Uitspraak
Beschikking d.d. 12 januari 2012
Zaaknummer 200.074.405
HET GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. K. ter Haar-Benchaïb,
kantoorhoudende te Emmeloord,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. E. Uijt de boogaardt,
kantoorhoudende te Emmeloord.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 7 juli 2010 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van 15 oktober 2008 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 23 september 2010, heeft de man verzocht de beschikking van 7 juli 2010 te vernietigen en opnieuw beslissende, voor zover hier nog aan de orde, het inleidend verzoek van de man strekkende tot wijziging van de alimentatie toe te wijzen en de bijdrage vast te stellen op een bedrag van € 806,- bruto per maand althans op een zodanige bijdrage als het hof juist mocht achten, alsmede met het verzoek de bijdrage met ingang van 25 augustus 2010 op nihil te stellen, een en ander met compensatie van de kosten.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 11 november 2010, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek in hoger beroep althans het verzoek af te wijzen alsmede hem niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek om de bijdrage met ingang van 25 augustus 2010 op nihil te stellen althans dit verzoek af te wijzen.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder
- een brief van 2 maart 2011 van mr. Ter Haar-Benchaïb met bijlagen;
- een brief van 4 maart 2011 van mr. Uijt de boogaardt met bijlagen.
Bij beschikking van 28 oktober 2010 heeft dit hof het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikkingen van 7 juli 2010 en 15 oktober 2008, afgewezen.
Ter zitting van 15 maart 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man en zijn advocaat en de advocaat van de vrouw. De vrouw is niet verschenen. Beide advocaten hebben pleitaantekeningen overgelegd.
De beoordeling
1. Het huwelijk van partijen is op 4 december 2008 ontbonden door inschrijving op die datum van de echtscheidingsbeschikking van 15 oktober 2008 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
2. In de echtscheidingsbeschikking van 15 oktober 2008, zoals hersteld bij beschikking van 24 december 2008, is voorts -overeenkomstig de door partijen gemaakte afspraak op dat punt- de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud bepaald op € 3.300,- per maand met dien verstande dat partijen daarnaast afgesproken hebben dat de man de hypothecaire verplichtingen rustende op de echtelijke woning, inclusief de daaraan gekoppelde verzekeringen en belastingen, zal blijven voldoen tot datum verkoop en transport van de woning.
3. De man heeft zich op 26 oktober 2009 gewend tot de rechtbank met het verzoek om -in zoverre onder wijziging van de beschikking van 15 oktober 2008- de door hem aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage te bepalen op € 961,- per maand, en wel met ingang van zodanige datum als de rechtbank juist acht. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de financiële resultaten van zijn bedrijf zijn terug¬gelopen waardoor zijn inkomen niet langer toereikend is om de overeengekomen bijdrage te voldoen.
4. De rechtbank heeft bij beschikking van 7 juli 2010 het verzoek tot wijziging afgewezen. De man is hiervan in beroep gekomen en heeft opnieuw zijn draag¬kracht en de behoeftigheid van de vrouw ter discussie gesteld.
5. De geschilpunten tussen partijen betreffen:
- is er sprake van een overeenkomst of beschikking?
- de wijziging van de grondslag van het verzoek;
- het toetsingskader;
- de draagkracht van de man en wel op de volgende punten:
* zijn inkomen; met name de correctie van de winst op het punt van de gestegen
kosten over het jaar 2008;
* welke jaren moeten in de draagkrachtberekening worden betrokken?
* is het inkomen van de man vanaf 25 augustus 2010 voor herstel vatbaar?
* de gevolgen van de samenwoning van de man;
* het forfait eigenaarslasten;
* zijn stiefzoon;
* de premie lijfrente;
* de schuld in rekening-courant;
- de behoeftigheid van de vrouw.
Is er sprake van een overeenkomst of beschikking?
6. In grief 1 richt de man zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet heeft weersproken dat de partneralimentatie destijds tot stand is gekomen op basis van draagkrachtberekeningen, althans op basis van de draagkrachtberekening van de man. In de toelichting op deze grief stelt de man dat het juist is dat een draagkrachtberekening ten grondslag heeft gelegen aan de totstandkoming van de partneralimentatie, maar dat de vastgestelde alimentatie van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij de beschikking is uitgegaan van onjuiste gegevens als bedoeld in artikel 1: 401 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
7. De vrouw heeft aangevoerd dat partijen ter zitting van 2 september 2008 overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie. De in de beschikking van 15 oktober 2008 vastgestelde door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie is volgens haar dan ook niets meer dan het vastleggen van een tussen partijen gesloten overeenkomst. De door de man pas in hoger beroep aangevoerde wijzigingsgrond van artikel 1: 401 lid 4 BW geldt niet voor hetgeen partijen met betrekking tot de onderhoudsverplichting zijn overeengekomen.
