Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.087.951
(zaaknummer rechtbank 369141)
arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 2 augustus 2011
inzake
[appellant], handelend onder de naam [...],
zaakdoende te [plaats],
appellant,
advocaat: mr. S.T.W. Verhaagh,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.J.H. Habers.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 19 april 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 13 mei 2011 [geïntimeerde] aangezegd van het hiervoor genoemde vonnis van 19 april 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 In genoemd exploot heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest en bij wijze van voorlopige voorziening, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zal bepalen dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen, althans dat deze hem worden ontzegd, en - in het geval van (het hof begrijpt) het slagen van grief 1 - met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 1.503,32 netto aan [appellant], en voor het overige met inachtneming van hetgeen in het exploot is aangevoerd, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.3 Op de roldatum 31 mei 2011 heeft [appellant] schriftelijk voor eis geconcludeerd.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep is ingesteld zal bekrachtigen, met afwijzing van de vorderingen van [appellant] en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
2.5 Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
[appellant] heeft - zakelijk weergegeven - de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat, voorlopig oordelend, het ontslag op staande voet geen stand zal houden en uiteindelijk waarschijnlijk zal worden geoordeeld dat nog steeds sprake is van een dienstverband.
Grief 2
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat het niet zo is, dat het gegeven ontslag moet worden beschouwd als een gewoon ontslag als er geen dringende reden kan worden aangenomen.
Grief 3
Ten onrechte heeft (het hof leest) de kantonrechter in kort geding overwogen dat bij wijze van voorschot loon tot en met 31 maart 2011 moet worden betaald.
4. De vaststaande feiten
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
4.2 [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1957, is op 1 december 2007 voor onbepaalde tijd, op basis van een 36-urige werkweek, bij [appellant] in dienst getreden in de functie van rijinstructeur tegen een laatstgenoten salaris van € 1.420,- netto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en emolumenten.
4.3 [geïntimeerde] heeft vanwege slechte weersomstandigheden (sneeuw) de eerste rijles die hij op
24 december 2010 moest geven aan een (beginnende) leerling met slechts 4,5 uur rijervaring, geannuleerd. Hij heeft deze annulering omstreeks 8:20 uur in de elektronische agenda van de verkeersschool verwerkt. De desbetreffende leerling heeft van deze annuleringsmail automatisch een bevestigingsmail ontvangen. Daarna, omstreeks 8.40 uur, heeft [geïntimeerde] [appellant] telefonisch van deze annulering op de hoogte gebracht.
4.4 Tijdens het in rechtsoverweging 4.3 vermelde telefoongesprek heeft [appellant] [geïntimeerde] opgedragen naar de verkeersschool in [plaats] te komen. Volgens [appellant] heeft hij [geïntimeerde] in dat gesprek medegedeeld dat [geïntimeerde] direct naar [plaats] moest komen; volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] hem tijdens dat gesprek op staande voet ontslagen en heeft [appellant] hem laten weten dat hij die dag vóór 12.00 uur de lesauto met toebehoren in [plaats] moest inleveren. [geïntimeerde] is op 24 december 2010 omstreeks 11:35 uur in [plaats] verschenen.
4.5 [geïntimeerde] heeft [appellant] op 24 december 2010 een brief gedateerd 24 december 2010 overhandigd, waarin hij heeft geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet en een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag. Bij brief van 5 januari 2011 heeft de advocaat van [geïntimeerde], mr. D.J.H. Habers te Enschede, nogmaals een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag, waarbij voorts is aangegeven dat het ontslag kennelijk onredelijk is. [geïntimeerde] heeft in zijn inleidende dagvaarding in eerste aanleg onder andere aangevoerd dat, bij gebreke van de aanwezigheid van een dringende reden, de opzegging door [appellant] op 24 december 2010 van de dienstbetrekking met hem onregelmatig is, zodat [appellant] schadeplichtig is jegens hem.
4.6 [geïntimeerde] heeft zich in de brieven van 24 december 2010 en 5 januari 2011 jegens [appellant] bereid verklaard zijn werkzaamheden te hervatten.
