Uitspraak
Beschikking d.d. 8 februari 2011
Zaaknummer: 200.058.932
HET GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[naam man],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. P. Delawi, kantoorhoudende te Lelystad,
tegen
[naam vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. S. Flantua, kantoorhoudende te Lelystad.
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank), van 18 januari 2010, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 5 maart 2010, heeft de man verzocht die beschikking te vernietigen voor zover het betreft de beslissing omtrent de kinderalimentatie en opnieuw beslissende te bepalen dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind], geboren op [2005] (hierna: [kind]) wordt gesteld op nihil, dan wel op een zodanig bedrag als het hof juist acht, met ingang van 1 januari 2009 dan wel per 30 maart 2009 dan wel per datum indiening verzoekschrift, 15 mei 2009.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 20 april 2010, heeft de vrouw het verzoek bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing van het verzoek.
Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de bestreden beschikking te wijzigen voor wat betreft de omgangsregeling, inhoudende dat het verzoek van de man betreffende uitbreiding van de omgangsregeling wordt afgewezen, kosten rechtens.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 28 mei 2010, heeft de man het verzoek in het incidenteel beroep bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing ervan.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de brief met bijlagen van mr. Delawi van 15 november 2010.
Ter zitting van 7 december 2010 is de zaak behandeld. Partijen zijn daarbij verschenen bijgestaan door hun advocaten.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. [kind] is op [2005] geboren uit de affectieve relatie die partijen met elkaar hebben gehad en is door de man erkend. [kind] heeft zijn gewone verblijfplaats bij de vrouw.
2. Bij beschikking van de rechtbank van 22 maart 2006 is de door de man aan de vrouw verschuldigde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] bepaald op € 300,- per maand.
3. Bij beschikking van de rechtbank van 21 juni 2007 is een omgangsregeling vastgesteld tussen de man en [kind] inhoudende iedere zondag van 10.00 uur tot 19.00 uur en in de bouwvakantie om de dag van 14.00 uur tot 17.00 uur.
4. De man heeft op 15 mei 2009 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank strekkende tot wijziging van de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind] zoals vastgesteld bij de voormelde beschikking van 22 maart 2006. Voorts heeft de man op 2 september 2009 een verzoekschrift bij de rechtbank ingediend strekkende tot wijziging van de omgangsregeling tussen hem en [kind] zoals vastgesteld bij de voormelde beschikking van 21 juni 2007. De vrouw heeft verweer gevoerd tegen de verzoeken.
5. Bij de bestreden beschikking van 18 januari 2010 heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot wijziging van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding voor [kind] en voorts de bij beschikking van 21 juni 2007 vastgestelde omgangsregeling gewijzigd in dier voege dat de man [kind] bij zich zal hebben:
- een weekend per veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur, dit vier keer, en vervolgens;
- een weekend per veertien dagen van vrijdag 19.00 uur tot zondag 17.00 uur;
- de helft van de schoolvakanties en feestdagen, aan te vangen met de meivakantie.
De omgangsregeling
6. Het hof is van oordeel dat een wijziging van de eerdere beslissing gerechtvaardigd is en sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank dienaangaande. Er zijn geen redenen aanwezig die een uitbreiding van de omgang in de weg zouden staan. Integendeel, uit spelobservaties is gebleken dat [kind] geniet van het contact met zijn vader.
7. Niet is gebleken dat de zorgen die er omtrent [kind] zijn verband houden met de omgangsregeling met zijn vader. De ooraak lijkt te liggen in de disbalans die is ontstaan in de relatie van de ouders met [kind]. Het ligt echter op de weg van de ouders om te (blijven) werken aan verbetering van hun onderlinge relatie als ouders, zo nodig met gebruikmaking van professionele hulpverlening. Partijen dienen als ouders hierin hun verantwoordelijkheid te nemen.
De kinderbijdrage
8. Ingevolge het eerste lid van artikel 1:401 BW Pro kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer deze nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
9. Indien een verzoeker stelt dat zich sedert de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW Pro heeft voorgedaan die een hernieuwde beoordeling rechtvaardigt, is de verzoeker in zoverre ontvankelijk in zijn verzoek. In het geval de rechter vervolgens vaststelt dat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden, dient een afwijzing van het verzoek te volgen.
10. Aangezien de man aan zijn inleidend verzoek ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van relevante gewijzigde omstandigheden sedert de beschikking van de rechtbank van 22 maart 2006 waarvan wijziging is verzocht, is hij ten onrechte in dat verzoek niet-ontvankelijk verklaard. Het hof zal de bestreden beschikking daarom in zoverre vernietigen.
11. In het kader van de beantwoording van de vraag of zich sedert de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging is verzocht een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan, spitst het geschil zich toe op het punt van de draagkracht van de man.
