Uitspraak
Arrest d.d. 13 december 2011
Zaaknummer 200.061.852/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.A.M. Euverman, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
gevestigd te Almere,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. M.C. Hoogendam, kantoorhoudende te Leusden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 20 september 2011 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
In genoemd arrest heeft het hof partijen opgedragen een compleet procesdossier over te leggen.
Vervolgens hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
Het hof stelt vast dat partijen nog steeds geen compleet dossier hebben overgelegd. In beide overgelegde procesdossiers ontbreekt het proces-verbaal van de comparitie van 4 mei 2010. Het hof heeft zich voor dit stuk gebaseerd op het griffiedossier. In het door [appellant] gefourneerde dossier waren de producties bij de inleidende dagvaarding niet compleet. In het door [geïntimeerden] gefourneerde dossier ontbraken deze producties volledig. Omdat de (ontbrekende delen) van de producties niet van beslissend belang zijn voor de beoordeling van het geschil
- partijen doen er ook geen beroep op - zal het hof op de wel overgelegde stukken recht doen.
De verdere beoordeling
Vermeerdering van eis
1. [appellant] heeft in de memorie van grieven zijn vordering vermeerderd. [geïntimeerden] hebben daar geen bezwaar tegen gemaakt. Het hof ziet ook geen reden de eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten.
Vaststaande feiten
2. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 14 oktober 2009 zijn geen grieven gericht. Het hof zal dan ook van deze feiten uitgaan. Met wat verder over de feiten vaststaat, kan in appel van het volgende worden uitgegaan.
2.1. [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 februari 1999 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij [geïntimeerden] in dienst getreden in de functie van caravan verkoper/inkoper. Het laatste salaris van [appellant] bij [geïntimeerden] bedroeg € 3.545,71 bruto per maand (exclusief vakantietoeslag) bij een werkweek van 40 uur.
2.2. Op 27 oktober 2008 hebben [geïntimeerden] bij de (toenmalige) CWI toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Aan deze aanvraag hebben zij bedrijfseconomische redenen ten grondslag gelegd. Volgens [geïntimeerden] staat de rentabiliteit van het bedrijf al jaren onder druk en is sprake van een slechte financiële situatie, mede vanwege de uitkoop van een uittredende vennoot per 31 december 2006. [geïntimeerden] zijn dan ook genoodzaakt een kostenbesparing door te voeren.
2.3. [appellant] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van [geïntimeerden] Volgens [appellant] staan de kosten die gemoeid zijn met zijn salaris niet in verhouding tot de omzet die hij voor [geïntimeerden] realiseert. Bovendien is hij allround inzetbaar in het bedrijf van [geïntimeerden]. [appellant] meent dat er betere alternatieven zijn om een kostenbesparing te realiseren. Ook bestrijdt hij de door [geïntimeerden] aan het verzoek ten grondslag gelegde financiële gegevens. Ten slotte wijst hij er op dat hij graag tot 1 maart 2010 in dienst wil blijven bij [geïntimeerden], omdat hij op die datum met prepensioen kan.
2.4. De CWI heeft op 19 december 2008 de ontslagvergunning verleend. [geïntimeerden] hebben van deze vergunning gebruik gemaakt door de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 1 februari 2009 op te zeggen.
Procedure in eerste aanleg
3. [appellant] heeft [geïntimeerden] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van - afgerond - € 95.000,00 bruto als schadevergoeding vanwege kennelijk onredelijke opzegging. Aan deze vordering heeft hij ten grondslag gelegd dat de opzegging kennelijk onredelijk is, primair omdat deze berust op een voorgewende of valse reden en subsidiair omdat de gevolgen van de opzegging voor hem in vergelijking met het belang van [geïntimeerden] te ernstig zijn. De schadevergoeding is gebaseerd op de kantonrechtersformule, waarbij is uitgegaan van een C-factor van 1,5. Daarnaast heeft [appellant] betaling gevorderd van niet opgenomen vakantiedagen.
