Uitspraak
Arrest d.d. 28 juni 2011
Zaaknummer 200.042.395/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: voorheen mr. N.R.H. Boasman-Trustfull, kantoorhoudende te Almere, die zich heeft onttrokken,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. R.F. Vogel, kantoorhoudende te Leusden.
De inhoud van het door het hof in deze zaak op 28 september 2010 gewezen arrest in het incident ex art. 351 Rv Pro wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
In voormeld arrest van 28 september 2010 heeft het hof de incidentele vordering van [appellante] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor voortprocederen.
[geïntimeerde] heeft vervolgens bij brief van 11 oktober 2010 een gewijzigd exemplaar van de reeds door haar genomen "memorie van antwoord in de hoofdzaak, tevens antwoord in het incident" zowel aan het hof als aan [appellante] gezonden, waarin een aantal in de brief opgesomde zetfouten, c.q. errata zijn gecorrigeerd. Van de zijde van [appellante] is op de brief geen reactie gekomen.
Tot slot heeft [geïntimeerde] arrest gevraagd, waartoe zij de stukken andermaal aan het hof heeft overgelegd.
Het hof constateert dat de door [appellante] in eerste aanleg ter zitting van 4 juni 2008 bij akte uitlating na tussenvonnis overgelegde productie (specificatie van de werkzaamheden) zich niet in het procesdossier bevindt. Blijkens de akte van
[geïntimeerde] d.d. 13 augustus 2008 - waarvan de status niet duidelijk is omdat de rechtbank deze akte niet in haar vonnis van 3 juni 2009 vermeldt - heeft
[geïntimeerde] wel kennis genomen van die productie. Uit het volgende zal blijken dat het hof ondanks het ontbreken van bedoelde productie in het procesdossier tot een beslissing kan komen.
De grieven
[appellante] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
met betrekking tot de feiten
1 Nu geen hoger beroep is ingesteld van het tussenvonnis van de rechtbank van
23 april 2008 en daartegen ook in de memorie van grieven niet wordt opgekomen, zal het hof hebben uit te gaan van de vaststaande feiten als vermeld in de r.o. 2.1 t/m 2.9 van dat vonnis. Het hof zal die feiten hierna verkort weergeven.
1.1 [appellante] exploiteert onder de naam A-3 Solutions een eenmanszaak met als bedrijfsactiviteiten (onder meer) de organisatie van incasso- en debiteurenbeheer.
1.2 [geïntimeerde] verhuurt bedrijfsruimte aan de [adres 1] te [plaats] aan mevrouw [X] (hierna: [X]). [X] betaalde de huurpenningen niet conform de huurovereenkomst.
1.3 [geïntimeerde] heeft [appellante] opdracht gegeven tot het incasseren van de huurachterstand en de daarop volgende vervaltermijnen. De door [geïntimeerde] op 11 maart 2007 gedagtekende "Huurincasso opdracht" luidt:
"Ondergetekende, geeft A-3 Solutions opdracht tot incassowerkzaamheden van de hieronder omschreven huurachterstand en de daarop volgende verval termijnen, ingaande per 1 januari 2007 tegen het afgesproken tarief van 0.7 (zeventiende) % per factuurbedrag, eventueel bijkomende kosten zullen altijd in overleg worden gefactureerd.
(…)
Huurachterstand.
Te betalen huursommen van 1-1-2007 t/m 31-03-2007.
Zijnde 3 x €1892.40 € 5.677.20
Kosten
Totale huurschuld € 5677.20."
1.4 [geïntimeerde] en [appellante] hebben een op 13 maart 2007 gedagtekende, op briefpapier van A-3 Solutions opgestelde machtiging ondertekend, met de volgende inhoud:
"Hierbij geeft ondergetekende, mevrouw [geïntimeerde] (…),
toestemming aan:
A-3 Solutions, (…),
om per 01-01-2007 (…) de huurpenningen voor het perceel [adres 1] te [plaats] middels haar derden rekening Postbank [nummer] te incasseren.
Ontvangen huurpenningen zullen vrij van rente direct, doch uiterlijk zeven dagen na ontvangst, worden bijgeschreven op rekening nummer ABN [nummer] ten name van [geïntimeerde].
(…)
Op al onze diensten en werkzaamheden zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing welke op verzoek worden toegezonden of kunnen worden ingezien op www.a3solutions.nl"
1.5 Op 15 maart 2007 heeft A-3 Solutions een factuur gezonden aan [geïntimeerde] waarin ten titel van "Huurincasso 2007" een bedrag van € 189,16 (incl. btw) in rekening wordt gebracht. Deze factuur is door [geïntimeerde] voldaan.
