] aan de orde dat de kantonrechter heeft miskend dat volgens haar de reden van het laten vervallen van de functie van [appellante] het invoeren van het ERP-systeem was, terwijl in strijd daarmee dit systeem uiteindelijk helemaal niet is ingevoerd. Dat de Ondernemingsraad later de voorwaarde voor het ontslag van [appellante] dat dit systeem zou zijn ingevoerd, heeft laten vallen is van ondergeschikt belang, aldus [appellante].
5. Met grief 3 wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [B.V. G] op zorgvuldige wijze tot haar besluit is gekomen om de functie van [appellante] te laten vervallen en [appellante] voor ontslag voor te dragen. Volgens [appellante] heeft [B.V. G] het UWV in de ontslagaanvraag onjuist geïnformeerd nu zij de invoering van het ERP-systeem en onderbrenging van een deel van de werkzaamheden bij andere werknemers niet als grond voor het ontslag van [appellante] heeft aangevoerd. Aldus zou sprake zijn van een valse of voorgewende reden. Daarnaast is de kantonrechter volgens [appellante] ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van [appellante] dat haar functie uitwisselbaar is met andere functies bij [B.V. G].
6. [B.V. G] stelt hiertegenover dat de invoering van het ERP-systeem niet de enige grond was voor het laten vervallen van de functie van [appellante]. In de procedure bij het UWV heeft zij dan ook met geen woord gerept over de invoering van dit systeem. De functie is vervallen, omdat de werkzaamheden na de reorganisatie deels niet meer zouden voorkomen en deels ondergebracht konden worden in andere functies. Van een valse of voorgewende reden is dus ook geen sprake, aldus [B.V. G].
7. Uit de - niet betwiste - inhoud van de herstructureringsnota die [B.V. G] heeft opgesteld blijkt dat [B.V. G] om de bedrijfseconomische problemen het hoofd te kunnen bieden in een aantal afdelingen veranderingen moest gaan doorvoeren. Het invoeren van het ERP-systeem was één van die veranderingen. Daarnaast wordt in de nota gesproken over het uitbesteden van de salarisadministratie. Dit alles zou dan het gevolg hebben dat een aantal van de functies in de afdeling "finance", waaronder die van [appellante], zou komen te vervallen. Ter uitvoering van die herstructureringsnota is vervolgens, in overleg met de Ondernemingsraad, een reorganisatie doorgevoerd.
8. Het hof is van oordeel dat de reden die [B.V. G] aan de ontslagaanvraag ten grondslag heeft gelegd, niet kan worden aangemerkt als een valse of voorgewende reden. Weliswaar wordt het invoeren van het ERP-systeem niet uitdrukkelijk genoemd in het verzoek tot verlenen van toestemming voor ontslag, maar onder de formulering zoals die door [B.V. G] is gebezigd "(…)omdat de betreffende werkzaamheden in dergelijke vorm in de nieuwe organisatie niet of gedeeltelijk in een andere functie terugkeren(…)" en "het herdefiniëren van onze bedrijfsprocessen" valt het invoeren van het ERP-systeem en het onderbrengen van andere werkzaamheden bij anderen, te begrijpen. Daar komt bij dat uit de hiervoor onder 1.9 aangehaalde e-mail blijkt dat ook zonder de directe invoering van het ERP-systeem de processen zodanig anders konden worden ingericht dat de functie van [appellante] zou komen te vervallen. [appellante] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat [B.V. G] voor alle werknemers waarvoor zij een ontslagvergunning aanvroeg, nagenoeg dezelfde reden heeft aangevoerd, maakt dit niet anders. Het ging hier immers om ontslagen die het gevolg zijn van reorganisatie van de onderneming om bedrijfseconomische redenen.
9. Met betrekking tot de stelling van [appellante] dat haar functie uitwisselbaar is met een functie op de afdeling personeelszaken en dat [B.V. G] in verband daarmee het afspiegelingsbeginsel niet juist heeft toegepast, overweegt het hof als volgt. Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereisten, kennis, vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar zijn en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Het voorgaande uitgangspunt in aanmerking genomen, heeft [appellante] haar stelling dat haar functie uitwisselbaar is met een functie op de afdeling personeelszaken onvoldoende onderbouwd. Vast staat immers dat de functie van [appellante] uniek was in die zin dat deze slechts door één werknemer werd bekleed. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat op grond van de hiervoor geformuleerde criteria de functie van [appellante] als salarisadministrateur onderling uitwisselbaar is met enige functie op de afdeling personeelszaken.
