Uitspraak
Arrest d.d. 20 december 2011
Zaaknummer 200.083.261/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. G.J. Baken, kantoorhoudende te Emmeloord,
tegen
M&R Micro-Imaging B.V.,
gevestigd te Kampen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: M&R,
advocaat: mr. O.C.A. Millaard, kantoorhoudende te Zwolle.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 5 oktober 2010 en 30 november 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter)..
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 22 februari 2011, dat tevens de grieven bevat, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van M&R tegen de zitting van 8 maart 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
I. het tussenvonnis van 5 oktober 2010 en het eindvonnis van 30 november 2010 van de rechtbank Zwolle-Lelystad te vernietigen en opnieuw rechtdoende geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide procedures, te bepalen volgens het gebruikelijk tarief, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 7 dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
II. M&R te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting vanaf 1 december 2010 tot en met 2 april 2010 aan [appellant] te betalen het gebruikelijke salaris van € 2.750,-- bruto per maand uiterlijk voor de laatste dag van de maand, volgend op de maand, waarop de salarisbetaling betrekking heeft, alsmede tot het betalen van de gebruikelijke vakantietoeslag van 8%, zulks onder afdracht van de gebruikelijke loonbelastingen en premies aan de betreffende instanties.
III. M&R te veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 december 2009 over de heirboven genoemde bedragen;
IV. M&R te veroordelen tot toezending van deugdelijke salarisspecificaties van alle betalingen die vanaf 1 december 2009 hebben plaatsgevonden en die nog gaan plaatsvinden op verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag dat M&R zulks twee weken na de gedane betalingen nalaat;
Bij afwijzing van de grieven II, III en IV:
V. M&R te veroordelen tot nakoming van de overeengekomen suppletieregeling, inhoudende dat M&R aan [appellant] dient te voldoen het netto equivalent van € 3.025,--, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, onder veroordeling van M&R in de kosten van dit geding, te bepalen volgens het gebruikelijk tarief, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 7 dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening."
[appellant] heeft van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord is door M&R verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 oktober en 30 november 2010 te bevestigen althans te verbeteren met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide procedures."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
wijziging van eis
1. [appellant] heeft in zijn appeldagvaarding zijn eis voorwaardelijk gewijzigd. M&R heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging als zodanig. Het hof ziet ook geen reden de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.
vaststaande feiten
2. Het hof ziet redenen zelf de vaststaande feiten vast te stellen. Op grond wat enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) is betwist, kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. [appellant] is op 5 oktober 2009 voor bepaalde tijd tot 2 april 2010 bij M&R in dienst getreden als hoofd ICT tegen een salaris van € 2.750,00 bruto per maand. De arbeidsovereenkomst is vastgelegd in een door partijen op 5 oktober 2009 ondertekend schriftelijk contract. Dat contract bevat een beding dat tussentijdse opzegging (tegen het einde van de maand met een opzegtermijn van een maand) mogelijk maakt.
2.2. Op vrijdag 20 november 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en de directeur van M&R, [directeur]. Bij dit gesprek waren ook de heren [hoofd productie], hoofd productie, en [salesmanager], salesmanager, aanwezig.
2.3 In een op 20 november 2009 om 16.56 uur verzonden e-mail aan de in de vorige rechtsoverweging genoemde personen en aan een aantal andere collega's heeft [appellant] onder meer het volgende geschreven:
"Helaas hebben wij vandaag moeten besluiten dat mijn functie binnen M&R niet levensvatbaar is. Om deze reden stopt mijn contract per onmiddellijke ingang. Aangezien ik een halfjaar contract heb wordt mijn uitkering tot 2 april 2009 aangevuld tot 100% van mijn inkomen (E2750,-).
Het is erg jammer dat het zo moest lopen, maar wanneer dit voor het voortbestaan van M&R beter is dan is de beslissing logisch, liever een scheur in de broek van een medewerker dan een in de broek van M&R.
Ik wil jullie allemaal bedanken voor jullie collegialiteit, hoewel wij elkaar maar kort hebben leren kennen vind ik jullie allemaal geschikte collega's. Het was mij een eer om met jullie te mogen samenwerken.
Maandag in de loop van de ochtend kom ik nog even langs om de laatste formulieren in te vullen en afscheid te nemen."