1.6 A-3 Solutions heeft in haar brief van 6 april 2007 aan [X] de afspraak betreffende de inlossing van de huurachterstand bevestigd.
1.7 [appellante] heeft ter zake van de incassoactiviteiten in totaal een bedrag van
€ 16.266,14 van [X] ontvangen en daarvan een bedrag van € 9.107,60 aan
[geïntimeerde] betaald.
1.8 [geïntimeerde] heeft de op 13 maart 2007 aan A-3 Solutions verleende machtiging op 30 augustus 2007 met onmiddellijke ingang ingetrokken.
1.9 De voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft op 13 september 2007 aan [geïntimeerde] verlof verleend om conservatoir beslag te leggen op de aan [appellante] in eigendom behorende woning aan de [adres 2] te [woonplaats]. Op 14 september 2007 is voormeld beslag gelegd door [geïntimeerde].
1.10 A-3 Solutions heeft op 29 september 2007 een "slotfactuur" voor een bedrag van € 1.095,91 (incl. btw) aan [geïntimeerde] gezonden.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2 [geïntimeerde] heeft op grond van de stelling dat [appellante] in strijd met de afgegeven machtiging d.d. 13 maart 2007 niet (tijdig) alle bij [X] geïncasseerde huurpenningen aan haar heeft doorbetaald, gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van € 7.158,54 met rente en kosten, waaronder die van het beslag.
2.1 [appellante] heeft tegen de vordering verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 1.095,91 ter zake van (restant) kosten en provisie. [geïntimeerde] heeft de reconventionele vordering weersproken.
2.2 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 december 2007 een comparitie van partijen gelast, welke op 1 februari 2008 is gehouden. Na tussenvonnis van
23 april 2008 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 3 juni 2009 de vordering in conventie van [geïntimeerde] toegewezen en de vordering in reconventie van [appellante] afgewezen. [appellante] is voorts zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
Met betrekking tot de grieven
3 Grief I is gericht tegen overweging 2.1 van het beroepen eindvonnis, welke overweging luidt:
"Bij tussenvonnis van 23 april 2008 heeft de rechtbank bepaald dat [appellante] de door haar ontvangen huurpenningen binnen een termijn van uiterlijk zeven dagen moest doorbetalen aan [geïntimeerde]. Voor een bedrag van € 7.158,54 heeft [appellante] dat niet gedaan, zodat [appellante] in beginsel gehouden is dat bedrag alsnog aan [geïntimeerde] te voldoen."
Grief II klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] in conventie een beroep heeft gedaan op verrekening door te stellen dat zij gerechtigd is om op de door haar ontvangen bedragen een provisie en de gemaakte kosten in mindering te brengen, en voorts dat het beroep op verrekening onvoldoende door [geïntimeerde] is weersproken, zodat de rechtbank [appellante] daarin zal volgen, maar dat de vraag of [appellante] daadwerkelijk kan verrekenen eerst kan worden beantwoord indien (de hoogte van) de tegenvordering van [appellante] vast staat. Met grief III komt [appellante] op tegen de afwijzing door de rechtbank van haar reconventionele vordering. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4 Bij de behandeling van de grieven stelt het hof voorop dat de appellant die in de appeldagvaarding niet tevens de vernietiging heeft gevorderd van het aan het beroepen eindvonnis voorafgaande tussenvonnis, de vrijheid heeft om bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in de memorie van grieven ook grieven te richten tegen de beslissing in dat voorafgaande tussenvonnis, mits dat niet tevens een eindvonnis is. Alhoewel het hoger beroep van [appellante] zich blijkens de appeldagvaarding slechts richt tegen het eindvonnis van 3 juni 2009, leest het hof de grieven I en II aldus dat het appel eveneens is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 23 april 2008 met betrekking tot (de termijn van) de doorbetaling van de door [appellante] ontvangen huurpenningen aan [geïntimeerde] en het beroep van [appellante] op verrekening. In zoverre is het tussenvonnis van 23 april 2008 dan ook in dit hoger beroep betrokken.
5 Om te beginnen zal het hof ingaan op de vraag of de door [appellante] gehanteerde Algemene Voorwaarden op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn.
