Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.078.156
(zaaknummer rechtbank 605485)
arrest van de tweede civiele kamer van 3 januari 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gedo Beheer B.V.,
gevestigd te Weurt, gemeente Beuningen,
appellante,
hierna te noemen: Gedo,
advocaat: mr. H.C.J. Oomen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Shell,
advocaat: mr. D.L.J. Martens.
1. Het geding in eerste aanleg en in hoger beroep
1.1 Het verloop van het geding blijkt uit:
- de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen van 27 maart 2009 en 5 februari 2010,
- de dagvaarding in hoger beroep van 4 mei 2010,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.
1.2 Vóór de pleitzitting zijn namens Gedo bij brief van 28 oktober 2011 de producties 2 tot en met 5 ingezonden en is op 10 november 2011 een bij productie 2 ontbrekende pagina nagestuurd. Nadat namens Shell is aangegeven dat daartegen geen bezwaar bestaat, heeft het hof aan Gedo akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
1.3 Gedo heeft de stukken overgelegd en het hof heeft, met ter pleitzitting daartoe namens Shell gegeven instemming, op één dossier arrest bepaald.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
2.1 Shell voerde jarenlang een beleid waarbij tankstations in een onderhuursituatie worden geëxploiteerd door zogenoemde Tankstation Exploitatie Maatschappij (hierna: TEM)-vennootschappen. Dergelijke TEM-vennootschappen zijn 100% dochtervennootschappen van Shell.
2.2 Gedo verhuurt (zelfstandig te exploiteren) tankstations te Weurt, Beuningen en Wijchen (hierna: het gehuurde) sinds 1 maart 1995 aan Shell. Het hiervan opgemaakte huurcontract werd op 27 oktober 1994 ondertekend. Het huurcontract vermeldt:
“(...) 2. De huurovereenkomst betreffende het gehuurde heeft een looptijd van 20 jaar met een opzegtermijn van 2 jaar. (...)
6. Huurder is zonder schriftelijke toestemming van verhuurder niet bevoegd:
a. (...)
b. het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan een derde in huur, onderhuur of gebruik, kosteloos of tegen betaling, af te staan anders dan aan een van haar 100% dochtervennootschappen.
Verhuurder zal een gevraagde toestemming niet anders onthouden dan op redelijke gronden; zij is gerechtigd redelijke nadere voorwaarden aan haar toestemming te verbinden. (...)”.
2.3 Op grond van een daartoe met Shell gesloten overeenkomst is TEM Nederland B.V. met ingang van 1 maart 1995 het gehuurde gaan exploiteren.
2.4 Shell is haar exploitatiebeleid sinds 2005/2006 zodanig gaan wijzigen, dat zij tankstations niet langer door TEM-vennootschappen maar op basis van een zogenoemde Retail Business Agreement (hierna: RBA) door zelfstandige ondernemers laat exploiteren. Shell schrijft bij brief van 22 mei 2007 aan Gedo dat zij heeft:
“(...) gekozen om voor de exploitatie van haar motorbrandstofverkooppunten de jarenlange ervaring van Shell te koppelen aan talent, positieve instelling en gedrevenheid van ondernemers. In dat verband willen wij u hierbij graag op de hoogte stellen van het feit dat Shell voornemens is de exploitatie van de verkooppunten aan een derde toe te vertrouwen. Conform artikel 6 uit Pro de huurovereenkomst van 27 oktober 1994 is hiervoor uw toestemming nodig. Vanzelfsprekend zal Shell er voor instaan dat de verplichtingen uit de huurovereenkomst door de derde zullen worden nageleefd en de exploitatieovereenkomsten niet de einddatum van de huurovereenkomst zullen overschrijden, zodat er naar mening van Shell geen redelijke gronden zijn om uw toestemming te onthouden. (...)”.
2.5 Bij brieven van 19 juni 2007 en 21 juli 2008 schrijft (de gemachtigde van) Gedo aan Shell, zakelijk weergegeven, dat zij niet onvoorwaardelijk instemt met de voorgestelde exploitatie van het gehuurde door een zelfstandig retailer.
