ECLI:NL:GHARN:2012:1122

Uitspraak

Sector strafrecht

Parketnummer: 21-001656-09

Uitspraak d.d.: 12 april 2012

TEGENSPRAAK

Promis

Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 7 april 2009 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag],

wonende te [woonplaats],[adres].

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 29 maart 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I).

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr P.H.W.M. Roelofs, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat de daarin opgenomen bewijsconstructie niet toereikend is.

Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

Ontvankelijkheid

De raadsman heeft het hof verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging ten aanzien van negen foto’s.
Daartoe is aangevoerd dat verdachte tweemaal voor het zelfde feit is vervolgd daar waar het gaat om een negental foto’s/afbeeldingen, aangetroffen op DVD met locatiecode 1.6.4.1.1. afkomstig van een aantal van 624 foto’s die in strijd met het nemo debet bis vexari beginsel opnieuw in deze procedure zijn betrokken. Verdachte zou eerder voor foto’s uit dezelfde serie zijn vrijgesproken.

Het hof overweegt het volgende.

In de loop van de procedure in eerste aanleg is gebleken dat één afbeelding onder nummer B 611001f, in een eerdere strafzaak tegen verdachte in het strafdossier was opgenomen. Deze foto is door de rechtbank in eerste aanleg buiten de bewezenverklaring gehouden en zal ook in hoger beroep niet aan de bewijsmiddelen worden toegevoegd.

Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat de overige acht foto’s waar de raadsman op doelt en die zijn vermeld in de tenlastelegging eveneens afbeeldingen betreffen die reeds in een eerdere strafzaak tegen verdachte aan de orde zijn geweest.

Het hof verwerpt het verweer.

De tenlastelegging

Aan verdachte is -na de laatste wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg van 24 maart 2009- tenlastegelegd dat:

een beroep en/of gewoonte heeft gemaakt van het plegen van een of meer misdrijf/misdrijven omschreven in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht,

immers, heeft hebben/verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) (telkens) een aantal afbeeldingen en/of filmfragmenten, althans een afbeelding en/of filmfragment van één of meer seksuele gedraging(en),

en/of

een aantal gegevensdragers, althans een gegevensdrager, bevattende een aantal afbeeldingen en/of filmfragmenten, althans een afbeelding en/of filmfragment van één of meer seksuele gedraging(en), bij welke seksuele gedraging(en) (telkens) één of meer personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet hadden bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar betrokken, verspreid en/of in bezit heeft gehad,

te weten (ondermeer)

- een harddisk (lokatiecode 1.1.3.4) met daarop een filmfragment (genaamd "[bestandsnaam]") van het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen door en/of van die personen, bestaande die ontuchtige handelingen uit het geheel dan wel gedeeltelijk ontkleed zijn en elkaar en/of zichzelf masturberen en/of betasten en/of

- 624, althans een aantal afbeeldingen, van het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen door en/of van die personen, bestaande die ontuchtige handelingen uit het seksueel binnendringen van die voornoemde perso(o)n(en) en/of van het seksueel binnendringen door die voornoemde perso(o)n(en), en/of van het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van die voornoemde perso(o)n(en) waarbij deze perso(o)n(en) in (erotisch getinte) houdingen poseert/poseren die niet bij haar/zijn/hun leeftijd past/passen, en/of waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden (op de vrije schijfruimte van een computer, lokatiecode 1.6.3.1) en/of

- 9, althans een aantal afbeeldingen, van het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van die voornoemde perso(o)n(en) waarbij deze perso(o)n(en) in (erotisch getinte) houdingen poseert/poseren die niet bij haar/zijn/hun leeftijd past/passen, en/of waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden (op een DVD, lokatiecode 1.6.4.1.1, waaronder de afbeeldingen genummerd B611001b, B611001c, B611001d, B611001e, B611001f, B611001g, B620602b, B602602c en 1mg0024).

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

De verdachte heeft aangevoerd:

A. dat hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van een illegaal filmfragment op de harde schijf en dat het opzet op het aanwezig hebben van dat fragment ontbreekt;

B. dat hij stellig van mening is dat de [naam] foto’s geen kinderpornofoto’s zijn en het opzet op het aanwezig hebben van kinderpornofoto’s eveneens ontbreekt;

C. dat er weliswaar 624 bestanden gevonden zijn in de vrije ruimte van de Compaq computer maar dat uit niets blijkt dat deze Compaq computer ooit door verdachte is gebruikt en

D. dat hij ernstig benadeeld is door het openbaar ministerie en dat de rechtbank door het openbaar ministerie is misleid.

Het verweer komt er in de kern op neer dat verdachte van de gehele tenlastelegging dient te worden vrijgesproken omdat hij zich verre heeft gehouden van kinderporno.

De raadsman heeft aangevoerd:

1) dat verdachte geen opzet danwel voorwaardelijk opzet heeft gehad om te beschikken over kinderpornografisch materiaal omdat dit materiaal in 2006 ook geen kinderpornografisch materiaal opleverde en dat ook op de afbeeldingen waar het in de onderhavige zaak over gaat, geen sprake zou zijn van seksuele gedragingen in de zin van de richtlijnen.

2) dat geen enkele film met kinderpornografisch materiaal is gevonden bij verdachte en dat het in het bezit hebben van één (1) videofragment te ver voert om te spreken van opzet dan wel voorwaardelijke opzet.

3) ten aanzien van de 624 foto’s dat deze afbeeldingen niet zijn aangetroffen bij verdachte en dat derhalve het opzet op het in het bezit hebben van deze afbeeldingen niet aannemelijk is.

