Uitspraak
Arrest d.d. 20 september 2011
Zaaknummer 200.045.006/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Boekenvoordeel B.V.,
gevestigd te Almere,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Boekenvoordeel,
advocaat: mr. J.E. Stam, kantoorhoudende te Naarden, die ook gepleit heeft,
tegen
1. [curator 1],
wonende te [woonplaats],
2. [curator 2],
wonende te [woonplaats],
beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap naar Belgisch recht N.V. Flash Promotions,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [de curatoren]
advocaat: mr. J.J. Brugge, kantoorhoudende te Oostburg, die ook gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 17 juni 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 9 september 2009 is door Boekenvoordeel hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [de curatoren] tegen de zitting van
13 oktober 2009.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn gevoegd, luidt:
"namens appellante, te horen eisen en concluderen, dat het aan het Gerechtshof behage, te vernietigen het vonnis van 17 juni 2009, dat door de Rechtbank Zwolle-Lelystad onder zaak/rolnummer 145839/ HA ZA 08-665 is gewezen tussen enerzijds appellante, als gedaagde en anderzijds geïntimeerden als eisers, en opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Het vonnis van 17 juni 2009 te vernietigen en geïntimeerden niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans deze vorderingen, in zover als toegewezen door de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 17 juni 2009, gewezen tussen appellante en geïntimeerden onder zaak/rolnummer 145839/ HA ZA 08-665, alsnog af te wijzen;
2. Geïntimeerden te veroordelen om, tegen deugdelijk bewijs van kwijting, te voldoen aan appellante, al hetgeen appellante tot aan de dag van de (eind)uitspraak van uw Gerechtshof, al dan niet vrijwillig, heeft voldaan aan geïntimeerde op grond van hetgeen waartoe zij door de Rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 17 juni 2009, gewezen tussen appellante en geïntimeerden onder zaak/rolnummer 145839/HA ZA/08-665, is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der voldoening, dan wel vanaf een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening, althans indien zulks het geval is geïntimeerden te voordelen om akkoord te geven om al hetgeen appellante in depot heeft geplaatst of zal plaatsen tot zekerstelling voor betaling van hetgeen waartoe zij is veroordeeld, aan appellante uit te laten betalen, conform appellante en geïntimeerden met elkaar zijn overeengekomen te vermeerderen met de lopende rente op het door appellante geplaatste depot;
3. Geintimeerden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties".
Bij memorie van antwoord is door [de curatoren] verweer gevoerd, onder overlegging van een productie, met als conclusie:
"Redenen waarom [de curatoren] zich tot uw hof wenden met het eerbiedig verzoek Boekenvoordeel niet ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep, althans aan Boekenvoordeel het gevorderde te ontzeggen als ongegrond en het vonnis waarvan beroep te bevestigen en bekrachtigen; tenslotte met veroordeling van Boekenvoordeel in de kosten van het hoger beroep".
Voorts heeft Boekenvoordeel een akte genomen en vervolgens heeft [de curatoren] een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte heeft Boekenvoordeel de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Boekenvoordeel heeft vier grieven opgeworpen. De grieven I en II zijn onderverdeeld in A tot en met D.
De beoordeling
1. Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) door de rechtbank Zwolle-Lelystad zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, op het volgende neer.
1.1. NV Flash Promotions (hierna: Flash) was voor haar faillissement actief op de zogenaamde secundaire boekenmarkt. Zij richtte zich op de verkoop van goedkope, voornamelijk Nederlandstalige boeken, die in grote hoeveelheden werden verkocht aan verschillende winkelketens. Wijlen [directeur van Flash] was directeur/grootaandeelhouder van Flash.
1.2. Boekenvoordeel drijft ongeveer 100 boekenwinkels in Nederland en België. De heer [directeur Boekenvoordeel] is directeur van Boekenvoordeel.
1.3. Op 20 september 2004 heeft de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde (België) het faillissement uitgesproken van Flash. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Het Hof van Beroep te Gent heeft bij arrest van 22 november 2004 het vonnis tot faillietverklaring vernietigd en aan Flash voorlopige opschorting van betaling verleend tot 22 maart 2005. Na verlenging van deze termijn heeft de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde bij vonnis van 25 mei 2005 Flash in staat van faillissement verklaard met benoeming van [de curatoren] wederom tot curator.