De draagkracht van de man
12. De man, werkzaam als onderaannemer in de bouwsector, heeft aan zijn wijzigingsverzoek ten grondslag gelegd dat de resultaten uit de vennootschap onder firma waar hij deel van uitmaakt, [vof] te Lelystad, sinds 1 januari 2009 drastisch zijn gedaald als gevolg waarvan hij geen draagkracht meer heeft voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind].
13. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het inherent is aan het voeren van een onderneming dat behaalde resultaten het ene jaar positief en het andere jaar negatief kunnen zijn. Om die reden wordt bij een zelfstandige het inkomen in beginsel vastgesteld door middeling van de winsten van de afgelopen drie jaren.
14. Gelet op de in hoger beroep door de man overgelegde stukken, in bijzonder de brief met bijlagen van mr. Delawi van 15 november 2010, ziet het hof in het onderhavige geval echter aanleiding af te wijken van voormeld uitgangspunt. Het hof is er voldoende van overtuigd geraakt dat de onderneming van de man de gevolgen ondervindt van de heersende recessie.
15. Uit de stukken blijkt dat aan de man door het college van de gemeente Lelystad (namens deze het zelfstandigenloket Flevoland) met ingang van 2 maart 2010 tot 28 februari 2011 een uitkering krachtens het Bbz 2004 (Wwb) is toegekend. Mede gelet op de noodzakelijke lasten van de man, waaronder begrepen woonlasten, ziektekosten, premie arbeidsongeschiktheidsverzekering, premie lijfrente en kosten van de omgangsregeling, zoals die uit de stukken blijken, betekent zulks dat de man vanaf 2 maart 2010 geen draagkracht heeft voor enige onderhoudsbijdrage ten behoeve van [kind].
16. Voor wat betreft de periode tot 2 maart 2010 zal het hof uitgaan van de gegevens zoals vermeld in de bij brief van 15 november 2010 overgelegde aangifte IB 2009 en de daarmee overeenstemmende aanslag IB 2009. Het hof ziet geen aanleiding te twijfelen aan de betreffende inkomensgegevens. Uit de aangifte IB 2009 blijkt onder meer een totaal winstaandeel voor aftrek van de zelfstandigenaftrek en de MKB vrijstelling, van € 24.310,-. Tevens staan in de aangifte de belastbare inkomsten uit eigen woning van de man vermeld, te weten € 5.571,- negatief.
17. Uitgaande van die inkomensgegevens en mede in aanmerking genomen de noodzakelijke lasten van de man zoals die uit de stukken blijken en door de vrouw niet zijn betwist, is het hof van oordeel - onder verwijzing naar de aan deze beschikking gehechte en door de griffier gewaarmerkte draagkrachtberekening - dat de man ook in de periode tot 2 maart 2010 geen draagkracht heeft voor een kinderbijdrage.
De ingangsdatum van de wijziging
18. Op grond van artikel 1:402 BW Pro heeft de rechter een grote mate van vrijheid bij het bepalen van de ingangsdatum van een (gewijzigde) alimentatieverplichting. Doorgaans wordt de ingangsdatum, gebruik makend van deze vrijheid, door de rechter gesteld op de dag van indiening van het verzoekschrift omdat de onderhoudsplichtige in ieder geval vanaf dat moment serieus rekening dient te houden met een mogelijke wijziging van de bijdrage. In het onderhavige geval ziet het hof geen aanleiding daarvan af te wijken, zodat het hof de wijziging (nihilstelling) zal doen ingaan op de dag van indiening van het verzoek, 15 mei 2009.
19. De teveel betaalde kinderbijdrage ten behoeve van [kind], als gevolg van deze beschikking - ter zitting van het hof is gebleken dat de man tot juli 2009 de oorspronkelijke onderhoudsbijdrage heeft betaald - hoeft door de vrouw niet te worden terugbetaald nu deze bijdrage ten behoeve van [kind] is aangewend en niet is gebleken dat de betaalde bijdrage uitstijgt boven de behoefte van [kind].
De slotsom
20. Het voorgaande betekent dat het hof de bestreden beschikking op het punt van de kinderbijdrage zal vernietigen en in zoverre opnieuw zal beslissen als na te melden. Voor het overige zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 18 januari 2010 voor zover de man daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek tot wijziging van de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind], zoals vastgesteld bij beschikking van 22 maart 2006;
en in zoverre opnieuw beslissende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van
22 maart 2006 in dier voege dat de door de man aan de vrouw te betalen kinderbijdrage voor de minderjarige [kind], geboren op [2005], met ingang van 15 mei 2009 op nihil wordt gesteld;
bepaalt dat het door de man ingevolge voornoemde beslissing eventueel teveel betaalde niet door de vrouw hoeft te worden terugbetaald;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Aldus gegeven door mrs. A.W. Beversluis, voorzitter, M.P. den Hollander en G.K. Schipmölder en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof op
8 februari 2011 in bijzijn van de griffier.