2.4. Op maandag 23 november 2009 is [appellant]s 's ochtends op het werk geweest om formulieren in te vullen en afscheid te nemen. Die dag heeft hij in een om 10.52 uur verzonden mail aan [directeur] onder meer het volgende geschreven:
"Ik bedacht me op de terugreis nog iets, ik heb volgens mij niet genoeg WW tegoed om 4 maand uit te zingen (zou ik in de tussentijd geen ander werk hebben gevonden). Ik zou dus na verloop van tijd een bijstandsuitkering ontvangen.
Een bijstandsuitkering wordt alleen verstrekt wanneer er geen andere vorm van inkomsten is, de constructie die je bedacht hebt heeft dus een probleem.
Hoewel het wel wat duurder is, is het handiger dat je mijn contract door laat lopen t/m maart? Een constructie buiten de uitkering om is volgens mij niet mogelijk."
2.5. In een op 23 november 2009 om 22.07 verzonden email aan [directeur] schreef [appellant]:
"Wat ik nog vergeten was in mijn vorige mail.
Zou ik in een bijstandsuitkering vallen, dan zou deze E 1230,32 per maand zijn, dit is nog steeds beduidend lager dan de WW maar niet het volledige loon wat ik van je ontvang.
Indien mogelijk (maar wel buiten de wet om) kunnen we wellicht "zwart" wat regelen. (hier wil ik wel heel voorzichtig mee zijn)
Wanneer dit niet mogelijk is, hoor ik het graag, zo niet dan is deze mail niet verstuurd om wat voor problemen dan ook te voorkomen.
Het belangrijkste is dat we er beide met een goed gevoel mee kunnen leven."
2.6. In een brief van 25 november 2009 aan [directeur] schreef [appellant] onder meer:
"Helaas heb ik niets meer van je gehoord betreffende het vervolg van mijn contract bij M&R micro-imaging, dit is heel jammer.
Ik heb contact opgenomen met mijn contactpersoon van de FNV, deze gaf mij aan dat, aangezien er geen opzegging geweest tijdens mijn proefperiode, noch direct daarna, mijn contract daardoor rechtsgeldig doorloopt tot 02-04-2010.
Ik ben direct beschikbaar voor werk en verwacht daarom dat mijn loon, elke maand overgemaakt wordt op mijn rekeningnummer. Ik heb tenslotte geen uitkering en heb het geld hard nodig.
Ik heb duidelijk aangegeven dat ik, naast de functie als hoofd ict, ook ingezet kan/wil worden op andere functies. Je gaf zelf aan dat hier geen mogelijkheid voor was."
2.7. In een mail van 26 november 2009 aan [appellant] heeft [directeur] onder meer het volgende geschreven:
"Refererend op deze mail en het schrijven dat wij hedenmorgen ontvingen delen wij u mede dat de beantwoording even op zich heeft laten wachten.
Immers het door u gedane voorstel tot zwart betalen grenst bijna aan het ongelooflijke.
Wij betreuren het door u gedane voorstel en delen u dan ook uitdrukkelijk mede daar niet op in te gaan.
Verder delen wij u mede de ontbinding met wederzijdse instemming zoals met u overeengekomen en ook door u op vrijdag 20 november nog in uw eigen mail bevestigd niet meer te zullen uitvoeren maar over te gaan tot ontslag met directe ingang wegens een valse voorstelling van zaken (valsheid in woord en geschrift) zoals gewekt in uw sollicitatiegesprek en middels uw CV m.b.t. de door u vervulde functies en verstreken dienstverbanden.
Zoals ook afgelopen vrijdag in het gesprek met u en onze heren [P&O adviseur] en [salesmanager] besproken betreurde u e.e.a. en had dan ook begrip voor ons besluit en wenste u in te stemmen met de ontbinding met wederzijdse toestemming mede op basis van uw WW aanspraken en mogelijkheden zoals besproken en niet door u tegengesproken.
Nu u toch tracht de zaak over een andere boeg te gooien zullen wij dan ook geen suppletie meer toekennen en zullen de salarisbetalingen tot eind november afwerken waarbij de laatste afwikkeling per december zal plaats vinden.