De raadsman heeft het hof verzocht verdachte vrij te spreken.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte en diens raadsman gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt in het bijzonder het volgende.

Artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht ziet vooreerst op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat hierbij om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Voorts ziet artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is tot stand gekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden ‘onschuldig’ zou kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft (LJN: BO6446).

Uit voornoemde uitspraak van de Hoge Raad blijkt duidelijk dat de aard van de afbeelding als criterium voor beantwoording van de vraag of sprake is van kinderporno is verlaten. De Hoge Raad herhaalt dat blijkens de wetsgeschiedenis van 1995 de bepaling van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht ertoe strekt om kinderen te beschermen tegen seksuele exploitatie.

Verdachte heeft gedurende een periode van enkele jaren een aantal afbeeldingen en een filmfragment van personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet hadden bereikt met een onmiskenbare seksuele strekking als hierboven aangegeven voorhanden gehad.

Het hof is van oordeel dat in het bijzonder de verschillende fotografische opnamen van dezelfde jongen de indruk maken tot stand te zijn gekomen in één (foto)sessie. Tussen de desbetreffende afbeeldingen bestaat een zodanige samenhang wat betreft inhoudelijke kenmerken en de wijze van totstandkoming dat vanwege dit onderlinge verband de hele serie als kinderporno valt aan te merken.

Anders dan verdachte en de raadsman is het hof van oordeel dat gelet op de ook voor verdachte kenbare opvattingen omtrent de reikwijdte van de strafbaarheid van kinderpornografie, verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard strafbare kinderporno in zijn bezit te hebben.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij
op één of meer tijdstippen gelegenin
of omstreeksde periode van 5 november 2002 tot en met 28 november 2006 te [plaatsnaam],
althans in het arrondissement [plaatsnaam], in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, een beroep en/of gewoonte heeft gemaakt van het plegen van een of meer misdrijf/misdrijven omschreven in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht, immers, heeft hebben/verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) (telkens) een aantal afbeeldingen en/of filmfragmenten, althans een afbeelding en/of filmfragment van één of meer seksuele gedraging(en),

en/of

een aantal gegevensdragers,
althans een gegevensdrager,bevattende een aantal afbeeldingen en
/offilmfragmenten, althans een afbeelding en/of filmfragment van
één of meerseksuele gedraging
(en
), bij welke seksuele gedraging
(en
) (telkens
) één of meerpersonen die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet hadden bereikt,
was/waren betrokken of schijnbaar betrokken,
verspreid en/ofin bezit heeft gehad,

te weten
(ondermeer)

-
9, althanseen aantal afbeeldingen, van het geheel of gedeeltelijk naakt
(laten
)poseren van
die voornoemdeperso
(o)n
(en
)waarbij deze perso
(o)n
(en
)in (erotisch getinte) houdingen
poseert/poseren die niet bij
haar/zijn/hun leeftijd
past/passen, en
/ofwaarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose van die
/deperso
(o)n
(en
)nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden (op een DVD, lokatiecode 1.6.4.1.1,
waaronderde afbeeldingen genummerd B611001b, B611001c, B611001d, B611001e,
B611001f,B611001g, B620602b, B602602c en 1mg0024).

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

het bewezen verklaarde levert op:

telkens een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Verdachte heeft zich gedurende een lange periode, te weten bijna vier jaar, schuldig gemaakt aan het in bezit hebben van kinderporno. Bij kinderporno wordt op uitermate grove wijze inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit en persoonlijke levenssfeer van de betrokken minderjarigen. Door zijn handelwijze heeft verdachte, zij het indirect, bijgedragen aan het in stand houden van deze zeer grove schending van de belangen van die minderjarigen. Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat kinderen die bij dergelijke seksuele handelingen zijn betrokken nog geruime tijd kunnen lijden onder de psychische gevolgen van hetgeen hen is aangedaan. Verdachte had zich moeten realiseren dat hij door zijn handelen een bijdrage leverde aan het in stand houden van de wereldwijde, zeer kwalijke en zeer schadelijke industrie die zich op het vervaardigen en verspreiden van kinderpornografie toelegt.

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht bij het bepalen van de strafmaat, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, rekening te houden met de onzorgvuldigheden begaan door het openbaar ministerie en tevens rekening te houden met het tijdsverloop.

In het bijzonder in aanmerking genomen hetgeen omtrent de persoon van verdachte is gebleken, is het hof met de rechtbank van oordeel dat oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, beide van de hierna aan te geven duur, passend en geboden is. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het voorbereidend onderzoek in deze strafzaak niet tot gevolg heeft dat sprake is van schendingen die een ernstige inbreuk vormen op de beginselen van een goed procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het hof zou het tijdsverloop dat in deze zaak een rol speelt normaliter compenseren door de straf te verlagen. Echter gelet op de ernst van het feit en het grootschalige karakter daarvan is het hof van oordeel dat de straf zoals die door de rechtbank is opgelegd ook na het tijdsverloop passend en geboden is.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 24, 33, 33a, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
werkstrafvoor de duur van
80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
40 (veertig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde werkstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren werkstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verklaart verbeurdde in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

de op de aan dit arrest als bijlage II gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen genummerd als 10, 15 en 16.

Gelast de
teruggaveaan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten de overige op de als bijlage II aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen. Aldus gewezen door

mr J.H.C. van Ginhoven, voorzitter,

mr A.E. Harteveld en mr A.W.M. Elders, raadsheren,

in tegenwoordigheid van T.M.M. van Lieshout-Witjes, griffier,

en op 12 april 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken,

mr A.W.M. Elders is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.