Uitspraak
Arrest d.d. 24 januari 2012
Zaaknummer 200.010.435/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellan[appellant 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 1],
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant 2],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: R.K.E. Buysrogge, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. S. Maakal, kantoorhoudende te Heerenveen.
De inhoud van het tussenarrest van 19 april 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ter uitvoering van het arrest van 19 april 2011 heeft op 27 juni 2011 een getuigenverhoor aan de zijde van [geïntimeerden] plaatsgevonden waarbij [getuige] als getuige is gehoord. Bij gelegenheid van het tegengetuigenverhoor op 19 september 2011 hebben [appellant 1] en [appellant 2] zich als getuigen doen horen. Van het getuigenverhoor en het tegengetuigenverhoor is proces-verbaal opgemaakt.
[geïntimeerden] hebben een memorie na enquête tevens houdende een akte overlegging producties genomen. [appellanten] hebben een antwoordmemorie na enquête genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
1. Het hof heeft bij arrest van 19 april 2011 [geïntimeerden] toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat, anders dan in punt 10 van de overeenkomst van 26 september 2003 is weergegeven, tussen partijen bij die overeenkomst is overeengekomen dat de mestopslag op het noordoostelijke deel van hun perceel zou worden geplaatst.
2. [getuige], als ambtenaar werkzaam bij de gemeente Steenwijkerland op de afdeling Ruimte en Economische Ontwikkeling, heeft als getuige onder meer verklaard:
"Ik ben bekend met de inhoud van de overeenkomst van 26 september 2003 die partijen hebben aangeduid als de vaststellingsovereenkomst. Uit hoofde van mijn functie ben ik betrokken geweest bij de vraag of het vestigen van een paardensportcentrum op deze locatie door de familie [geïntimeerden] mogelijk kon worden gemaakt. (…)
Tijdens de bespreking met alle partijen, bij mijn weten was het 1 bespreking, zijn verschillende afspraken gemaakt. (…) Bij mijn weten zijn de afspraken op schrift gesteld door de familie [appellant 1]. U vraagt mij nu meer in het bijzonder naar de plaats van de mestopslag. De komst van het paardensportcentrum van de familie [geïntimeerden] viel niet goed bij de omwonenden. Eén van de punten betrof de plaats van de mestopslag. Toen de maatschap [vorige eigenaren] nog eigenaar was van de manege, bevond de mestopslag zich tussen het verblijf van de stagiaires en de rijhal. Dit was vrij dicht bij de woning van de familie [appellant 1], er was destijds discussie over de vraag of de opslagplaats al of niet binnen de 50 meter grens viel die gold op grond van de milieuwetgeving. Daarop is gesproken over verplaatsing van de mestopslagplaats. In mijn beleving is toen afgesproken dat de mestopslag zou worden verplaatst naar de achterzijde van de hal en wel in het midden. Daar zou de mestopslag minder overlast voor de familie [appellant 1] veroorzaken. Uitgaande van het planboek was dat de locatie die het verste weg lag van hun woning. Het was op dat moment voor mij volstrekt helder waar de mestopslag zou komen. Het zuidoosten van het perceel moet worden begrepen als het zuidoosten van het bouwperceel en niet als zuidoosten van het kadastrale perceel. Het planologisch kader was beperkt tot de op de concept-plankaart voorgestelde wijziging. De zuidoostpunt van het kadastrale perceel viel daarbuiten, daar is helemaal niet over gesproken. Bij de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst heeft geen van partijen een opmerking gemaakt bij de redactie van artikel 10.
Ik wil benadrukken dat tijdens de bespreking waarbij alle partijen aanwezig waren, de locatie van de mestopslag op de plek die ik zojuist heb aangegeven, uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Daarbij is met een vinger op de concept-plankaart aangegeven waar de mestopslag zou komen. Dit is niet exact in centimeters uitgedrukt. In mijn beleving wordt er nu een taalkundige kwestie van gemaakt, maar op dat moment was voor iedereen helder waar de mestopslag zou komen.
