Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.075.775, 200.060.315 en 200.071.431
(zaaknummer rechtbank 192783 / FA RK 09-12982, respectievelijk
167107 /FA RK 08-10544)
beschikking van de familiekamer van 24 mei 2011
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen “de vader”,
advocaten: mr. R.P. Zwarts te Arnhem en mr. A.R van Maas de Bie te Eindhoven,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen “de moeder”,
advocaten: jhr. mr. M.L.E Storm van ‘s Gravesande te Ede en mr. H.P Scheer te Utrecht.
1. Het geding in eerste aanleg
In de zaak met nummer 200.075.775
1.1 Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank
’s-Gravenhage van 12 november 2009, uitgesproken onder zaaknummer 343741 / FA RK 09-6233) en de beschikking van de rechtbank Arnhem van 21 juni 2010, uitgesproken onder zaaknummer 192783 / FA RK 09-12982.
In de zaak met nummer 200.060.315
1.2 Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Arnhem van 20 februari 2009, verbeterd bij beschikking van 20 april 2009, alsmede de beschikkingen van die rechtbank van 28 juli 2009 en 21 december 2009, zoals uitgesproken onder zaaknummer 167107 /FA RK 08-10544.
In de zaak met nummer 200.071.431
1.3 Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de onder 1.2 vermelde beschikkingen, alsmede naar de beschikking van de rechtbank Arnhem van 3 mei 2010, uitgesproken onder zaaknummer 167107 /FA RK 08-10544.
2. Het geding in hoger beroep
In de zaak met nummer 200.075.775
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 20 september 2010, is de vader in hoger beroep gekomen van de onder 1.1 vermelde beschikkingen. De vader verzoekt het hof die beschikkingen te vernietigen en opnieuw recht doende bij beschikking alsnog de Amerikaanse beslissing van 20 mei 2009 geheel dan wel partieel te erkennen, zo nodig met aanvulling van de gronden.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 6 december 2010, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. De moeder verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep, althans dit beroep af te wijzen en de bestreden beschikkingen te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling van de gronden.
In de zaak met nummer 200.060.315
2.3 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 19 maart 2010, is de vader in hoger beroep gekomen van de onder 1.2 vermelde beschikking van 21 december 2009. De vader verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, zich bij beschikking alsnog onbevoegd te verklaren kennis te nemen van het verzoek van de moeder in eerste aanleg, dan wel de verzoeken van de moeder in eerste aanleg alsnog af te wijzen, dan wel de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in eerste aanleg, zo nodig met aanvulling van de gronden.
2.4 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 6 mei 2010, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. De moeder verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans dit af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling van de gronden.
2.5 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- op 4 juni 2010 een brief van mr. Zwarts van 4 juni 2010 met acht bijlagen;
- op 14 juni 2010 een brief van mr. Scheer van 14 juni 2010 met één bijlage.
2.6 De mondelinge behandeling heeft op 15 juni 2010 plaatsgevonden. De moeder is in persoon verschenen bijgestaan door mr. Scheer. De vader is vertegenwoordigd door zijn advocaten, die namens hem zijn verschenen. In overleg met partijen is tijdens deze mondelinge behandeling beslist dat het hof de zaak zal aanhouden voor onbepaalde tijd en deze te zijner tijd tegelijk zal behandelen met het eventueel in te stellen hoger beroep tegen de beschikking van 3 mei 2010 van de rechtbank Arnhem (de zaak met nummer 200.071.431) en tegen de nog te geven uitspraak in de zaak met nummer 200.075.775.
In de zaak met nummer 200.071.431
2.7 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 2 augustus 2010, is de vader in hoger beroep gekomen van de onder 1.3 vermelde beschikking van 3 mei 2010. De vader verzoekt het hof bij beschikking in hoger beroep, die beschikking van 3 mei 2010 te vernietigen en te bepalen dat de procedure, in afwachting van de teruggeleidingsprocedure in de Verenigde Staten en in afwachting van het appel tegen de beslissing van 21 december 2009 dient te worden aangehouden.
2.8 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 14 september 2010, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. De moeder verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans dit beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling van de gronden.
In alle zaken
2.9 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- op 4 april 2011 een faxbericht van mr. Zwarts van dezelfde datum met het verzoek om de vader ter mondelinge behandeling via skype dan wel op een andere wijze te horen;
- op 4 april 2011 een faxbericht van mr. Storm van ’s Gravesande van dezelfde datum, strekkende tot afwijzing van het verzoek van mr. Zwarts.