2.6 Bij brief van 25 september 2008 schrijft Shell aan de gemachtigde van Gedo dat zij:
“(...) omstreeks 1 december 2008 een Retailer, de heer [naam], als onderhuurder (zal) aanstellen. (...) Voor de volledigheid willen we ook u informeren over de ontwikkelingen binnen de Shell-organisatie, waardoor de overgang van exploitatie onvermijdelijk is, en waarvan uw cliënte reeds op de hoogte is. (...) Voor Shell in Nederland betekent dit dat als gevolg hiervan de (...) (“TEM”) organisatie (een dochterbedrijf (...) die de stations exploiteert in een onderhuursituatie) wordt opgeheven. Deze opheffing zal uiterlijk per 31 december 2008 plaatsvinden. (...) Daarnaast gaat de Shell-organisatie in Nederland per 1 januari 2009 over op een wereldwijd gestandaardiseerd (...) administratiesysteem, waardoor het administratief ook niet meer mogelijk is TEM te laten voortbestaan (...)”.
2.7 Krachtens een daartoe met Shell gesloten overeenkomst is Waalbrug Exploitatie Maatschappij B.V. (hierna: WEM) in of omstreeks november 2008 het gehuurde gaan exploiteren.
2.8 Voor zover hier van belang is in het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (onder zaaknummer 584103 door de kantonrechter te Nijmegen gewezen) kortgedingvonnis van 19 december 2008 in conventie aan Shell verboden het gehuurde aan een derde, niet zijnde 100% dochtervennootschap van Shell, in onderhuur of gebruik te geven totdat in een bodemprocedure is beslist dat het niet verlenen van toestemming door Gedo voor de door Shell gewenste onderverhuur onredelijk is (hierna: het verbod), op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag tot een maximum van € 10.000.000,-- dat Shell met de nakoming van deze veroordeling in gebreke blijft. Dit kortgedingvonnis is bij exploot van 29 december 2008 aan Shell betekend. Bij (onder zaaknummer 200.023.025 door dit hof gewezen) arrest van 30 juni 2009 is het kortgedingvonnis van 19 december 2008 bekrachtigd.
2.9 Het uittreksel handelsregister en de handelsregisterhistorie vermelden met betrekking tot WEM dat haar akte van oprichting dateert van 2 oktober 2010, dat zij op 8 oktober 2010 voor het eerst in het handelsregister werd ingeschreven, dat haar enig aandeelhouder tot 24 december 2008 [naam] Holding B.V. (hierna: [naam] Holding) was en sedert 24 december 2008 Tankstation Exploitatie Maatschappij Holding B.V. (hierna: TEM Holding) is, dat haar bestuurder tot 24 december 2008 [naam] Holding was en sedert 24 december 2008 TEM Holding is en dat de heer [naam] (hierna: [naam]) op 7 januari 2009 als directeur met volledige volmacht in functie is getreden.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Kort samengevat vorderde Shell bij inleidende dagvaarding van 21 januari 2009 uitvoerbaar bij voorraad, dat Gedo op verbeurte van een dwangsom zal worden geboden met betrekking tot het gehuurde onherroepelijk en onvoorwaardelijk schriftelijke toestemming te verlenen voor de onderverhuur door Shell aan een retailer in de zin van de RBA. Onder gegrondverklaring van het verzet tegen het aanvankelijk op 27 maart 2009 gewezen verstekvonnis, is deze vordering van Shell in het vonnis van 5 februari 2010 in conventie (alsnog) afgewezen en is Shell in de proceskosten veroordeeld.