5.1 Naar het oordeel van het hof moet deze vraag ontkennend worden beantwoord.
In de tekst van de op 11 maart 2007 gedagtekende "Huurincasso opdracht", welke opdracht de basis vormt van de tussen partijen gesloten overeenkomst, wordt immers met geen woord gerept over, of zelfs verwezen naar de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden. Eerst de op 13 maart 2007, dus na het sluiten van de overeenkomst, gedagtekende machtiging bevat een verwijzing naar Algemene Voorwaarden van [appellante].
5.2 [geïntimeerde] heeft haar in eerste aanleg gevoerde verweer tegen de toepasselijk-heid van de Algemene Voorwaarden eerst bij memorie van antwoord nader uitgewerkt. Nu [appellante] in de procedure echter heeft erkend dat de Algemene Voorwaarden niet aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld, is er geen reden om [appellante] nog op de memorie van antwoord te laten reageren. Dat van [appellante] verlangd kon worden de voorwaarden ter hand te stellen, is recent nog door de Hoge Raad beslist in het arrest van 11 februari 2011 (LJN: BO7108).
6 Dat de Algemene Voorwaarden van [appellante] niet van toepassing zijn, betekent dat het verweer van [appellante] en haar vordering (de in r.o. 1.10 genoemde slotfactuur), voor zover gegrond op die Algemene Voorwaarden en zoals gespecificeerd in productie 1 bij de memorie van grieven, geen verdere behandeling behoeft. [geïntimeerde] heeft voorts geen belang meer bij bespreking van haar beroep op vernietiging van artikel 7 van Pro de Algemene Voorwaarden.
6.1 Dit een en ander neemt niet weg dat [appellante] een redelijke vergoeding toekomt voor de door haar verrichte (incasso)werkzaamheden. Partijen hebben daarover in de "Huurincasso opdracht" met betrekking tot de aan [appellante] toekomende vergoeding vermeld dat de incassowerkzaamheden plaatsvinden "tegen het afgesproken percentage van 0.7 (zeventiende) % per factuurbedrag, eventueel bijkomende kosten zullen altijd in onderling overleg worden gefactureerd". Een verdere expliciete afspraak op dit punt ontbreekt.
7 Niet in discussie is dat [appellante] ter uitvoering van de haar door [geïntimeerde] gegeven incasso-opdracht gelden van [X] in ontvangst heeft genomen. Ten tijde van het intrekken door [geïntimeerde] van de machtiging had [X] een bedrag van in totaal € 16.266,14 betaald aan [appellante]. Op dat moment was [X] aan "kale" huurpenningen verschuldigd acht maal € 1.892,40 = € 15.139,20.
7.1 Ingevolge de "Huurincasso opdracht" kan [appellante] derhalve (ten minste) aanspraak maken op 0,7% van de totale factuurbedragen, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 126,03 (incl. btw).
7.2 De volgende vraag is of partijen afspraken hebben gemaakt over bijkomende kosten die ten laste van [geïntimeerde] zouden komen.
7.2.1 [appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde], omdat zij haar geld zo snel mogelijk geïnd wilde zien, akkoord is gegaan met de bijkomende kosten die verband hielden met contante betalingen door [X]. Die bijkomende kosten bestaan, zo begrijpt het hof, uit kosten ten behoeve van en/of gemaakt door buitendienstmedewerkers en/of derden. Met [geïntimeerde] is afgesproken dat de incassokosten op [X] verhaald zouden worden, maar door de voortijdige opzegging van de overeenkomst door [geïntimeerde] kon dit niet worden verwezenlijkt, zodat [geïntimeerde] die kosten moet betalen, aldus [appellante].
7.2.2 [geïntimeerde] stelt dat zij inderdaad heeft ingestemd met contante betalingen door [X]. Zij hoopte dat zij hierdoor sneller haar geld zou krijgen, omdat ze anders maandelijks uit eigen middelen aan haar btw-verplichtingen moest voldoen, aldus [geïntimeerde]. Zij stelt verder dat geen enkel overleg heeft plaatsgevonden over bijkomende werkzaamheden of het inschakelen van derden ter incasso van de vordering op [X], laat staan dat overleg heeft plaatsgevonden over de daarmee verbonden kosten. [appellante] heeft zelfs verzuimd te melden dat [X] op zeker moment niet meer betaalde, aldus [geïntimeerde].