2.10 De nader te noemen minderjarige [de minderjarige] heeft bij brief, ingekomen bij het hof op
1 april 2011, aan het hof haar mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek in de zaak met nummer 200.071.431.
2.11 De mondelinge behandeling heeft op 5 april 2011 plaatsgevonden. De moeder is persoon verschenen bijgestaan door haar advocaten. Namens de vader is mr. Zwarts verschenen. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is [...] verschenen.
2.12 Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof, nadat mr. Zwarts zijn verzoek van 4 april 2011 heeft toegelicht en mr. Storm van ’s Gravesande hierop heeft gereageerd, het verzoek afgewezen. Wel heeft het hof na de eerste termijn de behandeling geschorst om mr. Zwarts de gelegenheid te bieden om contact met de vader te hebben, waarna de vader zijn reactie naar aanleiding van het verhandelde ter zitting bij monde van mr. Zwarts ten gehore heeft gebracht.
2.13 Ter mondelinge behandeling heeft mr. Zwarts een bijlage in de Engelse taal overgelegd, te weten de volledige beslissing van de United States District Court of Appeals for the third District.
2.14 Desgevraagd hebben mr. Scheer en mr. Storm van ’s Gravesande ter mondelinge behandeling meegedeeld dat zij bekend zijn met de in 2.13 genoemde bijlage, dat zij zich voldoende hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemmen met overlegging van die bijlage zonder nadere maatregel van het hof. Het hof heeft daarom ook ingestemd met het in het geding brengen van die bijlage.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist dan wel blijkend uit de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde producties staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
3.1 Partijen zijn op 29 februari 2000 met elkaar gehuwd in Allentown, Lehigh County, Pennsylvania (Verenigde Staten van Amerika). Het huwelijk is op 7 maart 2007 in de Verenigde Staten door echtscheiding geëindigd. De beëindiging van het huwelijk tussen partijen is op 25 september 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2 Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2001 [de minderjarige] (verder te noemen “[de minderjarige]”) geboren.
3.3 In de Verenigde Staten zijn diverse rechterlijke beslissingen gegeven waarin tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot het ouderlijk gezag en de zorg- en opvoedingstaken van [de minderjarige] zijn vastgelegd. Op 28 februari 2002 is door de Court of Common Pleas of Lehigh County een afspraak van partijen vastgelegd inhoudende co-ouderschap, met hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de moeder en met bepaling dat de Verenigde Staten van Amerika zouden gelden als het land waar [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats zou hebben. Op 19 september 2002 werd de afspraak door partijen gewijzigd en wederom vastgelegd door de Court of Common Pleas of Lehigh County: de moeder zou de verzorging hoofdzakelijk op zich nemen en beide ouders zouden het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] houden. Met toestemming van de vader kon de moeder met [de minderjarige] in [plaatsnaam] (Oekraïne) gaan wonen, terwijl de vader meermalen per jaar bezoekrecht zou hebben.
3.4 Partijen woonden tot – of omstreeks – 22 september 2002 als gezin in de Verenigde Staten van Amerika. De moeder heeft vervolgens, met toestemming van de vader, met [de minderjarige] de Verenigde Staten verlaten. Zij is eerst samen met [de minderjarige] in [plaatsnaam] en daarna in Nederland gaan wonen, telkens met toestemming van de vader. De moeder woont vanaf 9 mei 2003 met [de minderjarige] onafgebroken in [woonplaats] (Nederland). De vader is in de Verenigde Staten blijven wonen.
3.5 De vader heeft op 10 augustus 2006 door naturalisatie de Amerikaanse nationaliteit gekregen. Vóór deze datum had de vader de Nederlandse nationaliteit. De moeder heeft de Oekraïense nationaliteit. Ten gevolge van de naturalisatie van de vader heeft [de minderjarige] sinds 10 augustus 2006 de Nederlandse nationaliteit verloren. Sindsdien heeft zij de Amerikaanse nationaliteit.
3.6 De moeder en [de minderjarige] verblijven legaal in Nederland. [de minderjarige] spreekt Nederlands en gaat in [woonplaats] naar school. De moeder en [de minderjarige] zijn ingeburgerd in Nederland.