8. Het hof is met de vrouw van oordeel dat artikel 1: 401 lid 4 BW niet van toepassing is. Partijen zijn ter zitting van de rechtbank een bepaalde onderhoudsbijdrage overeengekomen, zodat sprake is van een overeenkomst tussen hen. Deze afspraak tussen partijen heeft de rechtbank vervolgens in haar beschikking van 15 oktober 2008 vastgelegd.
9. Uit de bovenstaande rechtsoverweging vloeit voort dat op het verzoek van de man artikel 1: 401 lid 5 van toepassing is. Dit betekent dat de tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd of ingetrokken als zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.
De wijziging van de grondslag van het verzoek
10. Ter zitting van het hof heeft de man de grondslag van zijn verzoek gewijzigd. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat de overeenkomst van partijen is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven op grond van artikel 1: 401 lid 5 BW.
11. De vrouw heeft bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van de grondslag van het verzoek. Zij is van mening dat de man dit gewijzigde verzoek als grief in het beroepschrift had moeten opnemen. Hij is te laat met de verandering van de grondslag van zijn verzoek.
12. Het hof overweegt het volgende. Op grond van artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Op grond van artikel 283 Rv in verbinding met artikel 362 Rv is dit artikel ook in hoger beroep in verzoekschriftprocedures van toepassing. Op grond van artikel 130 Rv is de gedaagde bevoegd tegen de verandering of vermeerdering bezwaar te maken, op grond dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
13. Het hof is van oordeel dat de wijziging van de grondslag van het verzoek niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De vrouw heeft in haar verweerschrift aangegeven dat de man uitgegaan is van het verkeerde lid van artikel 1: 401 BW, zodat zij niet door de wijziging kan zijn overvallen. Zij heeft ook voldoende de gelegenheid gehad om zich te verweren tegen deze wijziging. Zij heeft ook daadwerkelijk in haar verweerschrift en ter zitting de gewijzigde grondslag van het verzoek bestreden.
Het toetsingskader
14. Van grove miskenning van de wettelijke maatstaven is sprake wanneer, uitgaande van dezelfde gegevens, er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de onder¬houdsbijdrage waartoe de rechter destijds zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Het gaat dan om gevallen waarin partijen zich wel op de wettelijke maatstaven hebben willen richten, maar als gevolg van een onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of omdat zij daarbij zijn uitgegaan van onjuiste en onvolle¬dige gegevens tot een resultaat zijn gekomen dat evident in strijd is met de uit¬komst waartoe toepassing van die maatstaven zou hebben geleid. Grove miskenning van de wettelijke maatstaven kan zich bovendien voor¬doen, wanneer de toekomstverwachting van partijen te optimistisch of te weinig realistisch was.
15. Volgens de man is bij de berekening van de draagkracht in 2008 ten onrechte uitgegaan van een gemiddelde winst van € 119.802,-. Hij heeft een brief van 15 december 2009 overgelegd van de heer [A], waaruit blijkt dat de gemiddelde winst gecorrigeerd dient te worden. Deze bedraagt over de periode 2005 tot en met 2007 € 103.997,-. Uitgaande van deze correctie was er in 2008 ruimte voor een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van
€ 2.535,- in plaats van € 3.458,-. Dit bedrag dient verminderd te worden met de aflossing van de zakelijke schuld ad € 1.250,- per maand, waardoor de daadwerkelijke ruimte in 2008 € 1.285,- bedroeg, aldus de man.
16. De vrouw heeft de correcties, die in de brief van 15 december van de heer [A] zijn genoemd, bestreden. Zij voert aan, dat als de in aanmerking te nemen winst moet worden gecorrigeerd met de fiscale bijtelling van de auto's, ook de post afschrijving vervoermiddelen moet worden gecorrigeerd. Zij stelt zich op het standpunt dat de correctie in verband met de fiscale bijtelling (nagenoeg) gelijk is aan de correctie in verband met besparing autokosten ter zake haar auto en de post afschrijvingen vervoermiddelen (ter zake zowel de auto van de vrouw als de auto van de man) en de correctie in verband met afschrijvingen die plaatsvinden op de verbouwing van de woning ten behoeve van de kantoorruimte.