10. Tijdens de reorganisatie, zo valt te lezen in de e-mail van [B.V. G] aan de Ondernemingsraad van 2 juli 2009, bleek dat de uitrol van het ERP-systeem niet noodzakelijk was om de processen te veranderen. Om die reden is dan ook in die e-mail aan de Ondernemingsraad verzocht om terug te komen op de hiervoor bedoelde voorwaarde voor het laten vervallen van de functie van [appellante], waarmee de Ondernemingsraad heeft ingestemd. Uit dit alles blijkt genoegzaam dat de enkele omstandigheid dat het ERP-systeem op datum van ontslag (nog) niet was ingevoerd, niet in de weg stond aan de noodzakelijke reorganisatie en het dientengevolge laten vervallen van de functie van [appellante]. [appellante] heeft in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd dat en waarom zij volhardt in haar stelling dat invoering van het ERP-systeem de enige reden voor het laten vervallen van haar functie was. Gelet hierop is niet van belang of [B.V. G] al eerder op de hoogte was van het feit dat het ERP-systeem niet of later zou worden ingevoerd. Daar komt bij dat, voor zover de invoering van dit systeem al de belangrijkste grond voor het vervallen van de functie van [appellante] was, uit het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg blijkt dat het systeem later wel is ingevoerd en er dus alleen maar sprake van uitstel was. Waarom [appellante] in strijd met dat proces-verbaal in de toelichting op grief 2 stelt dat [B.V. G] tijdens de comparitie zou hebben erkend dat het ERP-systeem nog steeds niet uitgerold was, is voor het hof niet duidelijk geworden. De enkele omstandigheid dat het ERP-systeem later in gebruik is genomen dan aanvankelijk de bedoeling was, maakt het ontslag niet kennelijk onredelijk.
11. De grieven 2 en 3 treffen geen doel.
12. Grieven 1, 4 en 5 lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling, nu zij alle betrekking hebben op de stelling van [appellante] dat het haar gegeven ontslag, gelet op de door de werkgever getroffen voorziening, kennelijk onredelijk is met het oog op de gevolgen. Met grief 1 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het Sociaal Plan op het punt van de te treffen voorziening geen ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd maakt, omdat sprake is van een regeling die beoogt bescherming van inkomenspositie te bieden aan oudere werknemers tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Grief 4 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat, ook als ervan moet worden uitgegaan dat [appellante] tot haar 65ste zou doorwerken, het ontslag in aanmerking genomen de getroffen voorziening en alle andere omstandigheden aan de zijde van beide partijen, niet kennelijk onredelijk is. Grief 5 komt op tegen de weigering van de kantonrechter om [appellante] toe te laten tot het bewijs van haar stelling, dat zij tot haar 65ste wilde doorwerken. Verder stelt [appellante] dat niet is aangetoond dat [B.V. G] er financieel slecht voorstaat, waarbij zij erop wijst dat [B.V. G] is overgenomen door een financieel draagkrachtige moedermaatschappij. Ook zou er behoorlijk zijn geïnvesteerd in het personeelsbestand, onder meer door het aantrekken van een nieuwe CEO. Voorts stelt [appellante] dat haar schade aanzienlijk is: een netto inkomensverlies van € 19.243,- en € 153.391,- aan pensioenschade. Daar komt nog bij dat haar geen ondersteuning is gegeven bij het zoeken naar ander werk.
13. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (onder meer HR 15 februari 2008, LJN: BC2206, JAR 2008, 76). Evenwel kunnen nadien intredende omstandigheden in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (o.a. HR 8 april 2011, LJN: BP4804, JAR 2011, 131). Ontslag om bedrijfseconomische redenen is niet per definitie kennelijk onredelijk indien een –oudere- werknemer niet volledig schadeloos wordt gesteld, zoals [appellante] lijkt te betogen. De enkele omstandigheid dat [appellante] inkomens- en pensioenschade lijdt als gevolg van het ontslag is niet voldoende om dit ontslag als kennelijk onredelijk aan te merken. Het gaat immers bij het gevolgencriterium niet om het nadeel dat het ontslag zelf teweeg brengt, maar om de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) noden, gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen.
14. Met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, overweegt het hof ten aanzien van de omstandigheden in dit geval het volgende.
15. [appellante] was ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst 60 jaar oud en bijna 18 jaar in dienst. Vast staat dat zij altijd goed heeft gefunctioneerd. Aangenomen mag worden dat haar kansen op de arbeidsmarkt, alleen al gelet op haar leeftijd en functie, gering zijn en niet in geschil is dat er van de zijde van [B.V. G] geen inspanningen zijn verricht om [appellante] te helpen bij het zoeken naar ander werk.
[B.V. G] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd omdat om bedrijfseconomische redenen een reorganisatie noodzakelijk was, met als gevolg het vervallen van een aantal functies, waaronder die van [appellante]. Dit is een omstandigheid die in de risicosfeer van [B.V. G] valt.
Met de kantonrechter oordeelt het hof dat de bedrijfseconomische situatie van [B.V. G] weinig rooskleurig kon worden genoemd, hetgeen blijkt uit de herstructureringsnota en uit het feit dat zowel de Ondernemingsraad als de vakbonden hebben ingestemd met reorganisatie van de onderneming die leidde tot verlies van arbeidsplaatsen. Daar komt bij dat de financiële situatie ook in het kader van de procedure bij het UWV door deze is getoetst en klaarblijkelijk was het UWV ook van de noodzaak tot ingrijpen in het personeelsbestand doordrongen.