3.7 De vader heeft op 27 oktober 2006 voor de Court of Common Pleas of Lehigh County een ‘petition for contempt’ alsmede een verzoek ter zake van het (gedeeltelijk) gezag en omgang ingediend met betrekking tot [de minderjarige]. Op 2 augustus 2007 heeft de moeder een verweerschrift ingediend en daarin de bevoegdheid van dat gerecht bestreden. De Court of Common Pleas of Lehigh County heeft dit verweer bij beslissing van 31 december 2007 verworpen en zich bevoegd verklaard.
3.8 De vader heeft op 23 mei 2008 de Court of Common Pleas of Lehigh County verzocht om hem alleen met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] te belasten. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer 2001-FC-893.
3.9 Bij beschikking van 20 mei 2009 met zaaknummer 2001-FC-893 heeft de Court of Common Pleas of Lehigh County (kort samengevat) bepaald dat het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] bij de vader berust, een omgangsregeling tussen de moeder en [de minderjarige] getroffen die in onderling overleg tussen de ouders dient te worden ingevuld en een informatieregeling getroffen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de vader zonder toestemming van de moeder een Amerikaans paspoort voor [de minderjarige] mag aanvragen. De rechtbank heeft tevens bepaald dat de vader [de minderjarige] naar Lehigh County, Pennsylvania, Verenigde Staten van Amerika, mag brengen zonder dat verdere rechtsmaatregelen noodzakelijk zijn. Ook heeft die rechtbank verlof gegeven aan de vader om de afgifte van [de minderjarige] aan hem met behulp van de sterke arm te bewerkstelligen.
3.10 De moeder heeft op 22 juni 2009 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 20 mei 2009 van de Court of Common Pleas of Lehigh County.
3.11 Op 19 februari 2010 is het hoger beroep van de moeder verworpen.
in de zaken met nummers 200.060.315 en 200.071.431
3.12 Op 28 februari 2008 heeft de moeder bij de rechtbank Arnhem een verzoek ingediend strekkende tot beëindiging van het gezamenlijk gezag, zulks met toewijzing van het eenhoofdig gezag aan de moeder en met bepaling dat de vader geen omgangsrecht met [de minderjarige] zal hebben. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer 167107/ FA RK 08-10544
3.13 Bij beschikking van 20 februari 2009, verbeterd bij beschikking van 20 april 2009, heeft de rechtbank Arnhem de beslissing aangehouden en de (raadslieden van) partijen verzocht de rechtbank te zijner tijd schriftelijk over de afloop van de Amerikaanse procedure te berichten.
3.14 Bij beschikking van 28 juli 2009 heeft de enkelvoudige kamer in de rechtbank Arnhem de zaak naar de meervoudige kamer van de rechtbank verwezen.
3.15 De moeder is in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 februari 2009, maar heeft dit hoger beroep ingetrokken.
3.16 Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking van 21 december 2009 is de rechtbank op haar eerdere beslissing van 20 februari 2009 teruggekomen en heeft zij zich alsnog bevoegd verklaard om over het verzoek van de moeder van 28 februari 2008 te oordelen, en voorts verklaard dat van de beschikking hoger beroep is toegelaten en iedere verdere beslissing aangehouden.
3.17 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 19 maart 2010, is de vader in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van 21 december 2009. Deze zaak is bij dit hof geregistreerd onder nummer 200.060.315.
3.18 Bij eindbeschikking van 3 mei 2010 heeft de rechtbank Arnhem in de zaak met nummer 167107/ FA RK 08-10544 op het verzoek van de moeder van 28 februari 2008 als volgt beslist:
1. beëindigt het gezamenlijk gezag van de ouders over [de minderjarige];
2. bepaalt dat het gezag over [de minderjarige] wordt uitgeoefend door de moeder;
3. bepaalt dat de beslissingen onder 1 en 2 uitvoerbaar bij voorraad zijn;
4. verzoekt de raad te rapporteren en te adviseren over de wenselijkheid en/of mogelijkheid van een omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] en indien een omgangsregeling wordt geadviseerd aan welke voorwaarden die moet voldoen;
5. houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van de omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] aan tot de zitting van 31 augustus 2010 pro forma.
3.19 Bij beroepschrift ingekomen ter griffie van dit hof op 2 augustus 2010, is de vader in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Arnhem van 3 mei 2010 (zaaknummer 167107/ FA RK 08-10544). Deze zaak is bij dit hof geregistreerd onder nummer 200.071.431.