17. In een procedure waarin wijziging van de overeengekomen bijdrage wordt verzocht op grond van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven, moeten zware eisen worden gesteld aan de stelplicht van de partij die de wijziging verzoekt. Het hof is van oordeel dat de man, mede gezien in het licht van de betwisting door de vrouw, onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan en zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd.
18. Daarbij speelt een rol dat de man destijds een alimentatieberekening heeft overgelegd, die gebaseerd was op de gemiddelde winst over de jaren 2005 tot en met 2007. De correcties die in dat kader door de man op de berekende winst zijn toegepast, zijn door de vrouw bestreden, evenals de conclusie dat dit tot een andere gemiddelde winst zou leiden. Tegenover die betwisting heeft de man zijn stelling dat er sprake is van een zodanige lagere gemiddelde winst over de jaren 2005 tot en met 2007, dat er sprake is van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven, onvoldoende onderbouwd.
19. De stelling van de man dat in de destijds overgelegde alimentatieberekening tevens rekening moet worden gehouden met de aflossing in privé van een zakelijke schuld ad € 1.250,- per maand, heeft hij onvoldoende onderbouwd.
20. Het bovenstaande betekent dat het hof anders dan de man niet uitgaat van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven, maar het verzoek van de man zal beoordelen op grond van 1: 401 lid 1 BW, namelijk de wijziging van omstandigheden, die tussen partijen niet in geschil is.
De ingangsdatum
21. Partijen hebben zich in hoger beroep niet uitdrukkelijk uitgelaten over de ingangsdatum van een eventueel te wijzigen alimentatie.
22. Gebruikelijk is dat deze wijziging ingaat op de datum waarop het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank is ingediend. In dit geval is dit op 26 oktober 2009 gebeurd. Het hof zal, als de partneralimentatie wordt gewijzigd, dan ook van deze datum uitgaan, te weten 26 oktober 2009.
De draagkracht van de man
*Zijn inkomen; met name de correctie van de winst op het punt van de gestegen kosten over het jaar 2008
23. In grief 2 bestrijdt de man de correctie van de winst die de rechtbank over het jaar 2008 heeft toegepast. Volgens hem zijn de kosten in 2008 gestegen vanwege het feit dat de man het bedrijf, dat voorheen samen met de vrouw in de vorm van een vennootschap onder firma werd gevoerd, als eenmanszaak heeft gecontinueerd. Hij heeft daardoor hogere kosten moeten maken, omdat de werkzaamheden, die voorheen door de vrouw werden verricht, nu door een administratief medewerkster zijn uitgevoerd. Er is geen sprake van een onredelijke stijging van de kosten.
24. De vrouw bestrijdt de visie van de man. Zij is - kort gezegd- van mening dat de hogere kosten niet noodzakelijk waren. Juist omdat de man wellicht een administratieve kracht zou moeten inhuren (zij deed voordien de boekhouding van de man) heeft zij ingestemd met een alimentatiebetaling door de man van
€ 3.300,-.
25. De man heeft bij de rechtbank de gecorrigeerde posten niet weersproken, reden waarom de rechtbank daarmee rekening heeft gehouden.
26. Anders dan in eerste aanleg heeft de man in hoger beroep deze posten wel weersproken. Het hof is in het algemeen terughoudend is in het corrigeren van jaarrekeningen. Het is niet de taak van de alimentatierechter om op de stoel van de ondernemer te gaan zitten. De man heeft een aannemelijke bedrijfsmatige verklaring voor de stijging van de kosten. Hij heeft de achtergronden van een andere systematiek van de verwerking van vervoerskosten in de jaarrekening geschetst. In het jaar 2008 zijn de zakelijke en privékilometers gesplitst. Alleen de zakelijke kosten zijn nog meegenomen. Het hof acht de stijging van de kosten ook niet bovenmatig, mede gezien het feit dat de man de weggevallen werkzaamheden van de vrouw heeft moeten opvangen. Het hof ziet ook overigens geen reden de winst over het jaar 2008 op het punt van de gestegen kosten te corrigeren, gelet op de verklaring van de man, zodat dit onderdeel van grief 2 slaagt.
*Welke jaren moeten in de draagkrachtberekening worden betrokken?
27. In grief 2 voert de man tevens aan dat niet het gemiddelde resultaat over de jaren 2007 tot en met 2009 in de draagkrachtberekening had moeten worden betrokken, maar ook de prognose over het jaar 2010. Aan de draagkrachtberekening van de rechtbank ligt volgens hem een te hoog inkomen ten grondslag.