Op vragen van mr. Maakal antwoord ik het volgende:
De concept-plankaart is bij de bespreking steeds het uitgangspunt geweest. Dit concept was gebaseerd op een soort bouwplan dat in het planboek was opgenomen. Er bestond bij partijen kennelijk op dat moment geen behoefte om een kaart bij te voegen bij de overeenkomst. Ik weet niet precies welke plek de familie [appellant 1] nu voor ogen staat voor de mestopslagplaats, maar ervan uitgaande dat dat de zuidoostpunt van het kadastrale perceel is, zou dat zeker publiekrechtelijk problemen hebben gegeven. (…) De gemeente heeft geen aanleiding gezien de familie [geïntimeerden] publiekrechtelijk aan te spreken op de plaats van de mestopslag, omdat de mestopslag ligt op de locatie waar hij overeenkomstig de milieuvergunning en het bestemmingsplan moet liggen. Civielrechtelijk was er evenmin aanleiding om actie te ondernemen omdat de mestopslag volgens mij op de afgesproken plek ligt.
Op vragen van mr. Buysrogge antwoord ik het volgende:
(…) De gemeente heeft de overeenkomst niet zelf opgesteld omdat de gemeente in dit geheel een andere rol heeft. De gemeente heeft zowel een rol als intermediair als bij het vaststellen van het bestemmingsplan en het afgeven van de milieuvergunning. Ik zie dat mr. Buysrogge u en mij een tekening toont van het bouwplan zoals dat door de architect van de familie [geïntimeerden] is opgesteld. Op een vraag van mr. Buysrogge kan ik bevestigen dat er ruimte was in het midden achter de hal om een mestopslagplaats te bouwen. Gezien de stalling van de paarden was dit een logische plek. Er is gesproken over het midden van de hal en niet over de zuidpunt van de hal en al helemaal niet over het terrein ten zuiden van de zuidpunt van de hal. Op een vraag van mr. Buysrogge hoe dan het begrip "ten zuidoosten van" moet worden geduid, antwoord ik dat bedoeld kan zijn "ten zuidoosten van het perceel van de familie [appellant 1], danwel hooguit ten zuidoosten van het bouwperceel". De sfeer van de bespreking was zodanig dat men wist waar het over ging. Maatstaf was niet een tekening met een kruisje."
3. [appellant 1] heeft als getuige onder meer verklaard:
"De vaststellingsovereenkomst van 26 september 2003, productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg, is door mij opgesteld in overleg met de heer [getuige]. Over de tekst van de overeenkomst heb ik verschillende keren telefonisch contact met hem gehad. Het gespreksverslag van 25 september 2003, productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg, is eveneens door mij opgesteld. Voorafgaande aan de vaststelling van het gespreksverslag heb ik de wijzigingsvoorstellen van de heer [getuige] met hem besproken en in het verslag verwerkt. De gemeente wilde graag een en ander vóór 1 oktober 2003, althans op hele korte termijn, geregeld hebben. Ik heb toen een aantal keren zowel persoonlijk als telefonisch contact gehad met de heer [getuige]. Pas een paar dagen voor de bespreking op 25 september 2003 kregen we het ontwerp bestemmingsplan te zien. Na overleg met de heer [getuige] hebben wij als buren toen besloten om formeel bezwaar aan te tekenen tegen het ontwerp bestemmingsplan om vervolgens te kijken of er in onderling overleg uit te komen was. Feitelijk heeft er één bespreking plaatsgevonden tussen ons, de familie [geïntimeerden] en de vertegenwoordigers van de gemeente. Dit was de bespreking van 25 september 2003. Ik heb geen idee waarom ik uiteindelijk belast ben met het opstellen van het gespreksverslag en de overeenkomst. Waarschijnlijk heb ik dat aangeboden en zijn de anderen daarmee akkoord gegaan.
