Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.032.438
(zaaknummer rechtbank 92521 HA ZA 08-298)
arrest van de eerste civiele kamer van 20 september 2011
inzake
[A], handelende onder de naam [bedrijf A],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. G. Altena,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Skin-Perfection Line B.V.,
gevestigd te Hengelo,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
in hoger beroep niet verschenen,
2. [B],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.B.R. Daniels.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 mei 2008 en 4 februari 2009 die de rechtbank Almelo tussen principaal appellant (hierna te noemen: [A]) als eiser en principaal geïntimeerden (hierna te noemen: SPL en [B]) als gedaagden heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [A] heeft bij exploot van 29 april 2009 SPL en [B] aangezegd van voornoemde vonnissen van 28 mei 2008 en 4 februari 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van SPL en [B] voor dit hof.
2.2 Bij exploot van 26 maart 2010 heeft [A] aan de curator van (het op 21 januari 2009 failliet verklaarde) SPL en aan [B] de bij memorie van grieven te nemen eiswijziging aangezegd.
2.2 De zaak is aangebracht op de rol van 12 mei 2009. Op die rol is tegen SPL en [B] verstek verleend.
2.3 Bij memorie van grieven tevens houdende eiswijziging heeft [A] zes grieven tegen het bestreden eindvonnis van 4 februari 2009 aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft (overeenkomstig hetgeen hij bij exploot van 26 maart 2010 aan – de curator van – SPL en [B] heeft aangekondigd) gevorderd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zo nodig onder verbetering en aanvulling der gronden, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
I. zal verklaren voor recht dat tussen [A] enerzijds en SPL alsmede [B] anderzijds een geldige overeenkomst tot stand is gekomen waarvan de inhoud luidt zoals is weergegeven in productie 2 in eerste aanleg zijdens [A];
II. primair
zal verklaren voor recht dat [A] bij brief van 15 maart 2007, althans bij andere schriftelijke mededeling ofwel exploot, de onder I. bedoelde overeenkomst op goede grond buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat het [A] vrij stond in de periode voorafgaand aan de ontbinding de nakoming van de (eventuele) op hem rustende verplichtingen op te schorten wegens niet-nakoming door de wederpartij(en);
subsidiair
de onder I. bedoelde overeenkomst zal ontbinden met ingang van een door het hof in goede justitie te bepalen datum en daarbij tevens voor recht zal verklaren dat het [A] vrij stond in de periode voorafgaand aan de ontbinding de nakoming van de (eventuele) op hem rustende verplichtingen op te schorten wegens niet-nakoming door de wederpartij(en);
III. zal verklaren voor recht dat SPL en [B] beide, althans een van hen, jegens [A] toerekenbaar zijn/is tekortgeschoten in de nakoming van op hen beide, althans op een van hen, rustende verbintenis(sen), alsmede/althans jegens [A] toerekenbaar onrechtmatig hebben/heeft gehandeld, op de gronden als vermeld in het lichaam van de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging, en hetgeen verder zijdens [A] in het geding is en/of zal worden gebracht;
IV. zal verklaren voor recht dat SPL en [B] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, gehouden zijn om – ter zake van het voormelde onder I., II. en III. – de door [A] dientengevolge geleden en te lijden schade en gemaakte en te maken kosten te vergoeden;
V. SPL en [B] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te voldoen het bedrag ad € 56.527,09 (subsidiair een schadebedrag als het hof juist acht, uiterst subsidiair een schadebedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet) ter zake van door [A] gedane investeringen en gemaakte kosten, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 3.683,79 (inclusief BTW) alsmede met de wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119a BW – subsidiair artikel 6:119 BW – over voornoemde bedragen vanaf 20 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening, althans te berekenen op een wijze die het hof juist acht;
VI. SPL en [B] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot voldoening tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] van de overige door [A] geleden of te lijden schade en gemaakte en te maken kosten, waaronder de gederfde brutowinst en daarbij primair het schadebedrag zal vaststellen op
€ 1.250.000,- dan wel op een door het hof te begroten bedrag, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 40.184,20 (inclusief BTW) alsmede met de wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119a BW – subsidiair artikel 6:119 BW – over voornoemde bedragen vanaf 20 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening, althans te berekenen op een wijze die het hof juist acht, subsidiair zal bepalen dat het schadebedrag nader zal moeten worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;
VII. alsmede/althans – gelet op het gestelde zijdens [A] – zodanige beslissingen zal nemen als het hof juist acht;
VIII. SPL en [B] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, zal veroordelen in de kosten van het geding vallende op beide instanties (waaronder de aanzegging der eiswijziging), alsmede in de kosten van de gelegde conservatoire beslagen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente ex artikel 6:119a BW – subsidiair artikel 6:119 BW – vanaf de veertiende dag na betekening van het te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening.