Het spijt ons u niet anders te kunnen berichten maar zijn volstrekt van mening dat u zich deze problemen zelf op de hals heeft gehaald door uw onwaarheden m.b.t. de door u voorgestelde maar geen aaneensluitende dienstverbanden waardoor u zelf de consequenties mag aanvaarden m.b.t. het 26 weken werken in de laatste 36 weken mag dragen."
2.8. In een brief van 27 november 2009 aan [directeur] heeft [appellant] de nietigheid van het hem verleende ontslag op staande voet ingeroepen. Hij heeft verder het volgende geschreven:
"In uw email welke u mij schreef geeft u aan een regeling met mij getroffen te hebben, deze regeling hebben wij ook mondeling besproken. Indien u deze regeling wilt hervatten zal ik mijn klacht intrekken en verdere acties staken.
U dient dan wel mijn uitkering aan te vullen tot mijn volledige loon. Dit betekend zowel een aanvulling op een mogelijke WW uitkering als een, wellicht volledige vergoeding in geval van een, bijstandsuitkering."
procedure in eerste aanleg
3. [appellant] heeft M&R gedagvaard en gevorderd dat M&R hem het overeengekomen salaris vanaf 1 december 2009, vermeerderd met vakantiegeld en wettelijke verhoging zal betalen en dat M&R, op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt veroordeeld om deugdelijke salarisstroken af te geven. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat hij tweemaal - op 20 en 26 november 2009 - door M&R is ontslagen en dat beide ontslagen nietig zijn.
4. M&R heeft verweer gevoerd. Zij heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat [appellant] op 20 november 2009 niet op staande voet is ontslagen, maar dat de arbeidsovereenkomst op die dag met wederzijds goedvinden is beëindigd.
5. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 5 oktober 2010 overwogen dat voorshands, behoudens door [appellant] te leveren tegenbewijs, het ervoor moet worden gehouden dat op 20 november 2010 tussen partijen overeenstemming is bereikt over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en een financiële regeling. De kantonrechter heeft voorts overwogen dat is voldaan aan de voorwaarden die nodig zijn om [appellant] aan de overeenstemming te houden.
6. Nadat [appellant] had laten weten geen gebruik te maken van de gelegenheid tegenbewijs te leveren, heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 30 november 2010 de vorderingen van [appellant] afgewezen. Hij heeft in dat verband overwogen dat nu de arbeidsovereenkomst op 20 november 2009 met wederzijds goedvinden is beëindigd de vraag naar de rechtsgeldigheid van het op 26 november 2009 gegeven ontslag op staande voet onbesproken kan blijven.
bespreking van de grieven
7 Met de grieven I en II komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen op 20 november 2009 overeenstemming is bereikt over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Volgens [appellant] is hem meegedeeld dat M&R hem op staande voet wilde ontslaan en is gesproken over een alternatief, maar definitieve overeenstemming daarover is toen niet bereikt. Om die reden is op 23 november 2009 verder gesproken, maar ook toen is geen overeenstemming bereikt, stelt hij.
8. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Naar het oordeel van het hof heeft M&R, op wie terzake stelplicht en bewijslast rusten, haar stelling dat partijen op 20 november 2009 overeenstemming hebben bereikt over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg deugdelijk onderbouwd:
- Allereerst biedt de in rechtsoverweging 2.3 aangehaalde e-mail van [appellant] van 20 november 2009 steun voor de stelling van M&R dat sprake is geweest van een beëindiging met wederzijds goedvinden en niet van een ontslag op staande voet. In deze e-mail heeft [appellant] het over een besluit dat door partijen - “we” - gezamenlijk genomen is. Bovendien schaart hij zich achter dit besluit – het is voor het bedrijf beter – en kondigt hij aan de daaropvolgende maandag terug te komen om formulieren te ondertekenen en om afscheid te nemen. Dat laatste ligt bij een ontslag op staande voet niet bepaald voor de hand.
- Ook de in rechtsoverweging 2.4 aangehaalde e-mails van 23 november 2009 staan in het teken van een beëindiging met wederzijds goedvinden (en een suppletieregeling) en laten zich op geen enkele wijze verenigen met een ontslag op staande voet;
- In de in rechtsoverweging 2.8 aangehaalde brief van 27 november 2009 bevestigt [appellant] met zoveel woorden dat partijen een regeling hebben getroffen. Hij stelt voor deze regeling te “hervatten”.