Aanvankelijk ten tijde van het gebruik van het perceel door [vorige eigenaren] was de mestopslag gesitueerd in het midden van het perceel [adres], tegen onze perceelsgrens aan. Tijdens het overleg is overeengekomen de mestopslag te verplaatsen naar het zuidoosten van het perceel. Met het begrip perceel bedoel ik het kadastrale perceel aan de zuidoostzijde, begrensd door de openbare weg. U houdt mij voor dat [getuige] als getuige heeft verklaard dat de mestopslag zou worden verplaatst naar de achterzijde van de hal, en wel in het midden. Met het zuidoosten van het perceel is volgens hem bedoeld het zuidoosten van het bouwperceel en niet van het kadastrale perceel. Mijn reactie hierop is dat ik het pertinent oneens ben met hem. Ik wijs u op bladzijde 3 van het gespreksverslag van 25 september 2003. Bij de eerste bullet wordt gesproken over het verplaatsen van de verblijfsaccommodatie naar de zuidoostkant van het bouwblok. Bij de vierde bullet wordt gesproken over het verplaatsen van de mestopslag naar de zuidoostkant van het perceel. In het gespreksverslag wordt dus wel degelijk onderscheid gemaakt tussen bouwblok en perceel. Als dit onderscheid niet zou zijn gemaakt tijdens de bespreking, zouden mijn vrouw en ik niet akkoord zijn gegaan met het voorstel. Geluidoverlast was voor ons namelijk het zwaarstwegende. U houdt mij voor dat [getuige] als getuige verder heeft verklaard dat tijdens de bespreking de locatie van de mestopslag met een vinger op de concept plankaart is aangewezen, waarbij is gewezen op het midden achter de hal. Mijn reactie hierop is dat tijdens de bespreking als plaats voor de mestopslag niet het midden achter de hal op de concept plankaart is aangewezen. Er is gekeken naar de zuidoostzijde van het perceel richting Steenwijk, waar nu de buitenbakken liggen. Ik wijs er nog op dat ook in het nieuwe bestemmingsplan, versie november 2003, de mestplaat niet is ingetekend in het bouwblok.
Op vragen van mr. Buysrogge antwoord ik het volgende:
Tijdens de bespreking op 25 september 2003 heeft de concept plankaart, versie september 2003, op tafel gelegen. Ik zie dat mr. Buysrogge een kopie van deze kaart aan u en mij toont. Met de bolletjes die zijn ingetekend op de kaart achter de hal wordt beplanting bedoeld. Als daar conform de kaart bomen zouden zijn geplant, dan was er geen ruimte geweest voor de mestopslagplaats. Wij wilden de mestopslagplaats gesitueerd zien aan de zuidoostzijde van de hal, dat hoefde niet per se de zuidoostpunt van het kadastrale perceel te zijn. Het enige dat wij wilden was zo snel mogelijk van het geluid verlost te worden."
4. [appellant 2] heeft als getuige onder meer verklaard:
"De vaststellingsovereenkomst van 26 september 2003 is in gezamenlijk overleg tot stand gekomen. De tekst is door de heer [appellant 1] op papier gezet. Het gespreksverslag van 25 september 2003 is eveneens door de heer [appellant 1] op papier gezet. Iedereen die bij die bespreking aanwezig was geweest, heeft bij mijn weten een conceptverslag toegestuurd gekregen met de mogelijkheid om daarop te reageren. Dit geldt ook voor de vaststellingsovereenkomst, die is ook eerst in concept rondgestuurd. De heer [appellant 1] is belast met het opmaken van de vaststellingsovereenkomst en het gespreksverslag omdat hij goed is in het opstellen van dergelijke stukken. Voor zover ik mij kan herinneren zijn er drie besprekingen geweest. De mestopslagplaats bevond zich aanvankelijk daar waar nu de stagiaireverblijven zijn gebouwd. Afgesproken is de mestopslagplaats te verplaatsen naar de nieuwe inrit bij de [adres] aan de zuidoostzijde van het perceel. U houdt mij de verklaring voor die [getuige] als getuige heeft afgelegd, en waarin hij heeft verklaard dat de mestopslag zou worden verplaatst naar de achterzijde van de hal en wel in het midden. Dat was voor hem volstrekt helder. Met het zuidoosten van het perceel is volgens hem bedoeld