2.4 Op de rol van 13 april 2010 heeft [B] het tegen hem verleende verstek gezuiverd. Het tegen SPL verleende verstek is niet gezuiverd.
2.5 Bij op de rol van 9 november 2010 genomen memorie van antwoord heeft [B] de grieven bestreden. Daarbij heeft hij (impliciet) incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. Hij heeft geconcludeerd dat het hof zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden:
1. zal bepalen dat er geen (distributie)overeenkomst tot stand is gekomen tussen [A] en [B]/SPL;
2. [A] in al zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans aan [A] al zijn vorderingen zal ontzeggen als ongegrond en/of onbewezen, ook wat betreft de door de rechtbank toegewezen vordering van € 8.875,72;
3. [A] zal veroordelen in de kosten van beide instanties waaronder die van de conservatoire beslagen.
2.6 Vervolgens is de zaak naar de rol van 23 november 2010 gewezen voor beraad partijen. Op die rol heeft [A] arrest gevraagd. Nadat vervolgens ook [B] arrest had gevraagd, heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 [A] is in augustus 2006 met SPL in gesprek gegaan over het ontwerp en de ontwikkeling van een meso-pen (ook wel meso-pistool genoemd) door [A], en de distributie daarvan door SPL.
3.2 [C] (hierna: [C]) en [B] waren middels [bedrijf B] bestuurders van SPL. Zij waren slechts gezamenlijk bevoegd om, middels [bedrijf B], SPL te binden.
3.3 Bij e-mail van 10 oktober 2006 heeft [A] aan [C] geschreven:
“Hierbij nog even de aanvullende informatie voor het ontwerpen & produceren van de Meso injector pen.
Onze firma [bedrijf A] ontwerpt een nieuw type Meso Injector pen, en draagt zorg voor de gehele productie en garantie.
Deze pen moet voldoen aan de volgende eisen: (indicatie) uiteraard bepalen jullie de specifieke eisen).
(…)
De prijs voor de pen aan de klant € 1500,-
Inkoopprijs pen Medicos € 1000,- MARGE MEDICOS € 500,- per pen
Indicatie verkoop van de pen in Nederland door Medicos 1500 stuks (…)
Medicos krijgt het alleen recht op verkoop van deze pen binnen Europa mits aan een minimum jaarafname wordt voldaan van 250 stuks (…)
Ontwikkelingsinvestering te doen door Medicos € 25.000,-
Ontwikkelingsinvestering door [bedrijf A] € 50.000,- (en de rest)
(…)”
3.4 Daarop heeft [C], bij e-mail van 11 oktober 2006, aan [A] geantwoord:
“Hartelijk dank, we gaan het bestuderen! (…)”
3.5 Bij e-mail van 16 oktober 2006 heeft [B] aan [A] geschreven:
“Ik heb ondertussen in Nederland een tweetal bekende distributeurs van permanent make-up machines aangeschreven om na te gaan hoe hun belangstelling is. Ik heb aangegeven dat deze module aan het einde van het jaar beschikbaar is voor de NL markt. (…) Heb jij eventueel op voorhand een idee wat de inkoopprijs zal gaan worden voor ons? Wij hoeven er geen grote marge tussen te hebben (wij leven van de disposables en de vloeistoffen), maar een wederverkoper rekent op een marge van rond de 40%. (…)
Gr. [B], en ik wacht het contract af. (Ik heb er zin in).”
3.6 Op 8 november 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden in hotel Van der Valk te Spier, waarbij [A], [B] en [C] aanwezig waren.
3.7 Op 15/16 november 2006 heeft [A] aan [B] en [C] een concept overeenkomst ter hand gesteld respectievelijk opgestuurd. Daarin is onder meer opgenomen:
“DISTRIBUTIEOVEREENKOMST
De partijen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf A] B.V. (…), nader te noemen “producent”:
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Skin-Perfection Line B.V. (…) ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur en enig aandeelhouder (…) [bedrijf B] (…) welke rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd door haar directeuren d [B] en [C] (…), nader te noemen “distributeur”;
Overwegende dat:
- Producent zal een nieuw meso injectorpistool, genaamd 3M-I, nader te noemen mesopistool, ontwerpen en produceren;
- Dit mesopistool zal gebruikt worden in de Schoonheids/Cosmetische Industrie en is bestemd voor het injecteren van specifieke vloeistoffen in de huid;
- Distributeur wenst dit mesopistool van producent af te nemen en te verkopen en wenst daarvoor het exclusieve alleenrecht.