28. De vrouw is van mening dat de rechtbank terecht geen rekening heeft gehouden met de prognose over het jaar 2010. De man heeft volgens haar onvoldoende aangetoond dat er sprake is van een aanzienlijke terugval in omzet.
29. Met de rechtbank en de vrouw is het hof van oordeel dat voor de berekening van zijn inkomen uitgegaan moet worden van volledige jaarstukken en dat de jaren 2007 tot en met 2009 bepalend zijn voor zijn inkomen. Het jaar 2009 is het laatste jaar waarvan de man volledige jaarstukken heeft overgelegd. Weliswaar heeft de man een prognose van de winst over het jaar 2010 ingebracht, maar geen volledige jaarstukken. Daarmee heeft hij onvoldoende deugdelijk onderbouwd dat zijn inkomen, indien hij het bedrijf had voortgezet, in 2010 substantieel lager zou zijn dan in de jaren daarvoor, waardoor het gemiddelde inkomen ook lager zou uitkomen.
*Is het inkomen van de man vanaf 25 augustus 2010 voor herstel vatbaar?
30. De man stelt dat het niet meer kunnen voldoen aan zijn betalingsverplichtingen, de teruglopende omzet als gevolg van de economische crisis en zijn gezondheid hem ertoe hebben gedwongen zijn bedrijf per 25 augustus 2010 te beëindigen. De man verwijst daartoe mede naar een brief van zijn accountant van 2 september 2010. Hij heeft in verband met een dreigend faillissement zijn onderneming noodgedwongen moeten beëindigen.
31. De man heeft in zijn hoger beroepschrift gesteld dat hij met ingang van 1 september 2010 op basis van een nul urencontract in loondienst werkzaam is. In de brief van 2 maart 2011 vermeldt de man dat hij voor de periode van 30 augustus tot 31 december 2010 een arbeidsovereenkomst voor 24 uur per week heeft gehad en met ingang van 1 januari 2011 voor de duur van 16 uur per week.
32. Volgens de vrouw had de man zich behoren te onthouden van deze keuze. Zij heeft vernomen dat de man juist bewust met het oog op zijn alimentatieverplichting zijn bedrijf heeft beëindigd. Zij betwist dat de man geen goede omzet draaide. Dat de man niet aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen, betwist zij ook, nu daar geen deugdelijke onderbouwing voor is gegeven. Ook de werkdruk van de man kan niet als buitenproportioneel worden gezien. In aanmerking nemend de declarabele uren in de jaren 2004 t/m 2010 heeft hij gemiddeld 41,5 uur per week gewerkt. Voor een zelfstandig ondernemer is dit urenaantal buitengewoon acceptabel en kan niet worden gesteld dat er sprake was van een zodanige onacceptabele werkdruk waardoor de man overspannen zou kunnen raken/is geweest, aldus de vrouw. De man is volgens de vrouw een gespecialiseerd ingenieur met veel vaste opdrachtgevers.
33. Indien een onderhoudsplichtige zelf een inkomensvermindering heeft veroorzaakt hangt de beslissing om deze vermindering van inkomen bij de bepaling van zijn draagkracht al dan niet buiten beschouwing te laten af van het antwoord op de vraag of hij redelijkerwijs het oude inkomen weer kan verwerven en tevens of dit van hem kan worden gevergd.
34. Het hof is van oordeel dat de man de noodzaak om over te gaan tot beëindiging van zijn bedrijf onvoldoende heeft onderbouwd. De man noemt in zijn beroepschrift vanaf 2007 de volgende omzetcijfers:
2007 € 182.189,-
2008 € 157.968,-
2009 € 170.354,-
2010 € 150.500,-
Het jaar 2010 betreft een prognose.
35. De geprognosticeerde winst over het jaar 2010 ligt in de lijn van de voorgaande jaren. Op basis van de door de man gerealiseerde winsten en de prognose over het jaar 2010 kan de man voldoende inkomen genereren. Het had op de weg van de man gelegen de kosten kritisch onder de loep te nemen en niet over te gaan tot bedrijfsbeëindiging, mede gelet op zijn onderhoudsverplichting ten behoeve van de vrouw.
36. Het hof is verder van oordeel dat de man niet heeft aangetoond dat hij een verminderde verdiencapaciteit heeft als gevolg van overspannenheid. Elke medische informatie ontbreekt op dit punt.