3.20 Tot aan de beschikking van de rechtbank Arnhem van 3 mei 2010 hadden partijen het gezamenlijk gezag over [de minderjarige].
In de zaak met nummer 200.075.775
3.21 Bij het op 6 juli 2009 bij de rechtbank ’s-Gravenhage ingekomen verzoekschrift van de vader, aangevuld bij verzoekschrift van 27 juli 2009, heeft de vader de rechtbank - kort samengevat - verzocht om voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad, de beschikking van de Court of Common Pleas of Lehigh County van 20 mei 2009, (zaaknummer 2001-FC-893) te erkennen en voor zover nodig de vader verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen dan wel voormelde beschikking integraal over te nemen in een Nederlandse beschikking van die rechtbank dan wel te bepalen dat de Amerikaanse beschikking onderdeel zal uitmaken van de te geven beschikking.
3.22 Bij beschikking van 12 november 2009 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage zich onbevoegd verklaard van dit verzoek van de vader kennis te nemen en de zaak verwezen naar de rechtbank Arnhem.
3.23 Bij de bestreden beschikking van 21 juni 2010 (geregistreerd onder zaaknummer 192783 FA RK 09-12982) heeft de rechtbank Arnhem het verzoek van de vader afgewezen.
Overige feiten
3.24 Op 27 mei 2009 is [de minderjarige] door de vader, zonder toestemming van de moeder, overgebracht naar de Verenigde staten.
3.25 Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 29 mei 2009 is de vader - kort samengevat - bij wijze van voorlopige voorziening veroordeeld om, op straffe van een dwangsom - na betekening aan hem van dat vonnis - [de minderjarige] aan de moeder af te geven, zo nodig met behulp van de sterke arm. Verder is de vader, kort gezegd, een straat- en contactverbod opgelegd.
3.26 Bij beslissing van de United States District Court for the Eastern District of Pennsylvania van 3 maart 2010 is beslist dat [de minderjarige] binnen tien dagen na de uitspraak dient te worden teruggeleid naar de moeder.
3.27 Bij beslissing van 24 augustus 2010 heeft de United States Court of Appeals for the Third Circuit de beslissing van District Court for the Eastern District of Pennsylvania van 3 maart 2010 bekrachtigd.
3.28 Op 27 september 2010 is [de minderjarige] naar Nederland teruggekeerd. Sindsdien woont zij bij de moeder.
4. De motivering van de beslissing
de zaak met nummer 200.075.775
4.1 In deze zaak is aan de orde het verzoek van de vader om de beslissing van de Court of Common Pleas of Lehigh County van 20 mei 2009, met zaaknummer 2001-FC-893 (verder: de beslissing van 20 mei 2009) in Nederland te erkennen, dan wel deze beslissing integraal over te nemen in een Nederlandse beschikking dan wel te bepalen dat deze beslissing onderdeel zal uitmaken van de te geven beschikking.
4.2 Met betrekking tot het ingestelde beroep tegen de beschikking van de rechtbank
’s-Gravenhage van 12 november 2009 kan de vader niet worden ontvangen, omdat tegen die beschikking, waarbij de rechtbank zich relatief onbevoegd heeft verklaard en de zaak naar de rechtbank Arnhem heeft verwezen, op grond van artikel 270 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder te noemen: Rv) geen hogere voorziening is toegelaten.
4.3 Met betrekking tot het ingestelde beroep tegen de beschikking van de rechtbank Arnhem van 21 juni 2010: ten aanzien van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in dezer heeft de rechtbank Arnhem, in navolging van de rechtbank ’s-Gravenhage, geoordeeld dat het verzoek van de vader dient te worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 431 lid 2 Rv, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 431 Rv en, nu de moeder in Nederland woonachtig is, artikel 3 aanhef en sub a Rv rechtsmacht toekomt om van het verzoek van de vader kennis te nemen. Het hof verenigt zich met dit oordeel en de daarvoor gegeven gronden.