Zijn overeengekomen als volgt:
(…)
4. De duur van de overeenkomst
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 5 jaar.
5a. De productiekosten
Producent neemt alle ontwerpkosten en productiekosten van het mesopistool voor haar rekening (…)
5b. Voorschot op productie
Distributeur betaalt aan producent een bedrag ad € 50.000,- exclusief 19% BTW als voorschot op de productie. De eerste 50 mesopistolen worden hieruit door producent kosteloos aan distributeur geleverd. Dit bedrag dient door distributeur binnen 5 dagen na ondertekening van deze overeenkomst op de rekening van producent te zijn bijgeschreven.
5c. De prijs van het mesopistool voor de distributeur
Producent levert het mesopistool aan distributeur voor het bedrag van € 999,- per pistool exclusief BTW.
(…)
7. De afnameverplichting
Distributeur is verplicht om minimaal 250 mesopistolen per (kalender)jaar van producent af te nemen.
(…)
13. Borgtocht
De directeur en enig aandeelhouder van distributeur, zijnde (…) [bedrijf B] (…) en de directeuren van [bedrijf B], zijnde [B] (…) en [C] (…), verbinden zich tegenover producent tot nakoming van alle verbintenissen welke distributeur tegenover producent heeft en/of zal krijgen. Deze borgtocht is aangegaan als zekerheid zulks met het oog op de zijdens producent te maken kosten ter zake het ontwerpen en vervaardigen van het mesopistool.
(…)
…………………….
[A]
Datum…………………
………………… ………………..
[B] en [C]
namens [bedrijf B]
Datum: ………………………….”
3.8 Eind november 2006 heeft [A] een eindversie van de distributieovereenkomst gezonden aan [B] en [C], welke versie exact gelijk luidt als de concept-overeenkomst.
3.9 Bij e-mail van 2 december 2006 schrijft [C] aan [B]:
“Ik heb net het contract van [A] doorgelezen. We moeten binnen 5 dagen € 50.000,00 + 19% = € 59.900,00 storten!!
En elk jaar € 250.000,- + 19 % € 297.500,00 verplichte afname!! gedurende 5 jaar. Als de pen flopt bouwen we een schuld op in 5 jaar van € 1.487.500,00
Dit kan hij vergeten het risico is veel te groot.”
3.10 Bij e-mail van 14 december 2006 heeft [B] aan [A] geschreven:
“Je hebt mij niet vooraf de prijzen laten weten van het tunen, en zeker niet van de radar/laserapparatuur. Jij hebt inderdaad gezegd dat jij medewerker om een analyse apparaat had verzocht, en dat jij daar toestemming voor had gegeven. Ik begrijp dat niemand voor niets werkt, echter, als jij straks de leverancier wordt van reviseerde koppen, zit er bij jouw voorstel ook een goede marge op. Hierover wil ik uiteraard nog in overleg. Wij zijn geen multinational met een open budget voor ontwikkeling, zoals BMW of Mercedes, wij kunnen geen open einde permitteren, en de kans lopen dat er niets uit komt…
Wat betreft het maken van een mal het volgende. In eerste instantie had jij niets hierover aangegeven. Vervolgens wilde je gaan werken met een bankgarantie (na overleg met jouw financieel adviseur), nadien bleek dat er contant 50.000 euro betaald moest worden. Dat zijn de punten waarover ik struikel. Nu is het zo dat ik weet dat het een zeer lucratieve samenwerking zal gaan worden, want de markt is er klaar voor. Ik ben helaas afhankelijk van een externe financier, omdat wij nu zo aan het investeren zijn, dat het even niet uit kan. Ik weet dat in maart de beurzen beginnen, en dat twee van onze distributeurs er graag mee op de beurs willen staan, ik begrijp dus ook de haast, maar ik kan geen ijzer met handen breken.
We hebben het er nog over, [B].”