De rechtsstrijd in dit hoger beroep beperkt zich evenwel tot de in het vonnis van 5 februari 2010 in reconventie vervatte afwijzing van de vordering van Gedo en haar veroordeling in de proceskosten (hierna: het bestreden vonnis). Naar het hof begrijpt vordert Gedo in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en in zoverre, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
I. voor recht zal verklaren dat Shell de dwangsom heeft verbeurd als bedoeld in het kortgedingvonnis van 19 december 2008, althans Shell zal gebieden aan te tonen dat zij zonder (eventueel jegens [naam] of een van diens vennootschappen uit te voeren) voorwaarden 100% aandeelhoudster is van WEM, bij gebreke waarvan Shell de dwangsom heeft verbeurd als bedoeld in het kortgedingvonnis van 19 december 2008,
II. Shell zal veroordelen om aan Gedo te voldoen, zulks binnen vijf werkdagen na het te wijzen arrest, de door Shell verbeurde (volgens de pleitaantekeningen is bedoeld:) dwangsom als bedoeld in het kortgedingvonnis van 19 december 2008 van € 5.000,-- per dag, te rekenen vanaf 29 maart 2008 tot aan de dag van de algehele voldoening,
III. Shell zal veroordeelden in de proceskosten van de beide instanties.
3.2 Gedo grondt haar vordering op overtreding van het verbod. Dit verbod is gebaseerd op uitleg van het huurcontract en ook het bestreden vonnis en het partijdebat spitsen zich hierop toe.
3.3 De in het huurcontract neergelegde overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de huurovereenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Nu de in het contract belichaamde huurovereenkomst een tussen twee professionele partijen overeengekomen zakelijke transactie betreft, komt een groot gewicht toe aan de bewoordingen daarvan.
Voor zover Gedo aangeeft dat zij bij het sluiten van de overeenkomst heeft bedoeld dat Shell niet zonder meer bevoegd is tot onderverhuur aan een andere dan een TEM-vennootschap, is dat niet doorslaggevend. Artikel 6 huurcontract Pro noemt geen TEM-vennootschap, maar spreekt duidelijk over een 100% dochtervennootschap van Shell. Het hof ziet geen aanleiding in zoverre af te wijken van deze in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen. Een dergelijke uitleg sluit juist aan bij het betoog van Gedo dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst uitdrukkelijk hebben gesproken over haar wens dat alleen Shell zelf of een 100% dochtervennootschap van Shell het gehuurde zal exploiteren, hetgeen heeft geleid tot artikel 6. Gedo voert ook niet aan, althans niet uitdrukkelijk en gemotiveerd, dat aan de bewoordingen van dit artikel in zoverre een afwijkende betekenis toekomt.
3.4 De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet alleen worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg en bij uitleg komt het ook aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijze aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Gedo stelt evenwel geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden die tot een andere uitleg aanleiding geven. Dit geldt temeer in het licht van haar voornoemde betoog dat artikel 6 het Pro resultaat is van de partijbesprekingen naar aanleiding van de door haar geuite wens dat alleen Shell zelf of een 100% dochtervennootschap van Shell het gehuurde zal exploiteren.
3.5 Uit de stellingen van beide partijen volgt dat als een 100% dochtervennootschap van Shell in de zin van artikel 6 huurcontract Pro in ieder geval is te beschouwen: een vennootschap wier enig aandeelhouder en bestuurder (een 100% dochtervennootschap van) Shell is. Vóór 24 december 2008 was [naam] Holding enig aandeelhouder en bestuurder van WEM en was WEM geen dochtervennootschap van Shell, maar sindsdien is TEM Holding enig aandeelhouder en bestuurder van WEM. Dat [naam] nadien als directeur met volledige volmacht bij WEM in functie trad, laat onverlet dat WEM door het enig aandeelhouder- en bestuurderschap van TEM Holding (als 100% dochtervennootschap van Shell) zelf ook een 100% dochtervennootschap (geworden) is van Shell in de zin van artikel 6. Met haar verwijt dat Shell met de onderhuur of ingebruikgeving van het gehuurde aan WEM het verbod overtreedt, miskent Gedo dit sinds 24 december 2008 bestaande 100% dochterschap van Shell.