[geïntimeerden] hebben verweer gevoerd en in reconventie betaling gevorderd van een bedrag van € 882,50 in verband met een door [appellant] onbetaald gelaten factuur voor de levering van winterbanden en het onderhoud van de caravan van [appellant].
Nadat de kantonrechter in het vonnis van 14 oktober 2009 een comparitie van partijen had gelast en [appellant] zijn vordering betreffende de vakantiedagen had ingetrokken, heeft de kantonrechter de reconventionele vordering van [geïntimeerden] afgewezen en [geïntimeerden] in conventie veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding, begroot op € 18.500,00 bruto. Volgens de kantonrechter is van een valse of voorgewende reden voor het ontslag geen sprake, maar zijn de gevolgen van de opzegging voor [appellant], bij gebreke van een financiële vergoeding, te ernstig in vergelijking met het belang van [geïntimeerden] bij het einde van de arbeidsovereenkomst.
Ontvankelijkheid incidenteel appel
4. [appellant] heeft betoogd dat [geïntimeerden] niet-ontvankelijk zijn in het door hen ingestelde incidentele appel. Hij voert daartoe aan dat [geïntimeerden] niet hebben aangegeven en gespecificeerd tegen welke overweging van de kantonrechter de grief in het incidenteel appel is gericht. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat
- naar het hof aanneemt: bij vergissing - in de memorie van [geïntimeerden] bij de omschrijving van de grief een aantal woorden is weggevallen. Uit de toelichting op de grief volgt echter zonder meer dat en waarom [geïntimeerden] van mening zijn dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. In punt 51 van de memorie wordt dat ook uitdrukkelijk vermeld:
“[geïntimeerden] is van mening dat de gevolgen voor [appellant] niet dusdanig ernstig waren (afgezet tegen het belang van [geïntimeerden]) om tot de conclusie te komen dat de opzegging kennelijk onredelijk zou zijn.”
Uit de inhoudelijke reactie van [appellant] op de grief van [geïntimeerden] volgt ook dat [appellant] begrepen heeft dat de grief zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege de gevolgen. De grief is dan ook voldoende duidelijk. Het beroep van [appellant] op niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerden] in hun incidenteel appel faalt dan ook.
Omvang van het appel
5. Het hof stelt vast dat in appel de vorderingen betreffende de vakantiedagen en de onbetaalde factuur van [geïntimeerden] aan [appellant] geen rol meer spelen. Centraal staat de vraag of het aan [appellant] verleende ontslag kennelijk onredelijk is en, zo ja, op welke vergoeding [appellant] aanspraak kan maken.
Bespreking van de grieven
6. Met grief 1 in het principaal appel komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet aannemelijk is geworden dat de opzegging berust op een voorgewende of valse reden. Volgens [appellant] is daarvan wel sprake. [appellant] meent dat [geïntimeerden] niet de volledige gegevens over de financiële situatie van het bedrijf aan het CWI hebben verstrekt, waardoor een negatiever beeld van deze situatie is geschetst.
7. Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] ter onderbouwing van het verzoek de jaarstukken 2007 (die tevens de cijfers betreffende 2006 bevatten) heeft overgelegd aan het CWI. [appellant] heeft niet gesteld dat deze jaarstukken een onjuist beeld geven van de financiële situatie van [geïntimeerden] per ultimo 2007, dus minder dan een jaar vóór de het indienen van het verzoek. Uit de jaarstukken 2007 volgt dat per ultimo 2007 sprake was van een negatief eigen vermogen van € 92.000,00. Daaruit kan worden afgeleid dat de financiële situatie van [geïntimeerden] toen niet rooskleurig was. Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af dat (mogelijk) sprake was van stille reserves in het onroerend goed, nu deze stille reserves de vermogenssituatie van [geïntimeerden] pas zouden verbeteren bij vervreemding van het onroerend goed.