37. Uit de brief van de vaatchirurg dr. [de vaatchirurg] van 26 januari 2011 blijkt dat de man op 3 januari 2011 een hartoperatie heeft ondergaan. Volgens deze brief kon de man na enkele dagen in goede algemene toestand het ziekenhuis verlaten. De vaatchirurg schrijft verder dat de man werd teruggezien op de poli op 11 januari 2011 en dat hij gunstig evolueert. Het hof beschikt niet over andere medische informatie dan de hiervoor genoemde brief van dr. Discart.
38. Uit de hierboven genoemde brief blijkt onvoldoende duidelijk dat de man niet in staat zou zijn zijn oude werkzaamheden te hervatten en dat er sprake is van een belemmerde verdiencapaciteit.
39. Op grond van bovenstaande overwegingen komt het hof tot het oordeel dat de man zich had moeten onthouden van de beëindiging van zijn bedrijf en dat het verlies van zijn vroegere inkomen verwijtbaar wordt geacht. Het hof is verder van oordeel dat het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar is. Van hem kan worden gevergd dat hij zijn oude werkzaamheden weer oppakt. Het hof betrekt daarbij tevens in zijn overweging dat hij de bestaande contracten met zijn vroegere opdrachtgevers heeft meegenomen naar zijn huidige werkgever en het oude e-mailadres nog op de oude naam herkenbaar is.
40. In aanmerking nemende dat het inkomensverlies van de man voor herstel vatbaar is, moet er van worden uitgegaan dat de man zich in redelijkheid het oude inkomen kan verwerven.
41. Aangezien er sprake is van een voor herstel vatbare inkomensvermindering aan de zijde van de man, geldt niet de regel dat het bij de berekening van de draagkrachtruimte buiten beschouwing laten van een inkomensvermindering niet ertoe mag leiden dat de onderhoudsplichtige bij voldoening aan zijn onderhoudsverplichting feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Het hof zal de vraag of het inkomen van de man beneden de vorengenoemde 90%-norm zakt, dan ook onbesproken laten.
*De gevolgen van de samenwoning van de man
42. Grief 3 bestaat uit twee onderdelen. In het eerste deel van de grief komt de man op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij als alleenstaande wordt beschouwd en niet als samenwonend/gehuwd.
43. Volgens de man heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf gehanteerd. Uitgangspunt is weliswaar dat de nieuwe partner geacht wordt in haar eigen levensonderhoud te voorzien, maar hij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn partner niet geheel in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
44. De vrouw voert aan dat de rechtbank terecht de bijstandsnorm voor een alleenstaande op de man heeft toegepast en dat de helft van de woonlasten en andere gezamenlijke lasten aan de partner worden toegerekend. Niet is gebleken dat de partner van de man niet in eigen levensonderhoud kan voorzien.
45. Bij een nieuwe partner met eigen inkomsten is het uitgangspunt dat deze daarmee in eigen levensonderhoud kan voorzien. Op grond van dit uitgangspunt blijft dit inkomen buiten de draagkrachtberekening. Maakt de onderhoudsplichtige aannemelijk dat zijn partner niet geheel in eigen onderhoud kan voorzien dan wordt, indien sprake is van vaststelling van partneralimentatie, het inkomen van de partner als gezinsinkomen bij dat van de onderhoudsplichtige opgeteld. Het netto maandinkomen vermeerderd met de vakantietoeslag van de partner wordt in dat geval als netto-inkomen meegenomen. Voor de toepassing van de bijstandsnorm en het draagkrachtpercentage worden de onderhoudsplichtige en de partner in deze situatie als gehuwden gezien.
46. Uit de brief van de man van 2 maart 2011 blijkt dat hij op 7 juli 2009 in het huwelijk is getreden met mevrouw [B]. De man heeft in eerste aanleg gesteld dat het contract van zijn echtgenote niet is verlengd. Uit de door de man overgelegde salarisstrookjes van zijn echtgenote blijkt dat zij tot 1 september 2010 gemiddeld € 522-, bruto per maand heeft verdiend exclusief vakantiegeld. Met ingang van 1 september 2010 kan mevrouw [B] volledig in haar eigen levensonderhoud voorzien.
47. Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn echtgenote in de periode 26 oktober 2009 tot 1 september 2010 niet geheel in haar eigen levensonderhoud heeft kunnen voorzien. Dit betekent dat het hof de gehuwdennorm in de draagkrachtberekening aan de zijde van de man zal betrekken. Het netto-inkomen van zijn echtgenote vermeerderd met vakantietoeslag zal het hof als netto-inkomen aan de zijde van de man meenemen. Het bijbehorende draagkrachtpercentage is dan 45%.