3.11 Op enig moment heeft [A] een brief gestuurd aan [B], welke brief is overgelegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding, waarin ook de handgeschreven opmerkingen die [B] erbij heeft gezet zichtbaar zijn. De inhoud van die brief luidt als volgt (waarbij de opmerkingen van [B] cursief worden weergegeven):
“Beste [B]
Je legt een contract neer om op een solide manier met elkaar te kunnen samenwerken. Correct
Wij zijn in jullie belang al twee maanden geleden gestart met het project, om vertraging te voorkomen i.v.m. beurzen in het voorjaar.(dat kost mijn firma veel geld !!!). Ok.
Onlangs heb jij mij na het per mail toezenden van de Proforma contracten akkoord gegeven op dat contract en heb ik mijn advocaat de officiële versie met de juiste specificaties van inspuitingen laten opstellen,
jij was mondeling reeds akkoord met dat contract. Klopt
En nu wordt er al 3 weken gewacht, en wil ([C], hof) volgens jou ineens het contract niet tekenen,
onbegrijpelijk, hierop heb ik de ontwikkeling stil gelegd, en dat levert uiteraard vertraging op. Kan ik mij voorstellen. We zijn er druk mee bezig.
1000 Pistolen per jaar 2 vertegenwoordigers levert jullie circa 6 miljoen euro per jaar voor alleen maar Nederland op aan supply’s. Klinkt goed.
250 Pennen per jaar 1,5 Miljoen euro (250 * 500,- marge is) 125.000,- euro
Ferial is al gecontacteerd
En de vertegenwoordiger voor het noorden des lands kan ook per direct aanvangen.
Welk “enorm” risico zie ik over het hoofd??? ? Geen. behalve dat wij ook met onze distributeurs en investeerders afspraken moeten maken.
Je wilt toch niet zeggen dat 2 vertegenwoordigers niet per week 2,2 Pistolen kunnen verkopen? Hoop ik niet.
Een maand vertraging kost jullie gewoon simpelweg € 500.000,- (6 miljoen : 12 maanden).
? is niet anders.
Dat vind ik niet bijster verstandig.
Maar wat ik zeer vreemd vind is dat je niet terug belt als ik je daarom verzoek?
Dat komt fout over. ? Ik heb het echt zeer, zeer druk. (…) bedrijfsvoering behandel ik de hele dag (Zie werkschema Assen x 6)
Zelfs het kraken van de code voor het Thermage systeem is op de laatste fase na binnen handbereik,
Ik zie de mogelijkheden (wij hebben inmiddels exact de chip in huis die de Amerikaanse fabrikant ook gebruikt)
En de programmeer tools. ? perfect!
Maar als afspraken niet worden nagekomen, dan kunnen we geen zaken doen. Dat is waar. Relax een beetje, komt goed. Gisteren voor dit project 3(!) belanghebbenden gesproken, wij hebben nu eenmaal met meer partijen te maken. Wij komen afspraken na! ? Wanneer is een prototype klaar?
Ik wacht je reactie af,
[A]
[bedrijf A].”
3.12 Bij e-mail van 26 februari 2007 heeft [C] aan [A] geschreven:
“We hebben 2 geïnteresseerden voor de distributie en training van de mesopen, 1 voor Nederland en 1 voor Duitsland, ze willen de pen zien en een demo. Hoe kunnen we dit oplossen? Eigenlijk willen ze de primeur op de beurs in Utrecht dit is 16 maart!? Het contract van jou heb ik gezien deze afname verplichtingen kunnen we niet aangaan. Beide distributeurs heb ik een afname verplichting gesteld van 25 stuks elk.
Hoor graag van je.”
3.13 Bij e-mail van 8 maart 2007 heeft [C] aan [D] (de vriendin van [A]) geschreven:
“(…) Ik wacht op antwoord van [A] voor de distributeurs van de mesopen, het lijkt me al te kort dag voor de beurs!”
3.14 Het is niet tot een definitief ontwerp van een meso-pen gekomen.
3.15 Bij vonnis van 21 januari 2009 is SPL failliet verklaard.
4. De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1 Het hof stelt voorop dat, blijkens navraag bij de griffie van de rechtbank Almelo, de rechtbank op de rol van 7 januari 2009 (eind)vonnis had bepaald, waaruit volgt dat de zaak reeds voor het uitspreken van het faillissement van SPL in staat van wijzen was. Ingevolge artikel 30 van de Faillissementswet was artikel 29 van die wet (inhoudende de schorsing van rechtswege van tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen welke voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben) niet toepasselijk.