8. [geïntimeerden] hebben in de procedure bij de CWI verder aangevoerd dat de omzet in 2008 in vergelijking met 2007 sterk was teruggelopen. Volgens hen waren in 2008 tot en met juli aanzienlijk minder caravans werden verkocht dan in dezelfde periode in 2007. Uit de door [appellant] bij akte van 10 augustus 2010 overgelegde jaarstukken over 2008 volgt dat de omzet in 2008 aanzienlijk lager was dan in 2007 (van € 3.400.000,00 naar € 2.700.000,00) en dat het eigen vermogen van [geïntimeerden] in 2008 is afgenomen (tot € 183.000,00 negatief). [appellant] heeft niet (gemotiveerd) gesteld dat deze jaarstukken, die door een accountant zijn samengesteld, een onjuist beeld geven van de financiële situatie van [geïntimeerden] in 2008, zodat het hof uitgaat van de juistheid van die jaarstukken. Uit de jaarstukken 2008 volgt dat het bedrijf van [geïntimeerden] in 2008 in zwaar weer verkeerde, onder meer doordat de omzet terugliep. Het beeld dat [geïntimeerden] de CWI hebben voorgehouden - van een teruglopende omzet - wordt dan ook ondersteund door de jaarstukken. In dat licht bezien heeft [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerden] de CWI op dit punt onjuiste of onvolledige informatie hebben verstrekt onvoldoende onderbouwd. De door [geïntimeerden] verstrekte informatie wordt, achteraf, ondersteund door de jaarstukken betreffende 2008. Gezien het vorenstaande kan in het midden blijven of [geïntimeerden] ten onrechte geen informatie hebben verstrekt over de andere verkopen dan die van nieuwe caravans en of zij alle verkochte caravans in haar opgave heeft meegenomen.
9. Het hof acht de opmerking van [appellant] dat de verkoop in 2008 weer is gestegen onbegrijpelijk gelet op de door [appellant] zelf overgelegde jaarstukken 2008. Dat in de jaarstukken wordt aangegeven dat geen twijfel bestaat over de mogelijkheid de onderneming voort te zetten, betekent niet dat de situatie van de onderneming in 2008 rooskleurig was. [appellant] ziet er aan voorbij dat de opmerking gemaakt wordt ter toelichting op de waardering van de activa in de balans. De activa zijn tegen “going concern waarde” gewaardeerd en niet tegen liquidatiewaarde. [geïntimeerden] hebben de CWI niet meegedeeld dat de onderneming geliquideerd zou worden, zodat zij op dit punt geen verkeerde voorstelling van zaken hebben gegeven.
10. Dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in privé eigenaar zijn van een woning met een (al dan niet aanzienlijke) overwaarde doet niet af aan het feit dat hun onderneming in financieel zwaar weer verkeert en verliesgevend is en evenmin dat kostenbesparende maatregelen achterwege kunnen blijven.
11. De door [appellant] overgelegde informatie over de caravanverhuur in (oktober) 2010 wettigt niet de conclusie dat de door [geïntimeerden] in 2008 verstrekte informatie onjuist is. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat [geïntimeerden] de CWI informatie over het jaar 2009 had moeten verstrekken. [appellant] miskent dat deze informatie in het najaar van 2008, toen de procedure bij de CWI aanhangig was, nog niet bekend kon zijn.
12. Dat [geïntimeerden] in april 2009 uitbreidingsplannen bekend gemaakt hebben, betekent evenmin dat zij de CWI onjuist of onvolledig hebben geïnformeerd. [geïntimeerden] hebben bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep onweersproken gesteld dat er plannen zijn geweest voor gezamenlijke huisvesting met een autoschadebedrijf, dat de realisering van die plannen tot een besparing zou hebben geleid maar dat de plannen niet zijn doorgegaan omdat het bedrijfspand niet goed verkoopbaar bleek te zijn.
13. De slotsom is dat [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerden] de CWI onjuist of onvolledig hebben geïnformeerd onvoldoende heeft onderbouwd.
14. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat in een situatie waarin sprake is van een teruglopende omzet, een negatief eigen vermogen en kortlopende activa die vooral uit handelsvoorraden bestaan het in beginsel aan de (beleids)vrijheid van de werkgever moet worden gelaten op welke wijze - door inkrimping van het personeelsbestand, reductie van andere kosten of anderszins - de positie van het bedrijf moet worden verbeterd. Uit de door [appellant] gestelde feiten en omstandigheden volgt niet dat [geïntimeerden] niet in redelijkheid hebben kunnen beslissen om te besparen op de personeelskosten. Zijn stelling dat [geïntimeerden] door hem te ontslaan in strijd met het afspiegelingsbeginsel hebben gehandeld heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd. Dat zich binnen de leeftijdsgroep van [appellant] andere werknemers met een korter dienstverband bevonden, is daartoe onvoldoende. Noodzakelijk is dat het werknemers betreft met een uitwisselbare functie. Daarvan was geen sprake, nu [appellant] de enige verkoper was. Dat hij ook wel eens insprong voor anderen en dan andere werkzaamheden verrichtte, betekent nog niet dat deze anderen een met de zijne uitwisselbare functie hadden.
15. [appellant] heeft nog aangevoerd dat na zijn ontslag twee oproepkrachten - waarvan er één overigens veel langer dan [appellant] bij [geïntimeerden] in dienst was - veel meer zijn gaan werken. Wat daar ook van zij - [geïntimeerden] hebben gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van een structurele situatie - het enkele feit dat na de opzegging een beroep is gedaan op oproepkrachten om (wat) meer te werken, betekent nog niet dat het ontslag van [appellant] op een valse of voorgewende ontslagreden berust en evenmin dat de opzegging in strijd met een geldende anciënniteitsregeling is geschied.
16. De grief faalt.
17. De grief in het incidenteel appel bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege de gevolgen. Bij de bespreking van deze grief stelt het hof het volgende voorop.
18. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval, zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (onder meer HR 15 februari 2008, LJN: BC2206, JAR 2008, 76). Evenwel kunnen nadien intredende omstandigheden in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht (o.a. HR 8 april 2011, LJN: BP4804, JAR 2011, 131). De enkele omstandigheid dat de werkgever geen vergoeding heeft aangeboden, maakt de opzegging niet kennelijk onredelijk (HR 27 november 2009, LJN:BJ6596, JAR 2009, 305), maar is wel een omstandigheid die, naast andere omstandigheden, kan worden meegewogen. Verder kunnen onder meer de volgende omstandigheden een rol spelen:
a. Algemeen: dienstverband en opzegging
opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer;
de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;
de duur van het dienstverband;
de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;
de wijze van functioneren van de werknemer;
de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen;
de financiële positie van de werkgever;
b. Ander (passend) werk
de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);
flexibiliteit van de werkgever/werknemer;
de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen);
de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement);
vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.
c. Financiële gevolgen van een opzegging
de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.
d. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
reeds aangeboden/betaalde vergoeding;
vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;
sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).