48. Het hof berekent het netto-inkomen van de partner van de man als volgt. Het salarisstrookje van mevrouw [B] over de maand juli 2010 maakt gewag van een cumulatief nettosalaris van € 3.452,05. Zij is met ingang van 1 februari 2010 bij haar werkgever in dienst is getreden, zodat het cumulatief nettosalaris over een periode van 6 maanden is berekend inclusief de vakantietoeslag tot en met de maand mei 2010. Over de maanden juni en juli 2010 zal het hof een bedrag van
€ 50,- netto als vakantietoeslag bijtellen. Het nettosalaris van mevrouw [B] stelt het hof vast op ( 3.452,05 + 50 ) = € 3.502,05 per 6 maanden; dit is afgerond € 584,- per maand. Gelet op het feit dat er onvoldoende helderheid is verschaft over de inkomsten van 26 oktober 2009 tot 1 februari 2010 gaat het hof over die periode uit van eenzelfde maandbedrag aan netto-inkomsten.
* het forfait eigenaarslasten
49. In het tweede deel van grief 3 bestrijdt de man het toegepaste forfait eigenaarslasten. Het standaardforfait doet volgens hem geen recht aan de feitelijke situatie. Zijn woning betreft een groot vrijstaand huis dat veel onderhoud vergt, zeker in verband met het feit dat de woning reeds geruime tijd te koop staat. Een bedrag van € 300,- per maand doet meer recht aan de werkelijkheid, aldus de man.
50. De vrouw bestrijdt deze stelling van de man. Volgens haar heeft de man niet aangetoond dat hij daadwerkelijk een bedrag van € 300,- per maand voldoet.
51. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de man zijn stelling op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd. De enkele opmerking van de man dat het een groot vrijstaand huis betreft dat veel onderhoud vergt, is onvoldoende om een hoger forfait eigenaarslasten dan gebruikelijk in aanmerking te nemen, zodat het hof daartoe ook niet zal overgaan.
*zijn stiefzoon
52. De man heeft in zijn brief van 2 maart 2011 opgemerkt dat hij op 7 juli 2009 in het huwelijk is getreden met zijn huidige echtgenote en daarmee met ingang van die datum onderhoudsplichtig is geworden voor de zoon van zijn echtgenote, [kind 1] (roepnaam: [kind 1]), geboren op 14 februari 1994.
53. Desgevraagd heeft de man ter zitting verklaard dat de vader van [kind 1] geen alimentatie betaalt voor hem. De oudste zoon van zijn echtgenote verblijft bij zijn vader en de jongste bij hen. Over en weer is afgesproken dat geen kinderalimentatie wordt betaald, zodat de vader van [kind 1] voorziet in de kosten van verzorging en opvoeding van de oudste zoon van zijn echtgenote en zij in die van de jongste zoon.
54. De vrouw heeft niet bestreden dat de man onderhoudsplichtig is geworden jegens zijn stiefzoon.
55. Op grond van artikel 1: 400 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek hebben kinderen en stiefkinderen voorrang boven alle andere onderhoudsgerechtigden, indien een persoon verplicht is levensonderhoud te verstrekken aan twee of meer personen en zijn draagkracht onvoldoende is om dit volledig aan allen te verschaffen.
56. De man heeft niet onderbouwd op welk bedrag de behoefte van [kind 1] moet worden gesteld. Tussen zijn vader en moeder is de afspraak gemaakt dat de moeder geheel in zijn kosten van verzorging en opvoeding voorziet. De vader van [kind 1] voorziet geheel in de kosten van verzorging en opvoeding van de broer van [kind 1], die bij zijn vader woont. Over de periode van 26 oktober 2009 - 1 september 2010 is zij daartoe niet volledig in staat. In die periode houdt het hof rekening met de gezinsnorm en een draagkrachtpercentage van 45%. De kosten van [kind 1] worden geacht mede uit deze gezinsnorm te zijn voldaan, zodat [kind 1]s moeder in staat is haar deel van de afspraken tussen zijn ouders na te komen.
57. Na 1 september 2010 is de echtgenote van de man in staat in eigen levensonderhoud te voorzien. Zij werkt 20 uur op een deeltaxi en de rest van de week besteedt zij aan haar net opgestarte bedrijf. In deze periode zal het hof de man beschouwen als alleenstaande met een draagkrachtpercentage van 60%. Om zijn echtgenote in staat te stellen volledig in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1] te voorzien, zal het hof de woonlasten geheel aan de man toerekenen, met uitzondering van het in de bijstandsnorm opgenomen gedeelte aan 'gemiddelde huur'.