1.4. Op 5 juni 2005 hebben [de curatoren] betaling gevorderd van Boekenvoordeel van een bedrag van € 64.427,69, zijnde het saldo van zeven openstaande facturen en drie creditnota's. De zeven openstaande facturen zien op boeken e.d. die in de periode januari 2004 tot en met april 2005 door Flash zijn verkocht aan Boekenvoordeel.
Het betreft de volgende facturen:
(4) 40036 d.d. 14-01-2004 € 102.000,00
(5) 40106 d.d. 06-03-2004 € 29.524,24
(6) 40107 d.d. 06-03-2004 € 2.200,00
(7) 40108 d.d. 06-03-2004 € 19.773,12
(8) 40303 d.d. 22-06-2004 € 13.050,00
(9) 500038 d.d. 08-02-2005 € 9.066,60
(10) 500101 d.d. 19-04-2005 € 3.615,00
Hiertegenover staan drie creditfacturen tot een totaalbedrag van € 114.801,27.
1.5. In de periode van juni tot en met november 2005 is door [de curatoren] met Elite N.V. (hierna: Elite), een door wijlen [directeur Flash] en [directeur Boekenvoordeel] opgerichte vennootschap, onderhandeld over de verkoop van de voorraad van Flash. Deze onderhandelingen werden van de zijde van Elite door [directeur Boekenvoordeel] gevoerd. Eind november 2005 is overeenstemming bereikt over de verkoop van gemelde voorraad voor een bedrag van 1 miljoen euro aan Elite.
1.6. Bij dagvaarding van 16 oktober 2006 hebben [de curatoren] Boekenvoordeel doen dagvaarden voor de Rechtbank van Koophandel te Dendermonde tot betaling van het bedrag van € 64.427,69. Boekenvoordeel heeft verweer gevoerd tegen deze vordering en bij wijze van tegeneis vorderingen ingesteld jegens [de curatoren] van € 3.572,31 en € 371.003,03. Bij vonnis van 18 oktober 2007 heeft de Rechtbank van Koophandel zich onbevoegd verklaard van de vorderingen kennis te nemen.
1.7. Bij brief van 18 januari 2010 aan [de curatoren] heeft Boekenvoordeel een beroep gedaan op ontbinding ter zake van de koopovereenkomsten waarvoor factuurnummers 40036, 40106, 40107, 40108 en 40303 zijn verzonden voor - in totaal - een bedrag van € 166.547,36.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.
2. [de curatoren] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank Boekenvoordeel zal veroordelen tot betaling aan [de curatoren] van € 64.427,69 te vermeerderen met contractuele rente en een forfaitaire schadevergoeding op basis van de volgens [de curatoren] toepasselijke algemene voorwaarden. [de curatoren] hebben hiertoe gesteld dat Flash aan Boekenvoordeel boeken e.d. heeft verkocht, waarvan de koopsom tot het gevorderde bedrag onbetaald is gebleven. Boekenvoordeel heeft dit betwist. Zij voert hiertoe aan dat de boeken e.d. niet geleverd zijn, dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn en zij heeft zich subsidiair beroepen op verrekening met twee tegenvorderingen. De rechtbank heeft de vorderingen van [de curatoren] toegewezen, met uitzondering van de forfaitaire schadevergoeding.
Het geschil in hoger beroep.
Bevoegde rechter
3. Partijen zijn gevestigd op het grondgebied van verschillende lidstaten van de Europese Unie. Dit leidt tot de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) die rechtstreeks verbindend en toepasselijk is in de lidstaten.
4. Boekenvoordeel is in Nederland gevestigd. Op grond van artikel 2 lid 1 EEX-Vo is de Nederlandse rechter bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen.
Toepasselijk recht
5. Op grond van artikel 3, eerste lid, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EG-verbintenissenverdrag / EVO) wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Partijen hebben zich beide in hun processtukken beroepen op bepalingen van het Nederlands burgerlijk wetboek en daarmee, zo leidt het hof daaruit af, een stilzwijgende keuze gemaakt voor toepassing van het Nederlandse recht. De rechtskeuze voor Nederlands recht resulteert in de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag.