4.2 Voorts merkt het hof op dat, nu de eiswijziging bij exploot van 26 maart 2010 aan de curator van SPL is betekend, jegens SPL op de gewijzigde eis recht kan worden gedaan. [B] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, zodat ook jegens hem op die gewijzigde eis recht kan worden gedaan.
4.3 Tegen het tussenvonnis van 28 mei 2008 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [A] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
4.4 Het onderhavige geschil spitst zich toe op de vraag of tussen [A] en SPL een distributieovereenkomst tot stand is gekomen (en zo ja, of SPL en/of [B] vanwege het niet nakomen van die overeenkomst schadeplichtig zijn jegens [A]), en op de (subsidiair aan de orde gestelde) vraag of SPL en/of [B] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [A] en uit dien hoofde jegens [A] schadeplichtig zijn.
4.5 De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis geoordeeld dat geen distributieovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Wel is de subsidiaire vordering jegens [B] tot een bedrag van € 8.875,72 toegewezen. Die beslissing is, naar het hof begrijpt, gegrond op het oordeel dat [B] onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld doordat hij na medio november 2006 niet aan [A] heeft duidelijk gemaakt dat de distributieovereenkomst niet zou worden aangegaan zodat het geen zin had om nog meer kosten te maken in het kader van de ontwikkeling van de meso-pen. De op onrechtmatige daad gegronde vordering jegens SPL is (impliciet) afgewezen.
De wederzijdse grieven leggen het hele geschil ter beoordeling van het hof voor.
4.6 Het hof zal eerst ingaan op de vraag of een overeenkomst tussen [A] en SPL tot stand is gekomen.
4.7 [A] stelt dat [B] (namens SPL) reeds na ontvangst van de concept-overeenkomst aan hem heeft laten weten te kunnen instemmen met dat concept. Na toezending van de definitieve versie weigerde SPL volgens [A] te tekenen omdat zij eerst de financiering wenste te regelen; [B] heeft aan [A] laten weten dat [C] niet wilde tekenen. Uit de inhoud van de onder 3.11 aangehaalde brief blijkt dat dit in tijd heeft plaatsgevonden voordat [A] deze brief aan [B] heeft geschreven.
4.8 SPL en [B] betwisten dat [B] (namens SPL) heeft ingestemd met de concept-overeenkomst. Zij stellen dat SPL zich niet kon vinden in de door [A] voorgestelde afnameverplichting van 250 stuks per jaar gedurende vijf jaar en dat SPL wel door wilde met het project, maar niet onder die afnameverplichting. Vandaar dat [B] en [C] het contract niet hebben ondertekend.
4.9 Naar het oordeel van het hof hebben SPL en [B] onvoldoende gemotiveerd betwist dat [B] aan [A] heeft laten weten te kunnen instemmen met de concept-overeenkomst. Het had, gelet op de inhoud van [B]’ opmerkingen bij de onder 3.11 aangehaalde brief (waarin [B] aangeeft dat het klopt dat hij reeds mondeling akkoord was met het concept-contract), op de weg van SPL en [B] gelegen nader in te gaan op die opmerking en uit te leggen hoe die opmerking valt te verenigen met voormelde betwisting. Nu zij dat hebben nagelaten, dient het ervoor gehouden te worden dat [B] mondeling akkoord heeft gegeven op de concept-distributieovereenkomst.
4.10 Echter, tussen partijen staat vast dat [B] en [C] als bestuurders van [bedrijf B] slechts gezamenlijk de distributie-overeenkomst konden aangaan; blijkens de kop van de concept-overeenkomst en de voorgedrukte namen van de ondertekenaars van die overeenkomst, ging [A] ten tijde van het opstellen van de concept-overeenkomst ook daarvan uit. Zolang [C] haar handtekening niet onder de distributie-overeenkomst had gezet en zij ook niet persoonlijk aan [A] had laten weten akkoord te gaan met de concept-overeenkomst kon [A] er derhalve in beginsel niet van uit gaan dat ook zij akkoord was met de door [A] opgestelde overeenkomst. Dit is slechts anders ingeval komt vast te staan dat [B] heeft verklaard ook namens [C] akkoord te kunnen gaan met die overeenkomst, en [A] er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat door [C] daartoe een toereikende volmacht aan [B] was verleend, zulks op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [C] komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.