*De premie lijfrente
58. In grief 4 bestrijdt de man de overweging van de rechtbank om geen rekening te houden met de door hem opgevoerde premie lijfrente ad € 750,-. Hij is van mening dat rekening gehouden moet worden met de premie op de door hem afgesloten lijfrenteverzekering per 1 januari 2010.
59. De vrouw deelt de visie van de man niet. Volgens haar heeft de man de polis afgesloten per 1 mei 2010, derhalve na de zitting bij de rechtbank op 22 april 2010. Het heeft er alle schijn van dat de man deze polis enkel en alleen heeft afgesloten om de verschuldigde premies ten laste van zijn draagkracht te kunnen brengen, aldus de vrouw.
60. Het hof is met de vrouw van oordeel dat de premie van € 750,- per maand niet in de draagkrachtberekening van de man moet worden betrokken. De man heeft nut en noodzaak van het afsluiten van deze lijfrente onvoldoende onderbouwd, gelet op de premievrije polis onder nummer 5379554. Deze polis betreft eveneens een lijfrenteverzekering, zoals blijkt uit productie 9 bij het hoger beroepschrift van de man.
*De schuld in rekening-courant
61. In grief 5 komt de man op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen rekening wordt gehouden met de door de man opgevoerde post van € 1.000,- als aflossing op de zakelijke rekening-courant.
62. De man voert aan dat tijdens het huwelijk van partijen op 6 december 2005 aan het bedrijf van de man een krediet is verstrekt met een maximum van € 125.000,-. Hij is gehouden op dit zakelijk krediet een bedrag van € 3.750,- per kwartaal af te lossen (derhalve € 1.250,- per maand).
63. De vrouw betwist de noodzaak tot het gebruik van de rekening-courantverhouding c.q. tot het aangaan van deze schuld. De aflossing op een zakelijke schuld moet in de balans terug te vinden zijn, hetgeen niet het geval is. Daarnaast heeft de man volgens de vrouw niet aangetoond dat hij daadwerkelijk privé aflost op deze schuld.
64. In beginsel zijn alle schulden van invloed op de draagkracht van de onderhoudsplichtige. Wel kan er reden zijn aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, zoals wanneer deze onnodig zijn aangegaan.
65. Voor het in aanmerking nemen van een zakelijke schuld in een alimentatieberekening is het noodzakelijk dat de aflossing in privé wordt gedaan om bijvoorbeeld het bestaan van de onderneming veilig te stellen.
66. In het jaar 2010 bedroeg de zakelijke schuld bij de ING afgerond € 49.000,-. In 2011 is daarop een bedrag van € 20.000,- afgelost. Ter zitting heeft de man verklaard dat hij dit bedrag heeft ingelost door de verkoop van bedrijfswagens. Hij mag op dit moment rood staan, maar minder dan het is geweest.
67. Naar het oordeel van het hof is veel te veel onduidelijk gebleven over de afspraken van de man met de ING over het omgaan met en het aflossen van deze schuld om deze op de wijze zoals de man stelt mee te nemen in zijn draagkrachtberekening.
68. Grief 5 van de man faalt.
De behoeftigheid van de vrouw
69. In grief 7 kan de man zich niet verenigen met de overweging van de rechtbank dat gelet op het relatief korte tijdsverloop sinds de beschikking van 15 oktober 2008 thans redelijkerwijs niet van de vrouw kan worden verlangd dat zij in haar eigen levensonderhoud voorziet.
70. Na drie jaren kan volgens hem van de vrouw worden verlangd dat zij inspanningen verricht om zelfstandig in haar levensonderhoud te voorzien.
71. Volgens de vrouw zijn partijen expliciet overeengekomen dat in de toekomst het netto-equivalent van het meerdere door de vrouw te verdienen in mindering zal worden gebracht op de alimentatie doch dat hieraan geen termijn gebonden is.
72. De vrouw voert verder aan dat zij wegens haar gezondheidstoestand niet in staat is te werken. In verband met een tumor is eind mei 2009 een bijnier verwijderd en staat zij in verband met een pacemaker onder behandeling bij een cardioloog. Ongeveer een keer per kwartaal heeft de vrouw een controlebezoek bij de cardioloog. Verder staat zij wegens een chronische ontstekingsziekte, sarcoïdose, onder behandeling van een longarts.