19. Met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, acht het hof ten aanzien van de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] het volgende van belang:
Ad a
- [geïntimeerden] hebben de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd omdat de bedrijfseconomische omstandigheden noopten tot kostenbesparingen. Deze omstandigheid ligt in de risicosfeer van [geïntimeerden];
- Uit wat het hof bij de bespreking van grief 1 in het principaal appel heeft overwogen, volgt dat er van kan worden uitgegaan dat [geïntimeerden] genoodzaakt waren om kostenbesparingen toe te passen en dat hun beslissing om op de personeelskosten te besparen niet onredelijk was. Aan [geïntimeerden] komt bij de wijze waarop zij deze kostenbesparing wenst te realiseren een ruime beleidsvrijheid toe. In dat licht bezien heeft [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerden] niet de overeenkomst met hem maar met een ander hadden moeten beëindigen onvoldoende gemotiveerd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerden] aan de keuze om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen onder meer ten grondslag hebben gelegd dat de verkoop van caravans terugliep, maar dat de omzet van de reparatieafdeling wel op peil bleef. Dat laatste heeft [appellant] niet bestreden. Onder deze omstandigheden is de beslissing van [geïntimeerden] om niet een medewerker van de werkplaats maar van de afdeling verkoop te ontslaan niet kennelijk onredelijk;
- [appellant] was ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst tien jaar bij [geïntimeerden] in dienst en was toen (ruim) 58 jaar oud. [geïntimeerden] hebben niet weersproken dat [appellant] uitstekend heeft gefunctioneerd;
- [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerden] kort voor het ontslag hebben toegezegd dat zij zouden meewerken aan zijn prepensioen. Aanvankelijk heeft hij zich op het standpunt gesteld dat hij in maart 2010 met prepensioen zou gaan (vgl. de inleidende dagvaarding onder 14). In hoger beroep heeft hij dat eerst genuanceerd (vgl. blz. 12 van de memorie van grieven, waarin melding wordt gemaakt van een ontslag anderhalf jaar voor het ingaan van het prepensioen) en later gecorrigeerd (vgl. punt 19 van de memorie van antwoord in incidenteel appel, waar wordt uitgegaan van prepensioen per 1 juli 2011 - bedoeld zal zijn:
1 juli 2010 -, derhalve 16 maanden na 1 maart 2010). Het staat niet ter discussie dat [geïntimeerden] op de hoogte waren van de wens van [appellant] om met prepensioen te gaan. Dat betekent echter niet dat zij [appellant] hebben toegezegd dat hij tot aan zijn pre-pensioen bij hen in dienst zou kunnen blijven, zoals [appellant] veronderstelt. Bovendien was het voor [appellant] zelf, gelet op wat hij in zijn laatste processtuk in afwijking van eerdere processtukken heeft aangevoerd, vóór de opzegging ook nog niet duidelijk dat hij in maart 2010 met prepensioen zou gaan. Onder deze omstandigheden mocht [appellant] er niet vanuit gaan dat hij tot aan zijn prepensioen bij [geïntimeerden] in dienst zou blijven;
- Uit wat het hof bij de bespreking van grief 1 in het principaal heeft overwogen, volgt dat de financiële situatie van [geïntimeerden] ten tijde van de opzegging weinig rooskleurig was. Anders dan [appellant] stelt, kon er toen niet van worden uitgegaan dat slechts sprake was van een dip. Ook in 2007 waren weinig aansprekende financiële resultaten behaald. Naar het oordeel van het hof was de financiële situatie van [geïntimeerden] ten tijde van de opzegging niet zodanig dat zij zich geen enkele vergoeding konden permitteren. Uit de jaarstukken 2008 volgt dat de onderneming van [geïntimeerden] zich ultimo 2008 weliswaar in financieel zwaar weer bevond, maar dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar was. De omzet van de onderneming bedroeg in 2008 bijna € 2.800.000,00 en de vlottende activa waren per 31 december 2008 meer dan € 1.000.000,00 waard. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] niet in staat waren (zij het met moeite) aan hun lopende verplichtingen te voldoen. Onder deze omstandigheden was het niet onmogelijk om [appellant] c.s. een vergoeding, al dan niet in termijnen te voldoen, toe te kennen.
ad b
- [geïntimeerden] hebben niet weersproken dat zij geen enkele inspanning hebben verricht om [appellant] te helpen bij het vinden van een andere baan. Gesteld noch gebleken dat zij zich gedurende het dienstverband hebben ingespannen om de “embloyability” van [appellant] te vergroten door hem in de gelegenheid te stellen cursussen te volgen;
- ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst waren de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt, gelet op zijn leeftijd, opleiding en ervaring uiterst gering. [appellant] heeft na zijn ontslag 180 maal vergeeft gesolliciteerd;
- [geïntimeerden] hebben [appellant] weliswaar vanaf 19 december 2008 vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, maar onder de voorwaarde dat hij zijn openstaande vakantiedagen zou opnemen. [geïntimeerden] hebben [appellant] dan ook maar beperkt vrijgesteld. Bovendien heeft [appellant] vanwege ziekte geen gebruik kunnen maken van de (beperkte) vrijstelling.