3.6 Gedo klaagt dat sinds 24 december 2008 met betrekking tot (de exploitatie van het gehuurde door) WEM sprake is van een (door een aandelenoverdracht totstandgebrachte) schijnconstructie. Gedo veronderstelt dat Shell met (een vennootschap van) [naam] nadere of aanvullende afspraken heeft gemaakt, waardoor de feitelijke van de juridische situatie afwijkt en Shell in strijd handelt met de geest en bedoeling van artikel 6 huurcontract Pro en van het verbod. Volgens Shell voldoet zij met de bedoelde constructie echter aan artikel 6 huurcontract Pro en aan het verbod, nu WEM het gehuurde sindsdien als haar 100% dochtervennootschap exploiteert en (haar 100% dochtervennootschap) TEM Holding beschikt over de juridische en economische eigendom, TEM Holding als enig aandeelhouder en bestuurder de zeggenschap over WEM heeft en haar aanvankelijk met (een vennootschap van) Weidenaar gesloten RBA is geëindigd.
In het licht van dit partijdebat volgt zonder (ontbrekende) verdere toelichting uit de door Gedo gestelde feiten echter geen grond om te oordelen dat de door Shell kort na het kortgedingvonnis van 19 december 2008 toegepaste constructie onder inroeping van artikel 6 huurcontract Pro, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiertoe zijn onvoldoende de bedoelde overdracht van WEM-aandelen aan TEM Holding en de omstandigheid dat WEM naast het gehuurde nog twee andere (voormalige [naam]-)tankstations exploiteert. Voor een dergelijk onaanvaardbaarheidsoordeel is ook onvoldoende de door Gedo vermoede afspraken van Shell met (een vennootschap van) [naam]. Dat Shell op grond van een administratieplicht duidelijkheid zal kunnen verschaffen over dergelijke mogelijke afspraken, maakt nog niet dat Shell verzoeken van Gedo om inzage in stukken betreffende de aandelenoverdracht en de met (enige vennootschap van) [naam] gemaakte afspraken niet langer mag weigeren. Al deze omstandigheden vormen niet alleen onvoldoende grond voor het bedoelde onaanvaardbaarheidsoordeel, maar zij zijn evenmin voldoende om te oordelen dat Shell enige haar toekomende bevoegdheid misbruikt of anderszins onrechtmatig handelt, zoals Gedo kennelijk vermoedt maar niet, althans onvoldoende, nader concretiseert of onderbouwt met relevante feiten. Dat [naam] zich in de media en op internet als ondernemer en als eigenaar van het gehuurde en van WEM presenteert, leidt het hof niet tot een ander oordeel.
3.7 Op grond van het voorgaande heeft Shell het verbod sinds 24 december 2008 niet overtreden en geen dwangsom(men) verbeurd, zodat het (onder 3.1 genoemde) onder I. gevorderde verbod en de vordering onder II. niet toewijsbaar zijn. Voor toewijzing van het onder I. gevorderde gebod is onvoldoende dat Shell op grond van een administratieplicht over eventuele bewijsmiddelen zal beschikken. Uit de door Gedo gestelde feiten volgt geen grondslag die voor Gedo het bedoelde informatierecht en voor Shell de bedoelde verstrekkingsplicht kan hebben doen ontstaan, terwijl uit de stellingen van Gedo zonder nadere toelichting (die ontbreekt) verder geen grond volgt die tot toewijzing van het onder I. gevorderde gebod kan leiden. Het hof passeert haar bewijsaanbod nu Gedo geen feiten stelt die (indien bewezen) tot een ander oordeel kunnen leiden.
4. Slotsom
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven I en II falen. De in het verlengde daarvan liggende grieven III en IV delen dat lot. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Gedo in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen van 5 februari 2010 voor zover dat aan hoger beroep is onderworpen;
veroordeelt Gedo in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Shell begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 640,-- voor griffierecht;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenbeslissing uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, D. Stoutjesdijk en E. Bauw en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2012.