73. De vrouw heeft van de bovenstaande klachten medische gegevens overgelegd. Omdat de vrouw thans een (voorlopige) uitkering heeft op grond van de Wet Werk en Bijstand, heeft zij een sollicitatieverplichting. De vrouw heeft onbestreden gesteld dat zij hiervan is vrijgesteld. Op verzoek van de gemeente Noordoostpolder is een medisch arbeidskundig advies gevraagd. De conclusie uit dit rapport van 22 november 2010 is dat de vrouw gezien de klachten en problemen momenteel niet belastbaar is met arbeid.
74. Het hof onderschrijft op grond van de stukken die zijn overgelegd de conclusie van de medisch arbeidskundige. De vrouw is op dit moment niet in staat in eigen levensonderhoud te voorzien.
75. Ook grief 7 kan de man niet baten.
76. De grieven 6 en 8 missen zelfstandige betekenis. Het hof zal deze buiten behandeling laten.
De correcties op de winst
77. Het hof zal het inkomen over het jaar 2007 corrigeren met het privégebruik van de auto, zoals in de brief van de heer [A] van 15 december 2009 opgenomen. Met de heer [A] is het hof van oordeel dat de post bijtelling privégebruik auto's niet in de berekening van de winst van de onderneming thuishoort. Het hof zal over het jaar 2007 uitgaan van een winst van € 97.003,-, zoals berekend in de brief van 15 december 2009.
78. Over het jaar 2008 corrigeert het hof de post afschrijving auto. Gebleken is dat de transportmiddelen voor een bedrag van € 30.340,- op de balans staan, waarop een bedrag van € 13.580,- is afgeschreven. Dit is een percentage van iets meer dan 40%. Gebruikelijk is een afschrijvingspercentage van 20%. Het hof zal rekening houden met het gebruikelijke percentage en de winst met een bedrag van € 6.790,- verhogen. Over het jaar 2008 gaat het hof voor de berekening van de alimentatie uit van een winst van € 64.353,- + € 6.790,- = € 71.143,-.
79. Het hof gaat voorbij aan de opmerking van de vrouw over het eventueel uitstel van de facturering over het jaar 2008. De vrouw heeft deze stelling niet nader onderbouwd. Uitgestelde facturen over het jaar 2008 zullen in het jaar 2009 gefactureerd zijn en worden op deze manier alsnog opgenomen in de bepaling van de gemiddelde winst over de jaren 2007 tot en met 2009.
80. Voor het jaar 2009 gaat het hof uit van de door de rechtbank in haar beschikking opgenomen winst van € 80.782,-.
81. Het gemiddelde van deze drie jaren bedraagt (97.003 + 71.143 + 80.782 : 3)
€ 82.976,-. Dit bedrag zal het hof tot uitgangspunt nemen als gemiddeld inkomen over de jaren 2007 tot en met 2009.
De draagkrachtberekeningen
82. Het hof zal voor de berekening van de draagkracht van de man 2 periodes onderscheiden. Berekening 1 betreft de periode van 26 oktober 2009 tot 1 september 2010 en berekening 2 de periode vanaf 1 september 2010.
83. In berekening 1 neemt het hof alleen het eigen risico van de ziektekosten van de man mee, omdat het hof het aannemelijk acht, dat de man dit heeft gerealiseerd. Het eigen risico van de partner van de man zal het hof niet in de draagkrachtberekening betrekken, omdat niet gebleken is of aannemelijk gemaakt dat mevrouw [B] dit eigen risico heeft verbruikt.
84. Op grond van de aan deze beschikking gehechte draagkrachtberekeningen heeft de man in de periode 26 oktober 2009 - 1 september 2010 inclusief fiscaal voordeel een bedrag van € 2.259,- beschikbaar en vanaf 1 september 2010 een bedrag van € 3.132,-.
Slotsom
85. Het hof zal de beschikking waarvan beroep vernietigen en opnieuw beslissen zoals hieronder weergegeven.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijzigt de overeenkomst tussen partijen over de partneralimentatie, zoals neergelegd in de beschikking van 15 oktober 2008 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, en bepaalt de door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in haar kosten van levensonderhoud in de periode 26 oktober 2009 - 1 september 2010 op een bedrag van € 2.259,- per maand en vanaf 1 september 2010 op een bedrag van € 3.132,- per maand;
bepaalt dat deze bijdrage, voor zover de termijnen niet reeds verstreken zijn, bij vooruitbetaling aan de vrouw moet worden voldaan;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, voorzitter, A.H. Garos en A.W. Beversluis en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 12 januari 2012 in bijzijn van de griffier.