Uitspraak
Arrest d.d. 28 juli 2011
Zaaknummer 200.088.604
HET GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest in de zaak van
1. [appellant1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant1],
2. [appellant2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [appellant2],
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. D.H. Sloof, kantoorhoudende te Almere.
Het geding in eerste aanleg
Bij afzonderlijke, gelijkluidende vonnissen van 6 juni 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, het verzoek van [appellanten] om de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van hen uit te spreken, afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 8 juni 2011, hebben [appellanten] verzocht voornoemde vonnissen te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat zowel ten aanzien van [appellant1] als ten aanzien van [appellant2] de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing zal zijn.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief, met bijlagen, van 14 juli 2011 van mr. Sloof.
Ter zitting van 20 juli 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn [appellant1] en [appellant2], vergezeld van hun zoon en bijgestaan door hun advocaat.
De beoordeling
Inleiding
1. De rechtbank heeft het verzoek van [appellanten] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen op grond van - zakelijk weergegeven - artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, van de Faillissementswet (hierna: Fw). Naar het oordeel van de rechtbank hebben [appellanten] een onaanvaardbaar ondernemingsrisico genomen. In dit kader overweegt de rechtbank - samengevat - dat aan de overname van de horecaonderneming door [appellanten] geen ondernemingsplan ten grondslag lag. Ook hadden [appellanten] geen ervaring als zelfstandig uitbater van een horecaonderneming en hadden zij geen onderzoek gedaan naar de omzet en de schuldenpositie van de onderneming.
Verder hebben [appellanten] nauwelijks gereageerd op de door de rechtbank aan hen voorgehouden brief van 14 januari 2011 van de heer [betrokkene] van Master Games B.V. (hierna: [betrokkene]). Volgens de rechtbank is het daarom aannemelijk dat [appellanten] hun financiële hand hebben overspeeld en tegen beter weten in leningen hebben afgesloten terwijl zij al - in 2008 en 2009 - grote financiële problemen hadden, waaronder met de Belastingdienst. Deze leningen zijn niet te goeder trouw ontstaan, aldus de rechtbank. Aannemelijk is dat [appellanten] wisten dat de leningen niet konden worden terugbetaald.
Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat er voorlopig onvoldoende inzicht is in de aard, omvang en ontstaanswijze van de schulden aan de fiscus. Voor de jaren 2008 en 2009 zijn namelijk nog geen aangiften gedaan. Of [appellanten] al dan niet te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van die (in die jaren ontstane eventuele) schulden kan derhalve niet worden beoordeeld. Dit moet voor risico van [appellanten] komen, ook gelet op de al bestaande grote schuld aan de Belastingdienst van ongeveer € 50.000,-- van de jaren vóór 2008.
2. [appellanten] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiertegen in hoger beroep gekomen.
Het oordeel
3. Op grond van artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Fw wordt het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Het ligt op de weg van de schuldenaar om dit aannemelijk te maken.
4. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. [appellanten] hebben in augustus 2003 een horecaonderneming overgenomen. Ten tijde van de overname had [appellant2] (en zij heeft - anders dan de rechtbank in eerste aanleg heeft overwogen - thans nog) een parttime dienstverband. [appellant1] had ten tijde van de overname ook een fulltime dienstverband. Daarnaast werkte hij reeds 2 avonden per week in de door [appellant2] en hem overgenomen horecaonderneming. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, had [appellant1] dan ook wel horeca-ervaring. Voorafgaand aan de overname van de onderneming hebben [appellanten] - anders dan de rechtbank in eerste aanleg heeft overwogen - wel een ondernemingsplan opgesteld. Dit plan hebben zij ook besproken met de verhuurder van de horecalocatie en met Heineken. Ook hebben [appellanten] hun plannen besproken met [betrokkene], de eigenaar van de onderneming en de inventaris. Geen van genoemden heeft [appellanten] negatief geadviseerd. [appellanten] hebben de onderneming voortgezet in de vorm van een pachtovereenkomst. In 2005 is [appellant1] zijn baan kwijtgeraakt. [appellant1] is vervolgens fulltime in de horecaonderneming gaan werken. In 2006 is borstkanker geconstateerd bij [appellant2], waardoor zij niet meer in staat was om werkzaamheden, waaronder de boekhouding, te verrichten voor de horecaonderneming. Hierdoor is een achterstand ontstaan in de boekhouding. In hoger beroep is vast komen te staan dat inmiddels de jaarrekeningen tot en met het jaar 2010 zijn opgesteld en dat ook de belastingaangiften tot en met het jaar 2010 zijn gedaan. De Belastingdienst heeft deze aangiften nog niet verwerkt, waardoor thans de exacte schuld aan de Belastingdienst nog niet vaststaat. Gedurende de ziekteperiode van [appellant2] heeft [appellant1] zich ingespannen om de horecaonderneming alleen draaiende te houden. In 2008 is echter de klandizie van de onderneming verder teruggelopen door het in dat jaar ingevoerde rookverbod. Uiteindelijk hebben [appellanten] hun ondernemingsactiviteiten in juni 2010 beëindigd. De totale schuldenlast van [appellant1] bedraagt thans € 210.806,33 en die van [appellant2] € 207.596,71.