Op de onderhavige internationale koopovereenkomst betreffende roerende zaken is het Weens Koopverdrag krachtens artikel 1 lid 1 sub 1 van dat Verdrag rechtstreeks van toepassing, nu beide partijen zijn gevestigd in verschillende Verdragsluitende staten en partijen dit verdrag niet uitdrukkelijk hebben uitgesloten.
Voorzover rechtsvragen aan de orde zijn, waarin het Weens Koopverdrag niet voorziet, is het commune Nederlandse recht van toepassing.
Met betrekking tot de grieven.
6. Het hof ziet aanleiding om grief II als eerste te behandelen. Grief II is onderverdeeld in subonderdelen A tot en met D. Deze grief heeft (in al haar onderdelen) betrekking op de toewijzing van de vordering van [de curatoren] tot een bedrag van € 64.427,69 ter zake van door Flash gefactureerde boeken, ondanks dat Boekenvoordeel zich heeft beroepen op het feit dat de boeken niet aan haar geleverd zijn. Tijdens het pleidooi is namens Boekenvoordeel aangegeven dat zij zich beroept op ontbinding van de koopovereenkomsten en niet langer op opschorting van haar verplichtingen uit die overeenkomsten.
7. Boekenvoordeel heeft in haar toelichting op de grief aangevoerd dat de boeken e.d. waarvan blijkens de facturen betaling wordt gevorderd niet aan haar zijn geleverd. Uit het feit dat facturen aan haar zijn verzonden kan dit volgens haar niet blijken. Het was gebruikelijk dat facturen eerst aan Boekenvoordeel werden verzonden en door haar werden betaald, alvorens de boeken werden geleverd. Uit het feit dat de facturen niet zijn betaald volgt dat de boeken nog niet zijn geleverd. Uitsluitend op de facturen 9 en 10 (zie r.o. 1.5.) staat een leveringsdatum vermeld. Inmiddels heeft Boekenvoordeel een ontbindingsverklaring uitgebracht (zie r.o. 1.7). ter zake genoemde koopovereenkomsten, aangezien de boeken e.d. door het faillissement en de daarop volgende verkoop aan Elite niet meer kunnen worden geleverd. Nu aan beide zijden niet is gepresteerd, is Boekenvoordeel niet tot betaling gehouden.
8. [de curatoren] stellen zich op het standpunt dat Boekenvoordeel haar recht heeft verwerkt tot het inroepen van ontbinding van de koopovereenkomsten. De facturen met de nummers 4, 5, 6, 7 en 8 zijn zonder protest behouden. [de curatoren] die eerst een jaar na facturering het bestuur over de boedel hebben gekregen hebben bij brief d.d. 4 juni 2005 om betaling verzocht en ook op die herinnering is niet gereageerd. Boekenvoordeel heeft voorafgaand aan de procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad nimmer een beroep gedaan op het feit dat zij de boeken e.d. niet geleverd zou hebben gekregen. In de procedure tussen partijen bij de rechtbank van Koophandel te Dendermonde (zie r.o. 1.6.) werd nog een creditnota van een bijna gelijkluidend bedrag opgevoerd om de vordering te pareren. Door deze procedurele houding en het tijdsverloop zijn [de curatoren] in hun verdediging geschaad. Indien het beroep op rechtsverwerking al niet zou worden gehonoreerd zou dit in ieder geval dienen te leiden tot een omkering van de bewijslast ten aanzien van de levering.
9. Het hof overweegt als volgt.
Het meest verstrekkende verweer is dat Boekenvoordeel haar recht zou hebben verwerkt een beroep te doen op ontbinding.
Het hof overweegt dat de ontbinding is geregeld in artikel 49 van het Weens Koopverdrag. De ontbinding wegens niet-levering komt daarbij aan de orde in artikel 49, eerste lid, onder b, dat bepaalt dat in geval van niet aflevering de koper de overeen komst kan ontbinden indien de verkoper de zaken niet aflevert binnen de door de koper in overeenstemming met artikel 47, eerste lid, gestelde aanvullende termijn of verklaart dat ij binnen de aldus gestelde termijn niet zal leveren.