4.4 Voor het geval dat het verzoek zou moeten worden aangemerkt als een verzoek tot voorziening in het gezag, overweegt het hof dat de bevoegdheid dient te worden getoetst aan artikel 8 en artikel 10 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (verder: Vo. Brussel II-bis). Ingevolge deze artikelen dient te worden bezien in welk land [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Hierover verschillen partijen van mening. De moeder heeft gesteld dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] op dat moment in Nederland (te weten in [woonplaats]) was; de vader heeft die stelling betwist. Naar het oordeel van het hof dient de vraag naar de gewone verblijfplaats van een kind in de zin van artikel 8 lid Vo. Brussel II-bis te worden beantwoord op basis van een geheel van feitelijke omstandigheden die eigen zijn aan elke zaak. [de minderjarige] is in 2003 met toestemming van de vader naar Nederland verhuisd en verbleef daar sindsdien (met uitzondering van de periode van 27 mei 2009 tot 27 september 2010 waarin de vader haar zonder toestemming van de moeder naar de Verenigde Staten had meegenomen). Zij spreekt de Nederlandse taal, gaat in [woonplaats] naar school en heeft in die plaats haar sociale leven. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] in Nederland is. Het hof gaat hiermee voorbij aan de stelling van de vader dat hij er niet mee heeft ingestemd dat [de minderjarige] haar permanente gewone verblijfplaats in Nederland zou houden. Ook indien deze stelling al juist is, kan dat niet afdoen aan het feit dat de “daadwerkelijke” gewone verblijfplaats van [de minderjarige] ten tijde van het aanhangig maken van de zaak Nederland was. Het voorgaande brengt met zich dat ook voor zover deze procedure als een gezagsprocedure zou dienen te worden aangemerkt, de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 Brussel II-bis bevoegd is van het onderhavige verzoek kennis te nemen.
4.5 Vervolgens komt het hof toe aan de inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep. Hierbij stelt het hof het volgende voorop. Bij gebreke van een daartoe strekkende wettelijke bepaling of verdrag voor de erkenning of tenuitvoerlegging van beslissingen van de Verenigde Staten in Nederland, dient de vraag of de beslissing van 20 mei 2009 in Nederland kan worden erkend te worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse commune internationaal privaatrecht. Bij de beantwoording van de vraag of een buitenlandse beslissing als de onderhavige voor erkenning in aanmerking komt geldt als uitgangspunt dat die beslissing voor erkenning in aanmerking komt indien is voldaan aan de volgende drie cumulatief geldende voorwaarden, te weten:
(1) de buitenlandse rechter was op een internationaal aanvaarde grond bevoegd om kennis te nemen van de zaak;
(2) het vonnis is tot stand gekomen na een behoorlijke rechtspleging, en
(3) erkenning van het vonnis is niet in strijd met de openbare orde.
4.6 Bij de beoordeling van de vraag of de Amerikaanse rechter bevoegd was is beslissend of de Amerikaanse rechter op een internationaal algemeen aanvaardbare grond rechtsmacht toekwam. Niet beslissend is het eigen recht van de Amerikaanse rechter. De vraag aan welke rechter inzake kinderbeschermingsmaatregelen en ouderlijke verantwoordelijk rechtsmacht toekomt is in diverse internationale regelingen onder ogen gezien, te weten in:
- artikel 1 van het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen (Verdrag van 5 oktober 1961, Trb. 1968, 101); - artikel 5 van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (Verdrag van 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299), en
- artikel 8 Vo. Brussel II-bis.
In deze regelingen is het uitgangspunt neergelegd dat de autoriteiten van het land waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft primair geroepen zijn om over de belangen van het kind te oordelen. Hetzelfde uitgangpunt vloeit - indirect - voort uit artikel 16 van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139), bij welk verdrag ook de Verenigde Staten partij is.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat naar internationaal aanvaarde maatstaven de rechter van de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] - te weten de Nederlandse rechter - rechtsmacht toekomt om te beslissen omtrent verzoeken inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid met betrekking tot [de minderjarige]. In voornoemde verdragen worden weliswaar uitzonderingen geformuleerd op voornoemd uitgangspunt, maar de vader heeft geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan een dergelijke uitzondering in dit geval gerechtvaardigd is.
4.7 Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vader dat de Amerikaanse rechter rechtsmacht toekomt omdat de moeder de rechtsmacht van de Amerikaanse rechter door middel van een forumkeuze heeft aanvaard. In de eerste plaats heeft de vader onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat - ondanks het feit dat een procedure voor de rechter van de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] tot de mogelijkheden behoorde - de bevoegdheid van de Amerikaanse rechter door het belang van [de minderjarige] werd gerechtvaardigd. Evenmin is gesteld of gebleken dat de moeder de bevoegdheid van de Amerikaanse rechter ten tijde van het indienen van het verzoek van de vader op 23 mei 2008 ondubbelzinnig heeft aanvaard.