het zuidoosten van het bouwperceel en niet van het kadastrale perceel. Mijn reactie hierop is dat ik gekromde tenen kreeg toen ik hem dat hoorde verklaren. De plek in het midden achter de hal is tijdens de besprekingen voorafgaande aan de vaststellingsovereenkomst niet aan de orde geweest. Die plaats is pas veel later ter sprake gekomen, namelijk bij de aanvraag van een milieuvergunning. Uit een oogpunt van milieuwetgeving zou de mestopslagplaats, in de zuidoostpunt van het perceel, te dicht bij de [adres] komen te liggen. Toen dat bleek had er in mijn beleving aanleiding moeten zijn geweest om de locatie van de mestopslagplaats opnieuw te bespreken. U houdt mij voor dat de heer [getuige] verder heeft verklaard dat de locatie van de mestopslagplaats tijdens de bespreking op 25 september 2003 met een vinger op de concept plankaart is aangewezen, midden achter de hal. Ik kan mij niet herinneren dat tijdens die bespreking de plek achter de hal is aangewezen. Aan de achterzijde van de hal zou de accommodatie komen voor kinderen die deelnemen aan groepsactiviteiten. Oorspronkelijk was die accommodatie aan de noordwestzijde van het perceel gesitueerd, maar dat wilde ik liever niet. Daarna is deze accommodatie verplaatst naar de achterzijde van de hal. Dat is ook de plaats waar deze accommodatie zich nu bevindt.
Op vragen van mr. Buysrogge antwoord ik het volgende:
Het klopt dat er tijdens de besprekingen een tekening op tafel heeft gelegen, een tekening op A4 of A3 formaat, dat kan ik mij niet precies herinneren. Mr. Buysrogge toont mij een kaart, inderdaad die kaart was het. Ik hoor mr. Buysrogge zeggen dat deze kaart het ontwerp bestemmingsplan versie september 2003 betreft. Zoals gezegd kan ik mij niet herinneren of tijdens de bespreking specifiek naar een bepaald punt op deze kaart is gewezen."
5. Het hof stelt vast dat de verklaringen van [getuige] enerzijds en [appellant 1] en [appellant 2] anderzijds niet met elkaar overeenstemmen. Het valt niet op voorhand uit te sluiten dat tussen partijen verschil van inzicht is ontstaan doordat de begrippen perceel, bouwperceel, bouwblok en bebouwingsvlak niet duidelijk zijn gedefinieerd en van elkaar zijn onderscheiden. Daarbij acht het hof het niet uitgesloten dat een rol heeft gespeeld dat het besprekingsverslag van 25 september 2003 en de vaststellingsovereenkomst niet zijn opgesteld door [getuige], een deskundige op planologisch gebied, maar door [appellant 1], die niet deskundig is op dat terrein.
Op grond van de volgende overwegingen kent het hof niettemin doorslaggevende betekenis toe aan de verklaring van [getuige]. Als ambtenaar van de gemeente Steenwijkerland heeft [getuige] geen belang bij de uitkomst van het onderhavige geschil. Dit in tegenstelling tot [appellant 1] en [appellant 2]. Weliswaar zijn zij geen partijgetuigen in de zin van artikel 164 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zodat aan hun verklaringen volledige bewijskracht toekomt, maar dat neemt niet weg dat zij wel als partij bij het geschil zijn betrokken. Zij hebben derhalve een belang bij de uitkomst daarvan, wat mogelijkerwijs hun verklaring heeft gekleurd. Het hof is verder van oordeel dat de verklaring van [getuige] duidelijk en consistent is.
Daarnaast acht het hof van belang dat bij de bespreking van 25 september 2003 de kaart behorende bij het ontwerp-bestemmingsplan op tafel heeft gelegen en bij de besprekingen als uitgangspunt heeft gediend. De locatie waar volgens [appellant 1] en [appellant 2] de mestopslagplaats zou moeten komen valt ruim buiten de begrenzing van het ontwerp-plan. Naar het oordeel van het hof is het daarom niet logisch dat voor de mestopslagplaats een locatie zou zijn afgesproken die buiten de kaders van dat plan valt. In die zin valt tevens te begrijpen dat met het zuidoosten van het perceel is bedoeld het zuidoosten van het in het ontwerp-plan begrepen bouwperceel.