Ad c
- [appellant] heeft een berekening van de financiële gevolgen van de opzegging in het geding gebracht. In deze berekening wordt uitgegaan van een prepensioen per 1 juli 2011 en van pensioenschade tot 80 jarige leeftijd. De berekening sluit op een bedrag van ruim € 84.000,00 bruto. [geïntimeerden] hebben deze berekening bestreden. Volgens hen dient te worden uitgegaan van een vroegpensioenleeftijd van 1 maart 2010. Bij dat uitgangspunt heeft [appellant] slechts tot 1 maart 2010 schade geleden. Het hof verwerpt dit betoog van [geïntimeerden] [appellant] heeft allereerst (uiteindelijk) gemotiveerd gesteld dat hij niet per 1 maart 2010 met vroegpensioen zou zijn gegaan omdat zijn inkomen dan te laag zou zijn geweest. Bovendien zien [geïntimeerden] er aan voorbij dat de prepensioenuitkering van [appellant] in de situatie zonder ontslag hoger zou zijn geweest dan in de situatie na ontslag en dat het ontslag ook gevolgen heeft voor de pensioenopbouw.
Ad d
- [geïntimeerden] hebben geen enkele voorziening getroffen voor [appellant].
20. Gelet op deze omstandigheden - waarin [geïntimeerden] weliswaar belang hadden bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [appellant] maar [appellant] na een langdurig en vlekkeloos dienstverband in financieel opzicht zwaar werd getroffen door het ontslag en [geïntimeerden] ook geen maatregelen hebben getroffen om de positie van [appellant] op de arbeidsmarkt te verbeteren - hebben [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof door de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen zonder hem enige vergoeding toe te kennen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opgezegd.
21. De grief in het incidenteel appel faalt dan ook.
22. Met grief 2 in het principaal appel komt [appellant] op tegen de omvang van de door de kantonrechter toegewezen schadevergoeding. [appellant] maakt aanspraak op een bedrag van € 84.296,00 bruto uit hoofde van gemist inkomen, vroegpensioen en pensioen, te vermeerderen met € 245,60 wegens kosten van een psycholoog en
€ 20.000,00 aan smartengeld. [appellant] heeft daarnaast aangevoerd dat hij voor een bedrag van € 5.675,30 aan reiskosten heeft gemaakt in verband met sollicitatieactiviteiten. Hij heeft dit bedrag echter niet meegeteld in het uiteindelijk door hem gevorderde totaalbedrag, zodat de vraag onbesproken kan blijven of het bedrag wel als schade vanwege kennelijk onredelijk ontslag kan worden aangemerkt.
23. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief het volgende voorop:
- Bij de bepaling van de omvang van de te betalen schadevergoeding na een kennelijk onredelijke opzegging heeft te gelden dat de hoogte van de vergoeding dient te worden vastgesteld aan de hand van de, op basis van de aangevoerde stellingen, vast te stellen feiten en na afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn. Artikel 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De hoogte van de toe te kennen vergoeding is bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer (zie Hoge Raad 27 november 2009, LJN:BJ6596, JAR 2009, 305);
- De in artikel 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: “pleister op de wonde”) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, artikel 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf: begroting naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Die bepaling is vervallen omdat aan de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekwam en anderzijds omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn (vgl. Hoge Raad 12 februari 2010, LJN:BK4472, JAR 2010,72 );
- Het gaat bij de schadeloosstelling vanwege een op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijke opzegging niet om het nadeel dat het ontslag zelf teweeg brengt, maar om de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen die samenhangen met de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen (vgl. hof Leeuwarden 18 oktober 2011 LJN: BT8477).