4.7 Partijen hebben overleg gevoerd over een “reguliere” beëindiging van het dienstverband, maar hebben daaromtrent geen overeenstemming bereikt.
4.8 Eind maart/begin april 2010 hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de wijze waarop [geïntimeerde] invulling zou geven aan zijn 36-urig dienstverband. Voorts heeft [appellant] [geïntimeerde] in e-mails van 25 juni 2010 en 13 december 2010 gewaarschuwd dat hij zich diende te onthouden van negatieve uitlatingen over de verkeersschool naar leerlingen, ouders en examinatoren. Het voorgaande had tot gevolg dat de arbeidsverhouding tussen partijen niet optimaal verliep.
4.9 [geïntimeerde] heeft een bodemprocedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt bij de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo), waarin hij wegens onregelmatig/kennelijk onredelijk ontslag herstel van de arbeidsovereenkomst heeft gevorderd. [appellant] heeft een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Deze procedure ziet op het treffen van voorlopige voorzieningen. Het betreft een vordering in kort geding tot betaling van loon. Het hof stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken. In de onderhavige kort geding procedure dient te worden beoordeeld of aannemelijk is dat het door [appellant] aan [geïntimeerde] verleende ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden. Daarvoor is vereist dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van een dringende, onverwijld aan [geïntimeerde] medegedeelde reden als bedoeld in artikel 7:678 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De bewijslast ter zake rust op [appellant]. Voor nader onderzoek om tot vaststelling van een bepaalde rechtstoestand of feiten of omstandigheden te komen of voor bewijslevering is in een kort geding procedure in beginsel geen plaats. Dat dient te gebeuren in een eventuele bodemprocedure.
5.2 Gelet op het standpunt van [appellant] dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen door het ontslag op staande voet rechtsgeldig is geëindigd en aangezien loon noodzakelijk is om in het levensonderhoud te kunnen voorzien, staat het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij de door hem gevorderde voorlopige voorziening tot betaling van loon vast.
5.3 Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 beschouwd Pro zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tengevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
5.4 Het hof zal eerst beoordelen of [appellant] [geïntimeerde] terecht op 24 december 2010 op staande voet heeft ontslagen. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, is het hof voorlopig van oordeel dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand zal houden. Het hof overweegt het volgende.
5.5 [appellant] zelf heeft aangevoerd (zie punt 2 en 3 van het commentaar van [appellant] op de dagvaarding in eerste aanleg, alsmede het proces-verbaal van de behandeling in kort geding) dat de reden voor het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet niet is gelegen in het feit dat [geïntimeerde] vanwege de slechte weersomstandigheden de eerste rijles op 24 december 2010 heeft geannuleerd.
5.6 De verwijten die [appellant] [geïntimeerde] maakt en die volgens [appellant] als dringende redenen voor het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet moeten worden beschouwd, betreffen 1. het feit dat [geïntimeerde] de eerste rijles op 24 december 2010 zonder voorafgaand overleg met [appellant] heeft geannuleerd en 2. de door [appellant] gestelde weigering van [geïntimeerde] om niet te voldoen aan de hem gegeven opdracht tijdens het telefoongesprek op
24 december 2010 om direct naar (de verkeersschool) in [plaats] te komen a. om daar vervangende werkzaamheden te verrichten, waaronder administratie en het schoonmaken van het lesvoertuig en b. om te bewerkstelligen dat de lesauto om 11.30 uur beschikbaar was om rijles te geven aan een leerling die om 13.05 uur bij het CBR moest verschijnen voor een rijexamen.
5.7 [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij met betrekking tot de annulering van de eerste rijles op 24 december 2010 niet vooraf met [appellant] heeft overlegd, terwijl hij wist dat dit de gebruikelijke procedure was ([appellant] had dit op 17 december 2010 nog per e-mail aan alle rijinstructeurs bevestigd). Het hof is voorlopig van oordeel dat [geïntimeerde] weliswaar in strijd met de aan hem gegeven instructie heeft gehandeld, maar acht deze nalatigheid alleen, in het licht van de omstandigheid dat de annulering zelf van deze rijles ook in de optiek van [appellant] gerechtvaardigd was, onvoldoende zwaarwegend om het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet te kunnen dragen.