5. Met betrekking tot de door de in het vonnis aangehaalde brief van 14 januari 2010 van [betrokkene] (verbonden aan Master Games B.V.) hebben [appellanten] in hoger beroep verklaard dat zij deze brief pas voor het eerst tijdens de voorbereiding van het hoger beroep via hun advocaat hebben gezien en toen perplex waren. Zij hebben vervolgens contact opgenomen met de schuldhulpverleningsinstantie die namens hen het verzoekschrift heeft ingediend. Deze instantie heeft verklaard dat zij de betreffende brief niet naar [appellanten] hebben doorgestuurd, omdat de brief uitsluitend aan de instantie was gericht. In hoger beroep hebben [appellanten] de inhoud van de brief betwist. Volgens [appellanten] is [betrokkene] nauw betrokken geweest bij de overname van de onderneming en vervolgens ook nog bij de verdere gang van zaken binnen de onderneming. De leningen heeft [betrokkene] verstrekt - zo stellen [appellanten] - op basis van bij hem bekende informatie omtrent het reilen en zeilen van de onderneming en onder geruststelling van [appellanten] dat het allemaal in orde zou komen. [appellanten] hebben vanaf 2008 [betrokkene] er diverse keren op gewezen dat hij op zoek moest naar een nieuwe uitbater. Ter zitting in hoger beroep hebben [appellanten] verklaard dat [betrokkene] de onderneming inmiddels heeft verkocht, maar ook hierbij de met hen gemaakte afspraken met betrekking tot de verrekening van de schulden niet nakomt.
6. Het hof stelt vast dat [appellanten] meer dan 5 jaar voor indiening van het verzoekschrift de onderneming hebben overgenomen. Of [appellanten] bij de overname al dan niet te goeder trouw zijn geweest, is derhalve gelet op het toetsingskader van artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Fw niet van belang. De vraag die in het onderhavige geval beantwoord dient te worden, is of [appellanten] hun ondernemingsactiviteiten eerder hadden dienen te beëindigen omdat daardoor de schulden minder hoog zouden zijn opgelopen. In dit kader overweegt het hof als volgt.
7. Op grond van de in hoger beroep overgelegde jaarrekeningen staat vast dat [appellanten] met hun onderneming tot en met 2009 een winst hebben behaald van ongeveer € 20.000,-- per jaar. Weliswaar zijn de schulden in die jaren wel toegenomen, maar naar het oordeel van het hof is voldoende gebleken dat de oorzaak hiervan is gelegen in het feit dat in 2005 de inkomsten uit het dienstverband van [appellant1] zijn weggevallen. Het hof acht op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting aannemelijk dat [appellant1] buiten zijn schuld om zijn baan is kwijtgeraakt. Naar het oordeel van het hof waren de privé-onttrekkingen van gemiddeld € 15.000,-- per persoon, mede gezien de woonlasten, niet excessief.
8. Daarnaast acht het hof het aannemelijk dat het contraproductief zou hebben gewerkt wanneer [appellanten] hun ondernemingsactiviteiten eerder hadden beëindigd. Nadat het dienstverband van [appellant1] was beëindigd, bestonden de inkomsten van [appellanten] enkel uit de inkomsten van de onderneming en die van [appellant2] uit haar parttime dienstverband. Gelet hierop zouden de schulden juist zijn toegenomen wanneer [appellanten] hun ondernemingsactiviteiten eerder hadden beëindigd, met name in de periode dat [appellant2] door haar gezondheidsproblemen niet in staat was om te werken. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien hoe [appellanten] in redelijkheid anders hadden moeten handelen om hun schulden zoveel mogelijk te beperken. Het hof is van oordeel dat [appellanten] gelet op de bovengenoemde omstandigheden begrijpelijke keuzes hebben gemaakt.
9. Op grond van het bovenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof - anders dan de rechtbank - van oordeel dat [appellanten] voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij te goeder trouw zijn geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van hun schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend.
10. Nu voor het overige niet is gebleken van feiten en omstandigheden die aan toewijzing van het verzoek van [appellanten] in de weg staan, zal de toepassing van de schuldsaneringsregeling worden uitgesproken.
Slotsom
11. Op grond van het voorgaande dienen de vonnissen waarvan beroep te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep;
en opnieuw beslissende:
spreekt ten aanzien van [appellanten] voornoemd de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit;
verwijst de zaak ter verdere afdoening naar de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, ter uitvoering van die regeling.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.D.S.L. Bosch, voorzitter, H. de Hek en A.W. Jongbloed, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 juli 2011 in bijzijn van de griffier.