24. [appellant] heeft een berekening gemaakt van zijn schade als gevolg van het ontslag, door de situatie dat de arbeidsovereenkomst niet was opgezegd te vergelijken met de werkelijke situatie na opzegging. Het verschil vordert hij (naast immateriële schade en kosten van psychologische hulp) als schade. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat dit niet de in aanmerking te nemen schade is vanwege het tekortschieten van [geïntimeerden] in hun verplichtingen als goed werkgever te handelen. De berekening van [appellant] kan dan ook niet als uitgangspunt dienen voor de begroting van de schade. [geïntimeerden] zijn vooral tekortgeschoten in hun verplichting de positie van [appellant] op de arbeidsmarkt te verbeteren en om hem te helpen de financieel zware periode tot aan de datum van ingang van zijn prepensioen (dat door het ontslag ook al lager was) te overbruggen. [appellant] heeft, onbestreden door [geïntimeerden], berekend dat de inkomensterugval tot aan de datum van het prepensioen - afgerond - € 34.000,00 bruto heeft bedragen. Gelet op de duur en de aard van het dienstverband en rekening houdend met de financiële situatie van [geïntimeerden], acht het hof een vergoeding gelijk aan de helft van deze inkomensterugval, derhalve € 17.000,00 bruto, gerechtvaardigd. Nu [geïntimeerden] ook zijn tekortgeschoten in hun verplichting om [appellant] te helpen bij het vinden van ander werk, is er aanleiding dit bedrag te verhogen tot € 20.000,00 bruto.
25. [appellant] c.s. heeft ook aanspraak gemaakt op immateriële schadevergoeding. Hij voert daartoe aan dat hij psychische problemen heeft opgelopen door het ontslag. Hij beroept zich in dat verband op een verklaring d.d. 24 augustus 2010 van [sociaal psychiatrisch verpleegkundige], sociaal psychiatrisch verpleegkundige, die als volgt luidt:
“Hiermee verklaar ik dat de heer [appellant] wonende [adres] bij ondergetekende in behandeling was van 1 februari 2009 tot 18 mei 2010.
Patiënt werd verwezen door zijn huisarts in verband met een aanpassingsstoornis na gedwongen ontslag bij zijn toenmalige werkgever.
Betrokkene werd zowel door de reden als door het plotselinge karakter van het ontslag geschokt, vanuit werkgeverszijde werd geen enkele ondersteuning daarbij gegeven. Ook de conflictueuze wijze waarop het ontslag werd voltrokken was van dien aard dat dit als traumatiserend werd ervaren.
Mijnerzijds ben ik van mening dat betrokkene aanmerkelijke geestelijke schade hierdoor heeft opgelopen. De geestelijke schade betreft, behoudens psychisch lijden gedurende ca een jaar, ook de aantasting van zijn financiële- en arbeidsmarktperspectieven. Bovenstaande heeft bovendien ook leed veroorzaakt bij echtgenote en dochter en heeft een forse impact op het functioneren als gezin.”
26. De vraag of [appellant] aanspraak heeft op een vergoeding voor immateriële schade dient te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 6:106 BW. Dat [appellant] door het handelen van [geïntimeerden] in zijn eer of goede naam is aangetast, is gesteld noch gebleken. Het gaat er dan ook om of hij op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Daarvan kan sprake zijn wanneer inbreuk is gemaakt op het zelfbeschikkingsrecht of de persoonlijke levenssfeer ernstig is geschonden - daarvan is hier geen sprake -, dan wel wanneer geestelijk letsel is ontstaan. Voor het ontstaan van geestelijk letsel is in beginsel noodzakelijk dat een erkend psychiatrisch ziektebeeld is ontstaan. Het bestaan van (sterke) gevoelens van onvrede, onbehagen en/of ongenoegen is onvoldoende (vgl. Hoge Raad 21 februari 1997, LJN:ZC2286, NJ 1999, 145). Bovendien dient aannemelijk te zijn dat het psychiatrisch ziektebeeld niet door het ontslag als zodanig is ontstaan, maar door de omstandigheden die de opzegging kennelijk onredelijk maken.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met de verklaring van [sociaal psychiatrisch verpleegkundige] voldoende aannemelijk gemaakt dat bij hem sprake is geweest van een aanpassingsstoornis, een erkend psychiatrisch ziektebeeld. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerden] de inhoud van deze verklaring niet hebben bestreden, zodat het feit dat de verklaring niet afkomstig is van een psycholoog of psychiater, maar van een psychiatrisch verpleegkundige, er niet aan afdoet dat [appellant] aan zijn stelplicht heeft voldaan.