5.8 Vast staat dat [geïntimeerde] op 24 december 2010 omstreeks 11.35 uur in [plaats] is verschenen. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht welke administratieve werkzaamheden [geïntimeerde] diende te verrichten, die zodanig dringend waren dat deze niet ook vanaf 11.35 uur hadden kunnen worden uitgevoerd. Dit geldt ook voor het schoonmaken van het lesvoertuig. [appellant] heeft de noodzaak van de dringende haast bij de uitvoering van deze taak, onvoldoende onderbouwd.
5.9 Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat hij de lesauto om 11.30 uur nodig had voor een rijles aan een leerling die op die dag rijexamen bij het CBR moest doen, overweegt het hof allereerst dat [appellant], gelet op het tijdstip waarop [geïntimeerde] in [plaats] was, de lesauto slechts vijf minuten later tot haar beschikking had voor deze rijles. Voorts is van belang dat uit productie 5 bij het commentaar van [appellant] op de inleidende dagvaarding blijkt, dat het rijexamen van deze leerling op 24 december 2010 is uitgesteld, naar moet worden aangenomen, vanwege de slechte weersomstandigheden. Ook [appellant] zelf heeft in dit commentaar gesteld dat het CBR alle rijexamens op die datum had afgelast.
5.10 Het hof is dan ook voorlopig van oordeel dat de door [appellant] aangevoerde redenen, ieder voor zich of in onderling verband, onvoldoende (dringend) zijn om het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet te kunnen rechtvaardigen. Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, acht het hof de gebeurtenissen op 24 december 2010 niet van dien aard dat, gelet op de eerdere waarschuwingen aan het adres van [geïntimeerde] omtrent zijn functioneren, sprake was van de bekende “druppel”die de emmer deed overlopen, waardoor het ontslag op staande voet wel gerechtvaardigd zou zijn. [appellant] had naar het oordeel van het hof minder zwaarwegende maatregelen kunnen treffen, bijvoorbeeld door aan [geïntimeerde] geen loon te betalen over de door hem niet gewerkte uren, dan wel door op “normale” wijze, dat wil zeggen met inachtneming van de voor [geïntimeerde] geldende opzegtermijn, de dienstbetrekking op te zeggen. Een dergelijk voorstel heeft [appellant] overigens ook gedaan, zij het dat partijen hieromtrent geen overeenstemming hebben bereikt. Dit kan echter niet aan [appellant] worden tegengeworpen en speelt bij de beoordeling van de vraag of [appellant] [geïntimeerde] terecht op staande voet heeft ontslagen geen rol.
5.11 Het hof is, evenals partijen, voorlopig van oordeel dat voor de opzegging van de arbeidsverhouding door [appellant] met [geïntimeerde] geen voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen is vereist. In artikel 2 lid 1 onder Pro b van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen is bepaald dat dit besluit niet van toepassing is op de arbeidsverhouding van onderwijzend en docerend personeel, werkzaam aan onderwijsinrichtingen, staande onder beheer van een natuurlijk of rechtspersoon. Deze bepaling dient ruim te worden gelezen (Hoge Raad 19 oktober 1979, NJ 1980, 57). De arbeidsverhouding tussen [appellant] en [geïntimeerde] valt - naar het voorlopig oordeel van het hof - onder deze uitzonderingsbepaling.