4.11 [A] stelt dat [B] voormeld akkoord mede namens [C] heeft gegeven. Hij heeft naar het oordeel van het hof echter onvoldoende onderbouwd dat (en waarom) hij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat [C] [B] had gemachtigd om namens haar akkoord te gaan met de concept-overeenkomst. In dit kader heeft [A] immers niet meer gesteld dan dat [C] nauw betrokken was bij de onderhandelingen en dat uit [C]s e-mailberichten van 26 februari 2007 en 8 maart 2007 (aangehaald onder 3.12 en 3.13) en van 28 februari 2007 en 3 maart 2007 blijkt dat ook [C] instemde met de overeenkomsten. Zonder nadere uitleg, die ontbreek, valt echter niet in te zien waarom de nauwe betrokkenheid van [C] in de voorfase het vertrouwen kon opwekken dat zij het instemmen met de distributieovereenkomst aan [B] zou overlaten. Integendeel, haar betrokkenheid duidt er eerder op dat zij de zaken niet alleen aan [B] wilde overlaten doch ook zelf uitdrukkelijk inspraak wenste. Ook voornoemde e-mailberichten van [C] kunnen zonder nadere uitleg niet dienen ter (deugdelijke) onderbouwing van de stelling dat [A] redelijkerwijze mocht aannemen dat [C] akkoord was met de door hem voorgelegde overeenkomst. Daaraan staat alleen al in de weg de zin dat de in het contract opgenomen afnameverplichtingen niet aangegaan kunnen worden. Dat [C] ondanks het feit dat zij zich niet kon vinden in de concept-overeenkomst daarna toch nog (met [A] en met derden) heeft gesproken over het distribueren van de meso-pen, maakt het voorgaande niet anders. Daaruit kan immers wel worden afgeleid dat [C] nog steeds door wilde met het project, maar niet (zonder meer) dat zij had ingestemd met de in de concept-overeenkomst gestelde voorwaarden.
Overigens staat, anders dan [A] aanvoert, in de onder 3.11 aangehaalde brief niet expliciet dat SPL de concept-overeenkomst heeft geaccordeerd. In de aan [B] gerichte brief staat immers enkel: “Onlangs heb jij mij na het per mail toezenden van de Proforma contracten akkoord gegeven op dat contract (…) jij was mondeling reeds akkoord met dat contract. En nu wordt er al 3 weken gewacht, en wil [C] volgens jou ineens het contract niet tekenen”. Het enkele feit dat [B] onderaan de brief heeft geschreven: “Wij komen afspraken na” is daartoe te algemeen. De brief is geschreven nadat [A] op de hoogte is geraakt van de weigering van [C] om de distributieovereenkomst te tekenen; reeds om die reden kunnen de op die brief gestelde opmerkingen van [B] niet hebben geleid tot een (gerechtvaardigd) vertrouwen dat [C] [B] gemachtigd had akkoord te gaan met de door [A] opgestelde overeenkomst. Datzelfde geldt voor het feit dat (zoals [A] onder 12 van de memorie van grieven heeft aangevoerd) [C] [A] er niet tijdig op zou hebben gewezen dat [B] diens bevoegdheden te buiten is gegaan door zich namens SPL akkoord te verklaren met de overeenkomst.
4.12 Nu [A] niet heeft gesteld dat [C] zelf aan hem heeft verklaard dat zij akkoord ging met de voorgelegde overeenkomst en het er, gezien het voorgaande, voor gehouden moet worden dat er geen sprake is van een aan [C] toerekenbare schijn van volmachtverlening, moet geconcludeerd worden dat tussen [A] en SPL geen distributieovereenkomst tot stand is gekomen. De vorderingen die [A] heeft gebaseerd op de totstandkoming van een overeenkomst met SPL dienen dan ook te worden afgewezen; daartoe behoren ook de vorderingen jegens [B] die zijn gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid vanwege het aangaan van de distributieovereenkomst dan wel op artikel 13 van die overeenkomst.
4.13 Daarmee komt het hof toe aan de vraag of SPL onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken op een moment dat haar dat niet meer vrij stond. Het hof stelt voorop dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (zie HR 12 augustus 2005, LJN: AT7337). De Hoge Raad noemde dit in dat arrest een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf.