27. Het hof is ook van oordeel dat [appellant] met de verklaring van [sociaal psychiatrisch verpleegkundige] aannemelijk heeft gemaakt dat de aanpassingsstoornis mede het gevolg is van de (kennelijk onredelijke) wijze waarop [geïntimeerden] [appellant] hebben ontslagen. Het hof heeft daarbij niet alleen het oog op het ontbreken van een vergoeding en van passende begeleiding naar mogelijk ander werk, maar ook op het feit dat [geïntimeerden] er bij de opzegging geen blijk van hebben gegeven zich ervan bewust te zijn dat [appellant] door de opzegging zwaar was aangeslagen. In dit verband wijst het hof er allereerst op dat [appellant], onbestreden door [geïntimeerden], heeft aangevoerd dat
[geïntimeerde 1] het verkrijgen van een ontslagvergunning bij [appellant] heeft aangekondigd met de woorden “wij hebben gewonnen”. Vervolgens is van belang dat [geïntimeerden] aanvankelijk niet bereid waren om [appellant] bij het einde van de arbeidsovereenkomst uit te betalen voor de niet opgenomen vakantiedagen. Ten slotte hebben [geïntimeerden] [appellant] bij het voor [appellant] moeilijk te verwerken ontslag verrast met een factuur voor (beweerdelijk) enkele jaren daarvoor verrichte diensten en hebben zij betaling van deze factuur gevorderd.
28. Het hof acht, nu niet aannemelijk is geworden dat al het psychisch leed van [appellant] veroorzaakt is door de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en de aanpassingsstoornis een tijdelijk karakter had, een bedrag aan smartengeld van
€ 2.500,00 gerechtvaardigd. Het hof houdt bij dit bedrag rekening met de bedragen die in vergelijkbare gevallen door rechters aan smartengeld zijn toegekend.
29. [appellant] heeft niet aangetoond dat hij geen beroep zou moeten doen op psychische hulp wanneer het ontslag niet kennelijk onredelijk zou zijn geweest. Uit zijn stellingen volgt ook niet wat de gevolgen van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag zijn geweest voor de intensiteit van de psychische hulp. Daarom is zijn vordering tot vergoeding van de kosten van psychische hulp, wegens het ontbreken van causaal verband, niet toewijsbaar.
30. De grief slaagt gedeeltelijk.
De slotsom
31. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter, voor zover in conventie gewezen, vernietigen voor wat betreft de hoogte van de door de kantonrechter toegewezen schadevergoeding en, opnieuw rechtdoende, een bedrag van € 20.000,00 bruto en € 2.500,00 netto met wettelijke rente vanaf 1 februari 2009 toewijzen.
In het principaal appel is [appellant], gelet op de omvang van zijn vordering, slechts gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Om die reden zal het hof de kosten van het principaal appel compenseren. In het incidenteel appel zijn [geïntimeerden] geheel in het ongelijk gesteld, zodat het hof hen zal veroordelen in de proceskosten (2 punten x 0,5 = 1 punt, tarief III).
De beslissing:
Het gerechtshof:
- vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 6 januari 2010 in conventie gewezen voor wat betreft de hoogte van de schadevergoeding
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander bevrijd zal zijn, tot betaling van een bedrag van € 20.000,00 bruto en € 2.500,00 netto, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 februari 2009 tot aan het tijdstip van voldoening;
- bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 6 januari 2010 voor het overige;
- compenseert de proceskosten van het principaal appel, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
- veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt de ander bevrijd zal zijn, in de kosten van het incidenteel appel en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellant] gevallen op nihil aan verschotten en op € 1.158,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- verklaart de veroordeling tot betaling van schadevergoeding en de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.D.C. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.