16. [appellante] heeft haar stelling dat [B.V. G] een voldoende draagkrachtige moedermaatschappij heeft om bij te springen voor het treffen van een royalere afvloeiingsregeling in het licht van het daartegen aangevoerde verweer dat het hier gaat om een investeringsmaatschappij zonder zodanige juridische band met [B.V. G] dat daartoe enige verplichting bestaat, onvoldoende onderbouwd. Deze stelling wordt dus door het hof gepasseerd.
Het hof gaat ook voorbij aan de stelling van [appellante] dat uit de website van [B.V. G] kan worden afgeleid dat [B.V. G] er niet slecht voorstaat. Het is evident dat een onderneming zich op haar website goed presenteert en bovendien dateert die informatie van geruime tijd na de reorganisatie.
17. Tegenover dit alles staat dat gesteld noch gebleken is dat [B.V. G] zich slechts de vergoeding als bedoeld in artikel 5.2 van het Sociaal Plan, kon permitteren. Dit strookt ook met het feit dat [B.V. G] ook daadwerkelijk een koopsom van € 39.452,37 ten behoeve van [appellante] heeft gestort, teneinde de nadelige gevolgen van het ontslag te reduceren.
[B.V. G] heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat [appellante] per 1 januari 2011 gebruik zou gaan maken van de TOP-SUM regeling.
Het gaat erom of [B.V. G] hiermee een voorziening heeft getroffen die, alle omstandigheden van de zaak in aanmerking genomen, in voldoende mate de negatieve gevolgen van het ontslag compenseert. Met de voorziening die [B.V. G] heeft getroffen, heeft zij hieraan naar het oordeel van het hof voldaan. Het hof overweegt als volgt.
18. Vast staat dat [appellante] - indien zij per 1 januari 2011 gebruik maakt van de TOP-SUM regeling, niet in een financieel nadeliger positie is gekomen dan wanneer zij zonder ontslag gebruik zou zijn gaan maken van die regeling, vanwege de door [B.V. G] getroffen voorziening.
De TOP-SUM regeling is een regeling die het voor oudere werknemers mogelijk maakt om, met behoud van een substantieel deel van het inkomen en pensioenvoorziening, eerder te stoppen met werken. In een situatie als de onderhavige, waarin op bedrijfseconomische gronden werknemers hun baan verliezen, zullen ontslagen werknemers doorgaans niet volledig worden gecompenseerd. Ook artikel 5.1 van het Sociaal Plan, de regeling voor de jongere werknemers, heeft geen volledige compensatie van het verlies van hun baan tot doel. Een compensatieregeling voor de oudere werknemers, zoals deze door [B.V. G] voor [appellante] is getroffen, die ervan uitgaat dat zij gebruik maakt van die TOP-SUM regeling is in dat licht bezien niet kennelijk onredelijk. Daar komt bij dat naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk is dat [appellante] van plan was om per 1 januari 2011 van die TOP-SUM regeling gebruik te maken. Hiervoor wordt steun gevonden in het door [appellante] gevoerde verweer bij het UWV en in de gespreksnotitie van 8 april 2009. [appellante] heeft bovendien niet gesteld dat zij, geconfronteerd met de voor haar getroffen voorziening, overleg met [B.V. G] heeft aangevraagd om, uitgaande van haar beweerde wens om elders door te werken, tot een andere vergoedingswijze te komen. [appellante] heeft haar stelling dat zij steeds van plan is geweest om tot haar 65ste door te werken in dit licht bezien onvoldoende onderbouwd, terwijl zij bovendien haar bewijsaanbod op dit punt niet voldoende heeft gespecificeerd.
19. Het feit dat in het hier aan de orde zijnde Sociaal Plan op het punt van de te treffen voorziening wordt gedifferentieerd naar leeftijd brengt met zich, dat dat plan in beginsel in strijd is met artikel 3 en 1 van de Wet gelijke behandeling leeftijd bij de arbeid (hierna: Wgbl). Daarin is bepaald, dat het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij arbeidsvoorwaarden en bij beëindiging van een arbeidsverhouding is verboden. Volgens artikel 7 lid 1 sub c Wgbl geldt dat verbod echter niet als het maken van onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In hetgeen hiervoor in punt 18 is overwogen, ligt het oordeel besloten dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het in het Sociaal Plan gemaakte onderscheid naar leeftijd.
20. Het voorgaande leidt ertoe dat ook de grieven 1, 4 en 5 falen.
21. Grief 6 heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en wordt daarom onbesproken gelaten.
Slotsom
22. Nu geen van de grieven slaagt dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris advocaat in hoger beroep 1 punt tarief II).
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [B.V. G] tot aan deze uitspraak op € 1.769,- aan verschotten en
€ 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter en M.E.L. Fikkers en E.C. Smits en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 februari 2012 in bijzijn van de griffier.