Het hof heeft noch in het dossier noch in de stellingen van Boekenvoordeel een nader termijnstelling als bedoeld in artikel 47 Weens Koopverdrag aangetroffen. Boekenvoordeel heeft zich voor de ontbindingsverklaring van 18 januari 2010 beroepen op verrekening. Haar faxbericht van 29 september 2004 - waarvan de ontvangst door [de curatoren] wordt betwist - kan niet, wat daarvan verder ook zij, niet als zodanige termijnstelling worden aangemerkt. Aan de vereisten voor een geldig beroep op ontbinding is naar 's hofs oordeel niet voldaan, zodat de vraag of sprake is van rechtsverwerking - waarbij [de curatoren] in het midden hebben gelaten of zij doelen op artikel 39 van het Weens Koopverdrag of op de aanvullende werking van het Nederlandse commune recht - geen bespreking behoeft.
Het hof acht, gelet op de (processuele) houding van Boekenvoordeel tot 18 januari 2010, voorshands voldoende aannemelijk geworden dat de partijen boeken e.d. wel degelijk aan boekenvoordeel zijn geleverd in de vorm van het ter beschikking stellen van desbetreffende boeken in de zin van artikel 31 sub c van het Weens Koopverdrag. Immers, de facturen zijn aan Boekenvoordeel verzonden en zonder protest door haar behouden. De facturen waarop wel een leveringsdatum staat vermeld (factuurnummers 500038 en 500101) zijn evenmin door Boekenvoordeel voldaan. De leveringsdata op die laatstgenoemde facturen zijn (vrijwel) gelijk aan de factuurdata waaruit kan worden afgeleid dat ook de andere facturen zijn verzonden tegelijk met of na levering van de daarop vermelde producten. Boekenvoordeel heeft zich voorts vanaf de onder r.o. 1.6. genoemde procedure op verrekening beroepen, hetgeen impliceert dat Boekenvoordeel van mening was dat [de curatoren] een vordering uit hoofde van de koopovereenkomsten op haar had. Zoals vermeld leidt dit tot het oordeel dat aannemelijk wordt geacht dat Flash de boeken e.d. aan Boekenvoordeel heeft geleverd, Boekenvoordeel zal worden toegelaten tot het tegenbewijs als in het dictum vermeld.
10. Grief III richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van Flash van toepassing zijn op de koopovereenkomsten tussen Flash en Boekenvoordeel.
11. Boekenvoordeel voert in de toelichting op haar grief aan dat op de rechtsverhouding tussen partijen het Weens Koopverdrag van toepassing is en op grond van de artikelen 8, 9 en 18 van dit verdrag de algemene voorwaarden van Flash niet van toepassing zijn. Boekenvoordeel betwist voorts dat de algemene voorwaarden al jaren op de achterzijde van de facturen van Flash staan afgedrukt, maar ook indien dit het geval zou zijn, was dit gelet op voornoemde bepalingen onvoldoende voor de toepasselijkheid ervan.
12. [de curatoren] heeft aangevoerd dat partijen al ruim 18 jaar met elkaar contracteerden en dat de - zeer beperkte - algemene voorwaarden van Flash op de achterzijde van alle facturen van Flash staan afgedrukt die in al die jaren zijn verzonden.
13. Het hof overweegt dat voor toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Flash, gelet op het bepaalde in de artikelen 14 en 18 van het Weens Koopverdrag, in samenhang met het bepaalde in art. 8 van het Weens Koopverdrag, is vereist dat: (a) door Flash aan Boekenvoordeel duidelijk is gemaakt dat toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden onderdeel uitmaakt van de door haar kenbaar gemaakte wil om, bij acceptatie daarvan door Boekenvoordeel, aan haar bestellingen gebonden te zijn en (b) die door Flash kenbaar gemaakte wens tot toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden door Boekenvoordeel uitdrukkelijk (althans op een wijze die tussen partijen gebruikelijk is te achten) is aanvaard.
Het is aan [de curatoren] om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit kan worden geconcludeerd dat Flash aan Boekenvoordeel kenbaar heeft gemaakt dat zij de tussen partijen te sluiten koopovereenkomsten alleen onder toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden wilde aangaan en dat de toepasselijkheid van die voorwaarden door Boekenvoordeel op een in art. 18 van het Weens Koopverdrag aangegeven wijze is aanvaard.
Het hof is van oordeel dat het afdrukken van de algemene voorwaarden op de achterzijde van de facturen hiervoor onvoldoende is, nu er geen verdere feiten en omstandigheden zijn gesteld.