9. In het licht van wat hiervoor is overwogen, heeft [appellant] zijn betwisting van de stelling van M&R dat op 20 november 2009 is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst in onderling overleg zou worden beëindigd - en heeft hij zijn betoog dat hij op die dag op staande voet is ontslagen - onvoldoende onderbouwd.
10. De grieven falen dan ook.
11. Met grief III bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat hij aan de overeenkomst tot beëindiging van het dienstverband gehouden kan worden. [appellant] voert daartoe allereerst aan dat hij niet heeft begrepen waarvoor zijn instemming werd gevraagd. Volgens [appellant] heeft M&R hem - onder meer met de dreiging van een ontslag op staande voet - onder druk gezet.
12. Ook in dit betoog volgt het hof [appellant] niet. Het hof stelt daarbij voorop dat M&R, onbetwist door [appellant], heeft gesteld dat uit het curiculum vitae van [appellant], door hem overgelegd bij zijn sollicitatie, volgt dat hij een opleiding op academisch niveau heeft gevolgd en diverse leidinggevende functies in het bedrijfsleven heeft bekleed. M&R mocht er dan ook vanuit gaan dat [appellant] in staat was om de consequenties te overzien van een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zij mocht er ook vanuit gaan dat [appellant] alleen met het voorstel zou instemmen wanneer hij het had begrepen en dat hij wanneer hem aspecten onduidelijk waren of wanneer hij behoefte zou hebben aan nader beraad om uitstel zou hebben verzocht. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] om uitstel heeft verzocht. Uit de eerder aangehaalde mail van [appellant] van 20 november 2009 volgt dat het [appellant] (op de dag van het gesprek over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst) duidelijk was dat hij had ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en met een suppletieregeling en wat de consequenties daarvan waren, te weten dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd en hij jegens M&R aanspraak kon maken op suppletie van zijn uitkering. Onder deze omstandigheden rustte op M&R niet de verplichting te onderzoeken of het [appellant] wel duidelijk was wat partijen waren overeengekomen.
13. [appellant] heeft er ook op gewezen dat M&R hem onjuist heeft geïnformeerd over de gevolgen van de beëindiging voor zijn aanspraken op een WW-uitkering en, in verband daarmee, over de mogelijkheid van een suppletieregeling. Om die reden kan M&R hem niet houden aan de regeling, stelt [appellant].
14. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. De kantonrechter heeft, in appel niet bestreden, vastgesteld dat [appellant] voorafgaand aan zijn indiensttreding bij M&R perioden van werkloosheid had gehad waardoor hij zijn WW-aanspraken reeds volledig had verbruikt en dat hij een en ander bij zijn sollicitatie bij M&R heeft verzwegen. Onder deze omstandigheden kan [appellant] zich er naar het oordeel van het hof niet met succes op beroepen dat M&R hem niet heeft adequaat heeft geïnformeerd over zijn WW-aanspraken.
15. De grief faalt.
16. Met grief IV betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat M&R in haar e-mail van 26 november 2009, aangehaald in rechtsoverweging 2.6, de overeenkomst tot beëindiging van het dienstverband heeft ontbonden. Volgens [appellant] is de arbeidsovereenkomst door de ontbinding van de beëindigingsovereenkomst herleefd.
17. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. [appellant] ziet er aan voorbij dat M&R in de mail van 26 november 2009 niet heeft meegedeeld dat zij de beëindigingsovereenkomst heeft ontbonden. M&R heeft [appellant] laten weten de gemaakte afspraken niet uit te voeren en over te gaan “tot ontslag met onmiddellijke ingang”. Uit de e-mail van M&R komt naar voren dat M&R de suppletieregeling niet wilde nakomen, niet dat zij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ongedaan wilde maken. Dat volgt al uit het feit dat M&R in de e-mail heeft aangegeven [appellant] met directe ingang te ontslaan. [appellant] kan uit de e-mail dan ook niet in redelijkheid hebben begrepen dat M&R de arbeidsovereenkomst wilde doen herleven en al helemaal niet dat M&R met de brief beoogde de arbeidsovereenkomst ook te doen herleven voor het geval zij [appellant] ten onrechte, zonder een dringende reden, alsnog op staande voet ontsloeg. [appellant] heeft er ook niet mee ingestemd dat de overeengekomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een suppletieregeling werd vervangen dooreen ontslag op staande voet. Partijen hebben dan ook geen overeenstemming bereikt over een ontbinding van de beëindigingsovereenkomst. M&R kon die ontbinding niet eenzijdig bewerkstelligen. Dat betekent dat de brief van 26 november 2009 er niet toe heeft geleid dat de gevolgen van de beëindigingsovereenkomst ongedaan werden gemaakt.