4.8 Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat er geen internationaal aanvaardbare grond was waarop de Amerikaanse rechter bevoegd was om kennis te nemen van het verzoek van de vader van 23 mei 2008. De beslissing van 20 mei 2009 is reeds daarom in Nederland niet voor erkenning vatbaar. Dit brengt met zich dat de grieven van de vader geen verdere bespreking behoeven.
4.9 De slotsom van het voorgaande is dat het hof de vader niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 12 november 2009, en dat het hof de bestreden beschikking van de rechtbank Arnhem van 21 juni 2010 met verbetering van gronden zal bekrachtigen.
In de zaak met nummer 200.060.315
4.10 In deze zaak ligt in de kern ter beoordeling voor of de rechtbank bevoegd was om kennis te nemen van het verzoek van de moeder strekkende tot beëindiging van het gezamenlijk gezag, zulks met toewijzing van het eenhoofdig gezag aan haar.
4.11 De rechtbank is in haar bestreden beschikking van 21 december 2009 teruggekomen op haar eerdere beslissing van 20 februari 2009 en heeft zich alsnog bevoegd verklaard om van het verzoek van de moeder van 28 februari 2008 kennis te nemen. Zij heeft haar beslissing - kort samengevat - gebaseerd op het feit dat de procedure voor de rechtbank Arnhem eerder aanhangig is gemaakt dan de procedure in de Verenigde Staten, zodat de bevoegdheid van de rechtbank Arnhem niet wordt doorkruist door litispendentie als bedoeld in artikel 12 Rv.
4.12 De grieven 2 en 3 van de vader richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij mocht terugkomen op haar eerdere beslissing van 20 februari 2009. De overige grieven (1 en 4 tot en met 6) van de vader richten zich alle – kort samengevat - tegen het oordeel van de rechtbank dat zij bevoegd is om van het verzoek van de moeder van 28 februari 2008 kennis te nemen en de overwegingen die daaraan ten grondslag zijn gelegd.
4.13 Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of de rechtbank mocht terugkomen op haar eindbeslissing van 20 februari 2009, nu de vraag omtrent de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in dit hoger beroep in volle omvang voorligt, zodat de grieven 2 en 3 niet zonder meer kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. Voor zover de vader heeft beoogd te stellen dat de beslissing van de rechtbank gezag van gewijsde heeft gekregen, gaat het hof - nu geen sprake was van een voor hoger beroep vatbare beschikking - aan die stelling voorbij.
4.14 Omtrent de overige grieven overweegt het hof als volgt. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat de Amerikaanse rechter niet bevoegd was om kennis te nemen van het verzoek van de vader van 23 mei 2008 om hem alleen met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] te belasten en dat de beslissing van 20 mei 2009 om die reden in Nederland niet voor erkenning vatbaar is. Dit betekent dat, ook als het verzoek van de vader van 23 mei 2008 onderdeel zou zijn van een al langer aanhangige procedure (vóór 28 februari 2008), er ten tijde van het aanbrengen van de zaak door de moeder in Nederland op 28 februari 2008 geen zaak voor de Amerikaanse rechter aanhangig was die voor erkenning, en in voorkomend geval, voor tenuitvoerlegging in Nederland vatbaar was. Op die grond is niet voldaan aan de voorwaarden die worden gesteld in artikel 12 Rv en is geen sprake van litispendentie. Nu de gewone verblijfplaats van [de minderjarige] ten tijde van het indienen van verzoekschrift door de moeder in Nederland ([woonplaats]) was, heeft de rechtbank Arnhem zich op grond van artikel 8 Vo. Brussel II-bis juncto artikel 265 Rv terecht bevoegd verklaard om van het verzoek van de moeder kennis te nemen.
4.15 De slotsom van het voorgaande is dat de grieven in zoverre falen dat de bestreden beschikking van de rechtbank Arnhem van 21 december 2009 dient te worden bekrachtigd. Voor het overige behoeven de grieven geen bespreking.
In de zaak met nummer 200.071.431
4.16 In deze zaak maakt de vader met zijn grieven bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank dat het gezamenlijk gezag van de ouders dient te worden beëindigd met toekenning van het eenhoofdig gezag aan de moeder, alsmede het oordeel van de rechtbank dat de raad dient te adviseren en rapporteren omtrent de wenselijkheid / mogelijkheid van een omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vader en de voorwaarden waaraan deze zou moeten voldoen.