5.12 Het voorgaande brengt mee dat [appellant] jegens [geïntimeerde] schadeplichtig is op grond van artikel 7:677 lid 4 BW Pro, zodat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:680 lid 1 BW Pro recht heeft op de gefixeerde schadevergoeding, die gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. In zoverre heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 9 van het bestreden vonnis terecht overwogen dat op 24 december 2010, bij gebreke van een dringende reden, geen sprake is geweest van een “gewoon” ontslag, waarmee kennelijk is bedoeld een beëindiging van het dienstverband met inachtneming van de voor [geïntimeerde] geldende opzegtermijn. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] bij een regelmatige opzegging van het dienstverband een opzegtermijn van één maand in acht had moeten nemen, zodat het dienstverband zou hebben voortgeduurd tot 1 februari 2011. [appellant] heeft geen (gemotiveerde) grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter in rechtsoverweging 10 van het bestreden vonnis, waarbij het beroep van [appellant] op verrekening van het door hem verschuldigde met zogenaamde minuren is verworpen, zodat het hof aan deze beslissing is gebonden. [geïntimeerde] heeft dan ook aanspraak op het - volledige - door hem gevorderde (netto) loon over de periode van 24 december 2010 tot 1 februari 2011, te vermeerderen met de - door [appellant] niet met een grief bestreden - wettelijke verhoging ad 10% en de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat de door [appellant] aan [geïntimeerde] verrichte betaling van een bedrag van
€ 1.281,- in mindering strekt op het totale door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen bedrag.
5.13 Tegen de door de kantonrechter in het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling van [appellant] tot betaling van het achterstallige loon over de periode van 1 december 2010 tot 24 december 2010, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, heeft [appellant] geen grief gericht, zodat het hof ook aan deze beslissing is gebonden.
5.14 De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 van het bestreden vonnis overwogen dat [geïntimeerde] ter gelegenheid van de behandeling in kort geding zijn vordering tot betaling - bij wijze van voorschot - van loon heeft vermeerderd tot en met 31 maart 2011, “zijnde het salaris over de opzegtermijn”. Het hof heeft hiervoor voorlopig beslist dat deze opzegtermijn één maand bedroeg en dat het dienstverband bij een reguliere beëindiging zou hebben voortgeduurd tot 1 februari 2011.
5.15 [geïntimeerde] heeft onder punt 9 van zijn memorie van antwoord aangevoerd dat hij in eerste aanleg bij wijze van voorschot heeft gevorderd het overeengekomen salaris over de periode tot en met 28 februari 2011, waarmee is bedoeld het op de zittingsdatum opeisbare salaris over de periode van 24 december 2010 tot aan de rechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan wel als schadevergoeding over de periode voorafgaande aan het gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst, alsmede loonbetaling over de periode na herstel van de arbeidsovereenkomst zoals in de bodemprocedure is gevorderd. Het hof leest de hiervoor vermelde vordering van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding over de periode voorafgaande aan het gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst, alsmede loonbetaling over de periode na herstel van de arbeidsovereenkomst zoals in de bodemprocedure is gevorderd, niet in de processtukken in eerste aanleg. Voorts kan, zonder nader onderzoek, waarvoor deze procedure zich niet leent, thans niet worden beoordeeld in hoeverre in dit geval herstel van de dienstbetrekking tussen partijen als reëel moet worden beschouwd. Dit betekent dat het hof een eventuele vordering van [geïntimeerde] tot betaling van loon dan wel schadevergoeding na 1 februari 2011 niet in de beoordeling zal betrekken en deze om die reden niet zal toewijzen.
5.16 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven 1 en 2. Grief 3 slaagt voor zover in het bestreden vonnis bij wijze van voorschot het salaris over de periode van 1 februari 2011 tot en met 31 maart 2011 is toegewezen. Op dat punt dient het bestreden vonnis te worden vernietigd en dient deze vordering te worden afgewezen.
5.17 [appellant] dient, evenals in eerste aanleg, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure in hoger beroep te worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 19 april 2011 van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo), behoudens voor zover de vordering van [geïntimeerde] [appellant] te veroordelen bij wijze van voorschot over de periode van 1 februari 2011 tot en met 31 maart 2011 het salaris te betalen van € 1.420,- netto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, is toegewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
wijst de hiervoor omschreven vordering met betrekking tot de periode van 1 februari 2011 tot en met 31 maart 2011 af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 360,31 voor verschotten (€ 76,31 kosten hoger beroep exploot en € 284,- griffierecht);
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, P.L.R. Wefers Bettink en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2011.