[appellant 1] en [appellant 2] hebben voorts niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er achter de rijhal zo weinig ruimte was voor een mestopslagplaats, dat zij er vanuit hebben kunnen gaan dat de mestopslagplaats niet daar zou worden aangelegd.
Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat [geïntimeerden] zijn geslaagd in het hen opgedragen bewijs dat de mestopslag op het noordoostelijke deel van hun (kadastrale) perceel en daarmee tevens ten zuidoosten van het perceel van [appellant 1] zou worden geplaatst.
6. Het vorenstaande betekent dat [geïntimeerden] niet tekort zijn geschoten in de nakoming van punt 10 van de overeenkomst van 26 september 2003 en derhalve geen dwangsom ter zake van dit onderdeel hebben verbeurd.
Slotsom
7. Het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 25 juni 2008 dient te worden vernietigd (zie rechtsoverweging 13 van het tussenarrest van 29 juni 2010). [geïntimeerden] zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [appellant 1] en [appellant 2] van € 25.000,- ieder ter zake van het niet naleven van punt 7 van de overeenkomst van 26 september 2003 (zie rechtsoverweging 12 van het tussenarrest van 19 april 2011). Het hof zal de gegeven verklaring voor recht voor de overige punten (8, 9 en 10) overnenemen. Wat [geïntimeerden] en [appellant 1] c.s. verder nog hebben gevorderd zal worden afgewezen.
8. Gelet op deze uitkomst zal het hof [geïntimeerden] aanmerken als de in het ongelijk te stellen partij in eerste aanleg in conventie en hen in de daarop betrekking hebbende proceskosten veroordelen. De kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie zullen worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
In hoger beroep zal het hof [geïntimeerden] veroordelen in een gedeelte van de proceskosten van [appellanten], waarbij het hof ook rekening houdt met het getuigenverhoor, op welk punt [appellanten] in het ongelijk zijn gesteld. Het hof ziet aanleiding om [geïntimeerden] uitsluitend te veroordelen in de griffierechten en in een gedeelte van het salaris van de advocaat van [appellanten], te begroten op 1 procespunt naar tarief III.
De vordering van [appellanten] (zie akte tot vermeerdering van eis in reconventie van 15 november 2010) tot terugbetaling door [geïntimeerden] aan hen van het door hen ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank van 25 juni 2008 aan [geïntimeerden] betaalde bedrag van € 4.044,93 aan proceskosten, zal daarom worden toegewezen op grond van onverschuldigde betaling.
9. Tot slot hebben [geïntimeerden] bepleit om, in tegenstelling tot wat [appellanten] hebben gevorderd, het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
Het hof ziet echter in hetgeen [geïntimeerden] naar voren hebben gebracht geen aanleiding om af te wijken van de hoofdregel dat een veroordeling tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het bestreden vonnis van 25 juni 2008, zowel voor zover gewezen in conventie als in reconventie;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [appellant 1] van een bedrag van € 25.000,- terzake van overtreding van punt 7 van de overeenkomst van 26 september 2003;
verklaart voor recht dat [geïntimeerden] geen boete verschuldigd zijn ten aanzien van de punten 8 en/of 9 en/of 10 van de overeenkomst van 26 september 2003;
veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [appellant 1] en [appellant 2] gezamenlijk van een bedrag van € 4.044,93;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] begroot op € 244,-- aan verschotten en € 2.260,-- aan salaris voor de procureur, alsmede in een gedeelte van de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [appellant 1] en [appellant 2] begroot op
€ 374,80 aan verschotten en op € 1.158,-- aan salaris voor de advocaat;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg voor zover in reconventie gevallen;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, B.J.H. Hofstee en R.Ch. Verschuur, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 24 januari 2012 in bijzijn van de griffier.