4.17 Het verzoek dient op grond van artikel 15 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996, dat op 1 mei 2011 in werking is getreden, aan de hand van het Nederlandse recht te worden beoordeeld. Tot 1 mei 2011 bepaalde artikel 2 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 dat op het verzoek Nederlands recht toepasselijk is.
4.18 Voorts geldt dat, krachtens het in artikel 1:251 lid 2 BW neergelegde uitgangpunt, het gezamenlijk gezag van de ouders over [de minderjarige] na hun echtscheiding in beginsel dient voort te duren. De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders dan door de door op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (artikel 1:251a BW).
4.19 Vaststaat dat tussen de ouders sprake is van ernstige miscommunicatie. Er vindt reeds jarenlang geen rechtstreekse communicatie tussen de ouders plaats en tussen hen is inmiddels een groot aantal procedures gevoerd. Daarnaast is sprake van een ernstig wantrouwen tussen de ouders. Beide ouders beschuldigen elkaar ervan [de minderjarige] of de andere ouder in het bijzijn van [de minderjarige] te hebben mishandeld en de andere ouder tegen [de minderjarige] op te zetten.
4.20 Anders dan de moeder hieruit concludeert, rechtvaardigt dit - gelet op het hiervoor vermelde uitgangspunt - naar het voorlopig oordeel van het hof nog niet zonder meer dat het gezamenlijk gezag dient te worden beëindigd en dat de moeder met het eenhoofdig gezag dient te worden belast. Onderzocht dient te worden of deze omstandigheden een dusdanig effect op [de minderjarige] hebben dat er een onaanvaardbaar risico is dat zij klem of verloren raakt tussen de ouders of wijziging van het gezag anderszins in haar belang is. Hiernaar is tot heden geen onderzoek gedaan. Evenmin is duidelijk wat waar is van de over en weer gestelde mishandeling. Voorts is niet duidelijk of de uitoefening van het gezamenlijk ouderlijk gezag over [de minderjarige] praktisch haalbaar is, zoals de man heeft gesteld en de vrouw heeft betwist. Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht over deze punten om een verantwoorde beslissing te kunnen geven. Daarom zal het hof de behandeling van de zaak aanhouden en de raad verzoeken om een onderzoek in te stellen naar de wenselijkheid en mogelijkheid van de uitoefening van het gezamenlijk ouderlijk gezag over [de minderjarige]. De raad zal worden verzocht om over het verloop van een en ander te rapporteren. Het hof verzoekt de raad uiterlijk op 1 december 2011 te rapporteren.
5. De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof:
1. de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 november 2009 en de bestreden beschikking van de rechtbank Arnhem van 21 juni 2010, met verbetering van gronden, te bekrachtigen;
2. de bestreden beschikking van de rechtbank Arnhem van 21 december 2009 te bekrachtigen, en
3. het oordeel omtrent de bestreden beschikking van de rechtbank Arnhem van 3 mei 2010 aan te houden.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
in de zaak met nummer 200.075.775
1. verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 november 2009;
2. bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Arnhem van 21 juni 2010;
in de zaak met nummer 200.060.315
3. bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Arnhem van 21 december 2009;
in de zaken met nummers 200.075.775 en 200.060.315
4. wijst af het meer of anders verzochte;
in de zaak met nummer 200.071.431
alvorens verder te beslissen:
5. verzoekt de raad een nader onderzoek in te (doen) stellen als hiervoor onder 4.21 omschreven en daaromtrent uiterlijk op 1 december 2011 te rapporteren;
6. bepaalt dat het onderzoek door de raad zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H. van Loo;
7. bepaalt dat de raad zich voor vragen of opmerkingen betreffende het onderzoek zal kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;
8. bepaalt dat partijen hun inlichtingen en verzoeken dienen te richten aan de raadsheer-commissaris;
9. bepaalt dat de behandeling van de zaak zal worden voortgezet op een na ontvangst van het rapport van de raad te bepalen datum, waarvoor partijen en de raad zullen worden opgeroepen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Loo, J.H. Lieber en R. Krijger, bijgestaan door mr. S.M.J Korthuis-Becks als griffier, en is op 24 mei 2011 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.