4.14 [A] heeft onvoldoende gesteld om, met toepassing van deze maatstaf, de handelwijze van SPL onaanvaardbaar te achten. Uit het tussen partijen gevoerde debat en de overgelegde stukken komt naar voren dat er slechts een gering aantal (inhoudelijke) besprekingen is gevoerd voorafgaand aan het door [A] opstellen van de concept-overeenkomst en dat op dat moment nog niet alle punten waren uitonderhandeld. Uit de vaststaande feiten blijkt dat [A] bij e-mail van 10 oktober 2006 een voorstel heeft gedaan betreffende het ontwerp, de ontwikkeling en de distributie van de meso-pen. Daaruit valt af te leiden dat op dat moment nog niet vaststond aan welke specificaties de pen zou moeten voldoen (dat werd door [A] vooral aan SPL overgelaten), dat het de bedoeling van [A] was [bedrijf B] het alleenrecht op verkoop van de pen binnen Europa te gunnen, mits aan een minimum jaarafname werd voldaan van 250 stuks, en dat [bedrijf B] een ontwikkelingsinvestering zou doen van € 25.000,-. Uit de e-mails van 11 oktober 2006 en 16 oktober 2006 van de zijde van SPL blijkt dat SPL dat voorstel zou gaan bestuderen en dat bij haar nog veel vragen openstonden. Vervolgens zijn partijen, na wat korte e-mailberichten, telefoongesprekken, en ontmoetingen, op 8 november 2006 bij elkaar gekomen in hotel Van der Valk te Spier, alwaar zij gedrieën een door [A] opgesteld stuk hebben besproken dat is overgelegd als productie 27 bij conclusie na comparitie. Uit dat stuk blijkt dat vooral de werking van de meso-pen aan de orde is geweest. Voorts is kennelijk aan de orde geweest de inzet van 1 of 2 vertegenwoordigers en een jaartarget van 2 vertegenwoordigers (1000 systemen in Nederland; 500 per vertegenwoordiger). Een week later heeft [A] [B] en [C] de concept-overeenkomst doen toekomen, met daarin een uitwerking van eerder gedane voorstellen en, in ieder geval op het punt van de investering door SPL, een nieuw voorstel: SPL zou in plaats van € 25.000,- een onmiddellijke investering (binnen vijf dagen na ondertekening) moeten doen van € 50.000,-. [A] stelt onder 11. van de memorie van grieven wel dat de investeringsverplichting van € 50.000,- in eerdere gesprekken waarbij [B] en [C] aanwezig waren ter sprake is geweest, doch hij heeft deze – door SPL en [B] betwiste stelling – niet onderbouwd; hij laat na te stellen wanneer, waar en hoe dat aan de orde zou zijn gesteld, terwijl voor deze stelling ook geen steun valt te putten uit de overgelegde correspondentie (waarbij komt dat de reactie van [C] aan [B] van 2 december 2006 eerder op onbekendheid met die nieuwe investeringsverplichting duidt). [A] heeft ook niet betwist dat de voorgestelde duur van de overeenkomst (en daarmee van de daarin opgenomen afnameverplichting) nieuw was.
Gezien voormelde gang van zaken, waarbij het hof mede van belang acht dat de (nieuwe dan wel nader ingevulde) voorstellen telkens van de zijde van [A] kwamen, heeft [A] zijn stelling dat de onderhandelingen in een zodanig stadium waren gekomen dat het onaanvaardbaar was die onderhandelingen nog af te breken, onvoldoende onderbouwd. Uit zijn stellingen vloeit niet voort dat hij gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen op het tot stand komen van de overeenkomst, en evenmin dat (en waarom) het afbreken van de onderhandelingen in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.
4.15 Uit het voorgaande volgt dat de stelling van [A] dat SPL onrechtmatig gehandeld heeft (door te weigeren de gesloten overeenkomst te tekenen, het gerechtvaardigde vertrouwen dan wel de schijn op te wekken dat zij instemde met de overeenkomst, dan wel de onderhandelingen af te breken in een fase dat dit haar niet meer vrijstond), moet worden verworpen.
4.16 Dan resteert de vraag of [B] uit andere hoofde dan hiervoor besproken schadeplichtig is jegens [A], meer in het bijzonder wegens onrechtmatig handelen door [B].
