Uitspraak
Arrest d.d. 11 oktober 2011
Zaaknummer 200.082.472/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot verzet tegen de eiswijziging in de zaak van:
[appellant],
wonende te Emmen,
hierna te noemen: [appellant],
appellant,
tevens verweerder in het incident,
in eerste aanleg: eiser,
advocaat: mr. J. Keizer, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
de besloten vennootschap
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
gemachtigde: mr. M.P. de Koning, kantoorhoudende te Deventer.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 26 oktober 2010 van de kantonrechter Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 24 januari 2011, hersteld bij exploot van 3 februari 2001, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 februari 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, gewezen op 26 oktober 2010 onder zaak/rolnummer 496375 CV EXPL 10-2483 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste instantie gevorderde toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties."
Bij memorie van grieven, tevens houdende akte tot vermeerdering van eis, heeft [appellant] zijn vordering als volgt gewijzigd:
"(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle (...) te vernietigen en opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen:
a. een bedrag van € 989,52 bruto aan achterstallig functieloon;
b. een bedrag van € 79,16 bruto aan achterstallig vakantiegeld met betrekking tot het hierboven over a. gevorderde;
c. een bedrag van € 808,66 bruto aan openstaande vakantiedagen bij einde dienstverband;
d. een bedrag van € 150,15 bruto aan vakantietoeslag met betrekking tot het hierboven onder c. gevorderde;
e. de wettelijke verhoging van 50% over de hierboven onder a. t/m d. gevorderde bedragen;
f. de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW ad € 2.993,40 bruto betreffende de te late betalingen van het door [geïntimeerde] berekende loon over periode 2 tot einde dienstverband;
g. de wettelijke rente over de hierboven onder a. t/m f. gevorderde vanaf 1 juli 2009 (einde dienstverband) dan wel vanaf een andere door Uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum tot de dag van algehele voldoening
met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van dit geding in beide instanties."
[geïntimeerde] heeft bij akte bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.
[appellant] heeft een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
De beoordeling
het geschil en de beslissing in eerste aanleg
1.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan hem te betalen:
a. een bedrag ad € 10.419,03 aan loon c.s. inclusief wettelijke verhoging over de jaren 2008 en 2009;
b. een bedrag ad € 86,-- netto ter zake van onterecht ingehouden aftrek bedrijfsmiddelen;
c. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd, die tot aan 26 november 2009 is becijferd op een bedrag ad € 277,44;
d. de buitengerechtelijke incassokosten van € 800, =;
e. de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van eiser en het griffierecht daaronder begrepen.
1.2 [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen.
1.3 Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten verwezen.
in het incident
2.1 Het hof stelt voorop dat de "Akte uitlating partijen met betrekking tot het instellen van de vermeerdering van eis" van [geïntimeerde] naar inhoud en strekking niet anders dan als bezwaar tegen de eiswijziging van [appellant] kan worden opgevat. [appellant] heeft dit zelf ook zo begrepen, zo blijkt uit diens "Akte houdende reactie op bezwaar tegen de wijziging van eis". Verder geldt niet dat het bezwaar tegen de eisvermeerdering in een conclusie als bedoeld in art. 208 Rv Pro dient te worden opgenomen, reeds omdat het hier geen incidentele vordering betreft. Ter zake van het ingediende bezwaar heeft [geïntimeerde] ook overigens gehandeld in overeenstemming met het bepaalde in art. 130 Rv Pro en art. 2.9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Het hof vermag dan ook niet in te zien dat het onderhavige incident niet op formeel juiste wijze is ingeleid, zoals [appellant] stelt.
2.2 [geïntimeerde] stelt dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde. Zij voert hiertoe aan dat [appellant] niet alleen de grondslag en de omvang van de vorderingen heeft gewijzigd, maar ook totaal nieuwe vorderingen heeft ingesteld op nieuwe rechtsgronden. Dit is in strijd met het uitgangspunt van het burgerlijk procesrecht dat onderzoek en beslissing in twee feitelijke instanties plaatsvindt, aldus [appellant], die verwijst naar de noot van mr. W.H. Heemskerk bij het in NJ 1980, 124 gepubliceerde arrest van de Hoge Raad van 19 januari 1971 (het hof begrijpt: 1979).
2.3 Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 130 lid 1 Rv Pro, zoals deze bepaling luidt sedert 1 januari 2002, juncto art. 353 lid 1 Rv Pro komt aan [appellant] de bevoegdheid toe zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen, welke bevoegdheid in hoger beroep in die zin beperkt is dat de eiswijziging (behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen) niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959).
2.4 De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
2.5 De vordering in eerste aanleg onder a, zoals hiervoor aangehaald in r.o. 1.1, is er op gebaseerd dat [geïntimeerde] niet conform de ABU-CAO aan [appellant] zijn loon heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd onder c. De vorderingen onder b en d keren niet terug in hoger beroep. De overige vorderingen zijn voor de beoordeling van dit incident niet relevante nevenvorderingen.
2.6 [appellant] stelt zich thans op het standpunt dat [geïntimeerde] hem conform de CAO Bouwnijverheid had dienen te belonen. Daarop baseert [appellant] zijn vorderingen onder a t/m d in de gewijzigde eis, zoals hiervoor onder "Het geding in hoger beroep" aangehaald. Onder e en f vordert [appellant] de wettelijke verhoging en onder g de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen.
2.7 Aan de gewijzigde vordering ligt geen ander feitencomplex of een andere rechtsverhouding ten grondslag. Het gaat, net als in eerste aanleg, nog steeds over de vraag of (en zo ja: in welke mate) [geïntimeerde] gehouden is [appellant] bedragen te betalen uit hoofde van de arbeidsverhouding die tussen hen heeft bestaan van 7 april 2008 tot 1 juli 2009. Naar het oordeel van het hof houdt de gewijzigde eis dan ook niet een zodanige frontverandering in dat [geïntimeerde] hierdoor onredelijk wordt bemoeilijkt in haar verdediging.
2.8 Aan het wettelijk stelsel is voorts inherent dat op de gewijzigde eis enkel door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend en het bestaan van bijzondere omstandigheden is niet gesteld, noch is het hof daarvan gebleken. In hetgeen door [geïntimeerde] is aangevoerd, ziet het hof dan ook geen grond om de eiswijziging van [appellant] wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten, noch ziet het ambtshalve aanleiding voor een dergelijk oordeel.
3. De conclusie luidt dat het bezwaar tegen de eiswijziging wordt verworpen, zodat in hoger beroep recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis van [appellant].
4. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
5. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident:
wijst het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de eiswijziging van [appellant] af;
bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak.
in de hoofdzaak:
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 8 november 2011 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde].
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.A. Zuidema en M.E.L. Fikkers, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.