14. Nu de algemene voorwaarden van Flash niet van toepassing zijn is daarmee de basis aan de gevorderde schadevergoeding en de contractuele rente komen te ontvallen. De wettelijke handelsrente is indien de hoofdsom wordt toegewezen van rechtswege verschuldigd.
Grief III slaagt.
15. In Grief I (onderdelen A tot en met D) komt Boekenvoordeel tegen het oordeel van de rechtbank dat haar geen beroep op verrekening toekomt met haar vordering op Flash ter hoogte van € 371.003,-.
16. Boekenvoordeel voert in haar toelichting op de grief aan dat zij in totaal een bedrag van € 371.003,- aan Flash heeft betaald, zonder dat Flash de boeken e.d. aan haar heeft geleverd. De betreffende boeken e.d. (zoals vermeld op productie AKS D bij conclusie van antwoord) zijn inmiddels aan Elite verkocht, zodat [de curatoren] niet meer tot nakoming van de koopovereenkomsten is staat is. Boekenvoordeel heeft als gevolg van de ontbinding een vordering uit ongedaanmakingsverplichting en kan deze verrekenen. Indien Boekenvoordeel eigenaar was geworden van de boeken e.d. heeft [de curatoren] onrechtmatig jegens Boekenvoordeel gehandeld door de boeken aan een derde te verkopen en kan Boekenvoordeel verrekenen met haar vordering tot schadevergoeding.
17. [de curatoren] hebben aangevoerd dat de vordering ad € 371.003,- eerst in deze procedure aan hen kenbaar is gemaakt. De vordering is niet in het faillissement ingediend. Boekenvoordeel heeft, nadat zij tot betaling van de facturen was aangeschreven, niet tijdig met een verrekeningsverklaring gereageerd. [de curatoren] betwisten de hoogte en de verschuldigdheid van dit bedrag. Voor verrekening is volgens hen geen plaats.
18. Tijdens het pleidooi heeft Boekenvoordeel verklaard dat zij ten tijde van de onderhandelingen tussen [de curatoren] en Elite over de aankoop van de voorraad van Flash, waarbij zij - door middel van haar directeur - zeer nauw betrokken was, niet heeft gemeld dat een groot aantal boeken van die voorraad naar haar mening aan haar in eigendom toebehoorde. Ook heeft zij geen vordering (tot afgifte) in het faillissement ingesteld, ondanks dat zij wist dat zich nog een groot aantal boeken in voorraad bevond bij Flash. Boekenvoordeel heeft voorts tijdens het pleidooi verklaard, dat de actuele waarde van de boeken die zich daar bevond door haar werd geschat op ongeveer € 55.000,-. Indien die boeken zouden moeten worden opgehaald zou dit forse handling- en opslagkosten met zich brengen. De boeken bevonden zich op pallets en moesten worden uitgezocht, gesorteerd en opgeslagen. In die omstandigheden werd ervoor gekozen die vordering achterwege te laten, aangezien er onderhandeld werd over de aankoop van de gehele voorraad door Elite (zie r.o.1.6.). Het hof is van oordeel dat Boekenvoordeel waar zij bewust heeft gekozen voor het achterwege laten van aanspraken op de boedel en overgaat tot de aankoop via een derde (Elite) van de voorraad van Flash, waartoe ook de boeken e.d. behoren waarvan Boekenvoordeel de eigendom pretendeert, en waar zij op die wijze dus heeft meegewerkt aan het niet meer kunnen nakomen van [de curatoren] (als de verplichting daartoe al zou komen vast te staan), geen beroep meer toekomt op verrekening. Grief I faalt.
19. In afwachting van de bewijsopdracht zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
draagt Boekenvoordeel op het tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat Flash de in facturen met de nummers 40036, 40106, 40107, 40108 en 40303 genoemde artikelen aan Boekenvoordeel heeft geleverd;
bepaalt voor zover Boekenvoordeel het bewijs wil leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. I. Tubben, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 18 oktober 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van Boekenvoordeel uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [de curatoren] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
bepaalt dat de zaak na sluiting van de getuigenverhoren naar de rol zal worden verwezen voor het nemen van een memorie na enquête door Boekenvoordeel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, I. Tubben en M.J. van Lee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 september 2011 in aanwezigheid van de griffier.