18. Uit de bespreking van de grieven I tot en met III volgt dat de overeenkomst van 20 november 2009 heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst per die datum. Nu de overeenkomst van 20 november 2009 niet is ontbonden, was de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 26 november 2009 al geëindigd. De kantonrechter heeft dan ook terecht overwogen dat wat partijen hebben aangevoerd over het ontslag op staande voet onbesproken kan blijven.
19. De grief faalt. Dat geldt ook voor grief V, die naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis heeft.
20. Bij wege van vermeerdering van eis maakt [appellant], in appel voor het eerst, aanspraak op nakoming van de suppletieregeling. Het hof stelt bij de bespreking van deze vordering voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat bij het treffen van de regeling het uitgangspunt was dat [appellant] een WW-uitkering zou ontvangen en dat M&R gedurende de resterende looptijd van het contract het verschil tussen het uitkeringsbedrag en het overeengekomen salaris zou suppleren. Daarvan uitgaande zou M&R gedurende 2 maanden 25% van het laatstgenoten salaris en gedurende 2 maanden 30% van het salaris moeten betalen.
21. M&R verzet zich tegen toewijzing van de vordering. Zij voert daartoe allereerst aan dat zij het gevoel heeft door [appellant] “voor het lapje te zijn gehouden”. Nu zij daaraan verder geen consequenties verbindt, staat dat gevoel - wat daar verder ook van zij - niet aan haar verplichting tot nakoming van de regeling in de weg.
22. M&R stelt vervolgens dat partijen geen vast bedrag of een betaling ineens hebben afgesproken, maar een suppletie. Ook dit verweer gaat niet op. Op grond van de regeling zou M&R in de periode van december 2009 tot en met maart 2010 maandelijks een bedrag suppleren. Nu zij dat achterwege heeft gelaten, kan [appellant] betaling ineens van de som van de maandelijks te betalen bedragen vorderen. Dat [appellant] uiteindelijk geen WW-uitkering heeft ontvangen doet aan de betalingsverplichting van M&R niet af, nu gesteld noch gebleken is dat partijen zijn overeengekomen dat wanneer [appellant] geen aanspraak zou hebben op een WW-uitkering M&R zou zijn ontslagen van haar verplichting 25% respectievelijk 30% van het salaris van [appellant] te suppleren. In dit kader overweegt het hof dat [appellant] geen aanspraak maakt op een hoger bedrag aan suppletie dan waarvan M&R bij het aangaan van de overeenkomst uitging. In de vordering van [appellant] is er dan ook al vanuit gegaan dat het risico van het niet verkrijgen van een WW- uitkering op [appellant] rust.
23. De slotsom is dat M&R gehouden is om 2 maal 25% en 2 maal 30% van het salaris van [appellant] te betalen. [appellant] heeft berekend dat het een bedrag van
€ 3.025,00 betreft. M&R heeft niet betwist dat dit bedrag vermeerderd dient te worden met 8% vakantietoeslag, zodat een bedrag van € 3.267,00 bruto toewijsbaar is.
Conclusies
24. De grieven falen. Het hof zal de bestreden vonnissen dan ook bekrachtigen, inclusief de proceskostenveroordeling. Het hof overweegt in dit verband dat [appellant] pas in appel aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de suppletieregeling. Het hof zal de voor het eerst in appel ingestelde vordering tot betaling van de suppletie toewijzen. Bij die uitkomst zijn beide partijen in hoger beroep gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Om die reden zal het hof de kosten van het geding in hoger beroep compenseren.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
voor wat betreft de voor het eerst in appel ingestelde vordering:
veroordeelt M&R om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 3.267,00 bruto;
compenseert de proceskosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, J.H. Kuiper en
H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 december 2011 in bijzijn van de griffier.