7.2.3 Gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] van [appellante]'s stelling dat afspraken zijn gemaakt over bijkomende kosten, had het op de weg van [appellante] gelegen om haar stelling nader feitelijk te preciseren en/of (met stukken) te onderbouwen. Dat heeft zij echter nagelaten, zodat bewijslevering niet aan de orde is, nog daargelaten dat een gespecificeerd bewijsaanbod van [appellante] op dit onderdeel ontbreekt.
7.2.4 Het hof is dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan dat partijen afspraken hebben gemaakt over bijkomende kosten die ten laste van [geïntimeerde] zouden komen. Gelet hierop is het ontbreken in het procesdossier van de bij akte uitlating na tussenvonnis door [appellante] overgelegde productie (specificatie van de werkzaamheden) niet relevant voor de in hoger beroep te nemen beslissingen.
7.3 De vervolgvraag is of het redelijk is om de kosten die [appellante] stelt te hebben gemaakt (inclusief door derden verrichtte werkzaamheden en/of gemaakte kosten) geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te laten.
7.3.1 Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend, en wel voor het geheel. De kosten zijn immers in weerwil van het bepaalde in de "Huurincasso opdracht" zonder voorafgaand overleg met [geïntimeerde] gemaakt. [geïntimeerde] heeft aldus niet ingestemd met - en op geen enkele wijze invloed gehad op - de door [appellante] gemaakte keuzes met betrekking tot de wijze van incasseren van de verschuldigde huurpenningen. [appellante] moet daarom zelf staan voor de door haar gemaakte kosten. Het hof behoeft daarom niet meer in te gaan op de vraag of [appellante] werkelijk - zoals zij in hoger beroep stelt, maar door [geïntimeerde] wordt betwist - voor in totaal € 7.205,05 aan kosten heeft gemaakt op de incasso ten behoeve van [geïntimeerde], noch op de vraag of kosten van deze omvang (mede gelet op de hoogte van de vordering van [geïntimeerde] op [X]) nog redelijk te noemen zijn.
7.4 De vordering die [appellante] op [geïntimeerde] heeft is op grond van vorenstaande overwegingen beperkt tot de in r.o 7.1 genoemde € 126,03 (incl. btw). Verrekening met het door [geïntimeerde] reeds betaalde bedrag van € 189,16 (r.o. 1.5), leidt tot de conclusie dat [appellante] van [geïntimeerde] niets meer te vorderen heeft.
8 Met het voorgaande is echter niet gezegd dat de vordering van [geïntimeerde] geheel kan worden toegewezen. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat zij recht heeft op het verschil tussen hetgeen [appellante] namens haar bij [X] heeft geïnd (€ 16.266,14) en het bedrag dat [appellante] aan haar heeft doorbetaald (€ 9.107,60), maar voor zover haar vordering het totale factuurbedrag (€ 15.139,20) te boven gaat, heeft [geïntimeerde] op generlei wijze onderbouwd waarom zij hierop aanspraak zou kunnen maken.
8.1 De vordering van [geïntimeerde] is derhalve toewijsbaar tot het verschil tussen de laatste twee genoemde bedragen, derhalve voor € 6.031,60. Het meerdere zal worden afgewezen.
slotsom
9.1 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat grief I slaagt voor zover het de hoogte van het bedrag betreft dat [appellante] aan [geïntimeerde] dient te voldoen. Voor het overige mist deze grief doel. De grieven II en III falen.
9.2 Het bestreden vonnis van 23 april 2008 zal worden bekrachtigd, onder aanpassing van gronden, en het bestreden vonnis van 3 juni 2009 zal worden vernietigd voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 7.158,54 plus wettelijke rente (onderdeel 3.1 van het dictum). In zoverre zal het hof opnieuw rechtdoen als hierna in het dictum van dit arrest te vermelden. Voor het overige zal het vonnis van 3 juni 2009, zij het op andere gronden, worden bevestigd.
9.3 [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (1½ punt, tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank van 23 april 2008, met aanpassing van de gronden waarop het berust;
vernietigt het vonnis van de rechtbank van 3 juni 2009 waarvan beroep, voor zover [appellante] daarin is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 7.158,54 vermeerderd met de wettelijke rente (onderdeel 3.1 van het dictum),
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] (onder gelijktijdige afwijzing van hetgeen meer of anders is gevorderd) tot betaling aan [geïntimeerde] van € 6.031,60, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 september 2007 tot de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis van 3 juni 2009 voor het overige, met aanpassing van de gronden waarop het berust;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 419,00 aan verschotten en op € 948,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, H. de Hek en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 juni 2011 in bijzijn van de griffier.