4.17 Allereerst zal het hof nog ingaan op de stelling van [A] dat [B], door zonder voorbehoud en onvoorwaardelijk namens SPL akkoord te gaan met de overeenkomst, zichzelf in privé gebonden heeft als pseudo-vertegenwoordiger. Deze stelling miskent dat, in geval van het ontbreken van een volmacht of andere vertegenwoordigingsbevoegdheid, de pseudo-gevolmachtigde niet zelf aan de rechtshandeling wordt gebonden. Uit artikel 3:70 van het Burgerlijk Wetboek (BW), welk artikel op grond van artikel 3:78 BW van overeenkomstige toepassing is op vertegenwoordigers die optreden uit andere hoofde dan volmacht, blijkt immers dat de pseudo-gevolmachtigde zich niet zelf bindt, doch (slechts) moet instaan voor het bestaan en de omvang van de volmacht. In twee gevallen is de pseudo-gevolmachtigde echter niet jegens de wederpartij aansprakelijk: i. als de wederpartij wist of behoorde te begrijpen dat een toereikende volmacht ontbrak, of ii. als de gevolmachtigde de inhoud van de volmacht volledig aan de wederpartij heeft medegedeeld. Nu vaststaat dat [A] wist dat [B] slechts gezamenlijk met [C] bevoegd was SPL te binden en uit hetgeen hiervoor (onder 4.11) is overwogen volgt dat [A] (in ieder geval) behoorde te begrijpen dat [B] niet als gevolmachtigde van [C] de distributieovereenkomst kon sluiten, kan geen aansprakelijkheid van [B] uit hoofde van artikel 3:70 BW worden aangenomen.
4.18 Het onbevoegdelijk handelen in naam van een ander kan als onrechtmatig worden aangemerkt indien het geschiedt op een wijze of gepaard gaat met omstandigheden waaruit voortvloeit dat het optreden van de onbevoegde vertegenwoordiger in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt (zie HR 31 januari 1997, LJN: ZC2266). Vanwege het feit dat dergelijke (bezwarende) omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, waarbij komt dat (zoals hiervoor is overwogen) [A] in ieder geval behoorde te begrijpen dat [B] niet als gevolmachtigde van [C] de overeenkomst kon sluiten, dient [A]s stelling dat [B] onrechtmatig heeft gehandeld door onbevoegdelijk namens SPL akkoord te gaan met de distributieovereenkomst, als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen.
4.19 Het feit dat [C] niet is overgegaan tot ondertekening van de door [A] opgestelde overeenkomst, terwijl [A] wist dat [B] en [C] slechts gezamenlijk voor SPL de onderhavige overeenkomst konden aangaan, staat ook in de weg aan het aannemen van onrechtmatig handelen van de zijde van [B] wegens het ‘in de waan laten’ van [A] wat betreft het akkoord gaan van SPL met de overeenkomst. In de onder 3.11 aangehaalde brief heeft [A] overigens geschreven dat hij vanwege het niet tekenen van het contract door [C] de ontwikkeling van de meso-pen heeft stilgelegd. Daaruit blijkt temeer dat [A] zich (ook op dat moment nog) bewust was van het feit dat hij de handtekening van [C] (en daarmee haar instemming) nodig had teneinde een bindende overeenkomst te verkrijgen.
De incidentele grief van [B], gericht tegen het oordeel dat [B] onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld doordat hij na medio november 2006 niet aan [A] heeft duidelijk gemaakt dat de distributieovereenkomst niet zou worden aangegaan, slaagt dan ook.
4.20 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen van de vorderingen van [A] kan worden toegewezen. Daarbij merkt het hof nog op dat, nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, het door [A] gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd.
Slotsom
4.21 De slotsom luidt dat het principaal hoger beroep faalt en het incidenteel hoger beroep slaagt. Omwille van de leesbaarheid zal het bestreden eindvonnis in zijn geheel worden vernietigd en zullen alle vorderingen van [A] worden afgewezen. Nu [B] in hoger beroep heeft gevorderd [A] in de proceskosten van beide instanties te veroordelen, zal het hof, gelet op het feit dat [A] de in het ongelijk gestelde partij is, [A] veroordelen in de aan de zijde van [B] gerezen kosten van beide instanties. SPL heeft echter geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de proceskostencompensatie, zodat het hof zal bepalen dat SPL haar eigen (in eerste aanleg gemaakte) kosten dient te dragen.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en in het incidenteel hoger beroep:
verklaart [A] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Almelo van 28 mei 2008;
vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Almelo van 4 februari 2009 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van [A] op SPL en [B], zoals die in hoger beroep zijn gewijzigd, af;
bepaalt dat SPL de door haar gemaakte proceskosten in eerste aanleg draagt;
veroordeelt [A] in de proceskosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [B] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 2.235,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal en incidenteel hoger beroep in totaal begroot op € 4.580,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.188,- voor griffierecht;
veroordeelt [A] in de aan de zijde van SPL gemaakte proceskosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, L.J. de Kerpel-van de Poel en
H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
20 september 2011.