Uitspraak
Beschikking d.d. 24 februari 2011
Zaaknummer 200.051.910
HET GERECHTSHOF ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Beschikking in de zaak van
[naam man],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. P.R. van den Elst,
behandelend advocaat mr. J.W. Brouwer, kantoorhoudende te Assen,
tegen
[naam vrouw],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. C. Heijs, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 15 september 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind], geboren op [1998] te [geboorteplaats] (hierna [kind]), met ingang van 1 januari 2009 bepaald op € 310,- per maand en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van die datum bepaald op € 300,- per maand.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 15 december 2009, heeft de man verzocht de beschikking van 15 september 2009 - alsmede enige beschikking waarmee deze mocht zijn gewijzigd - te vernietigen en opnieuw beslissende
I. primair, de inleidende verzoeken van de vrouw alsnog niet-ontvankelijk te verklaren althans deze af te wijzen, althans subsidiair de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] en in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 1 januari 2009, althans 29 juni 2009, althans met ingang van zodanige dag als het hof zal vermenen te behoren, te bepalen op nihil dan wel op een zodanig bedrag als het hof zal vermenen te behoren;
II. de vrouw te veroordelen tot terugbetaling aan de man van hetgeen hij op grond van de beschikking van 15 september 2009 - alsmede enige beschikking waarmee deze mocht zijn gewijzigd - (teveel) aan haar heeft voldaan;
III. de vrouw te veroordelen in de kosten van het geding, in beide instanties.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 1 februari 2010, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de man in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren althans dit af te wijzen.
Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 15 september 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende
- te bepalen dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] dient te voldoen van € 846,- per maand met ingang van 26 augustus 2008, subsidiair 19 december 2008, althans een zodanig bedrag met ingang van zodanige datum als het hof zal vermenen te behoren;
- te bepalen dat de man als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud dient te voldoen een bedrag van € 5.227,- per maand met ingang van 26 augustus 2008 subsidiair 19 december 2008, althans een zodanig bedrag met ingang van zodanige datum als het hof zal vermenen te behoren;
- de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw van hetgeen de man op grond van de beschikking van het hof te weinig aan de vrouw zal hebben voldaan;
- met veroordeling van de man in de kosten van de procedure in prima en deze procedure.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 15 maart 2010, heeft de man het verzoek in het incidenteel beroep bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van hetgeen de vrouw in haar incidenteel appel heeft verzocht, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het geding.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder een brief van 4 juni 2010 van mr. Heijs met bijlagen.
Ter zitting van 17 juni 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de man en de vrouw, bijgestaan door hun advocaat. Zowel mr. Heijs als mr. Brouwer heeft ter zitting het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities. De door mr. Brouwer ter zitting overgelegde bijlagen, aangehecht aan zijn pleitnota, zijn door het hof, gelet op het procesreglement inzake het tijdig indienen van stukken, niet geaccepteerd.
De vaststaande feiten
1. Partijen zijn op [2000] met elkaar in het huwelijk getreden. [kind] is voorafgaand aan het huwelijk geboren en is door de man erkend. De echtscheiding tussen partijen is uitgesproken bij beschikking van 26 september 2007. Deze beschikking is op 5 oktober 2007 ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand waardoor het huwelijk tussen partijen is ontbonden.
2. Partijen hebben met het oog op hun voorgenomen scheiding afspraken gemaakt over de gevolgen daarvan. Deze afspraken zijn vastgelegd in een echtscheidingsconvenant dat op 9 september 2007 door partijen is ondertekend. De inhoud van het echtscheidingsconvenant is opgenomen in de echtscheidingsbeschikking door in het dictum een daartoe strekkende verwijzing op te nemen en een door de griffier gewaarmerkt afschrift van het convenant aan de beschikking te hechten.
3. In het convenant zijn onder meer - artikel 1- afspraken gemaakt omtrent het gezag en het hoofdverblijf van [kind], de verdeling van de zorg aan hem over beide ouders en de kosten daarvan. Betreffende de zorgverdeling zijn partijen overeengekomen dat [kind] op donderdag, vrijdag en zaterdag tot 13.00 uur bij de man (en de overige dagen bij de vrouw) verblijft alsmede iedere maand twee weekenden bij de man en twee weekenden bij de vrouw van zaterdagochtend tot maandagochtend. Betreffende de kosten zijn partijen overeengekomen dat partijen de kosten gezamenlijk dragen doordat zij in co-ouderschap voor hem zorgen waarbij de man de studiekosten voor [kind] voor zijn rekening zal nemen. Voorts zijn partijen overeengekomen - artikel 2 - dat de een tegenover de andere niet tot betaling van partneralimentatie gehouden zal zijn.
4. De vrouw heeft zich op 22 december 2008 gewend tot de rechtbank met het verzoek om - zoals dit na aanpassing bij brief van 10 april 2009 is komen te luiden - met nietigverklaring, althans vernietiging van de afspraak in artikel 1.5. van het convenant betreffende de kosten van [kind] en de verdeling daarvan over de ouders, dan wel onder wijziging van deze afspraak en die betreffende het levensonderhoud van de vrouw, de door de man aan haar te betalen bijdrage ten behoeve van [kind] te bepalen op € 846,- per maand en ten behoeve van haar op € 4.000,- per maand.
5. De rechtbank heeft - kort gezegd - de verzochte verklaring voor recht omtrent de nietigheid respectievelijk de verzochte vernietiging van de afspraak met betrekking tot de verdeling van de kosten van [kind] afgewezen. Wel heeft de rechtbank, omdat een rechterlijke beslissing omtrent de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] ontbreekt, deze alsnog gegeven en het aandeel van de man in deze kosten vastgesteld op € 310,- per maand. De rechtbank heeft voorts, gezien de wijziging van omstandigheden aan de zijde van de vrouw, met wijziging van de afspraak tussen partijen zoals vastgelegd in het convenant, een bedrag aan partneralimentatie bepaald van € 300,- per maand.
6. Zowel de man als de vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. De vrouw heeft daarbij haar verzoek tot partneralimentatie gewijzigd en in hoger beroep een door de man aan haar te betalen bijdrage in haar levensonderhoud verzocht van € 5.227,- per maand.
7. De man heeft bij de rechtbank op 15 december 2009 een verzoek tot wijziging van de in de bestreden beschikking van 15 september 2009 opgenomen alimentatie ingediend. Bij beschikking van 9 juni 2010 is de man door de rechtbank in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard.
De beoordeling
Nagekomen stukken
8. De brief van 8 juni 2010 met bijlagen van mr. Van den Elst, binnengekomen bij de griffie van het hof op dezelfde datum, zal niet bij de beoordeling worden betrokken. Op grond van het geldende procesreglement is deze brief met bijlagen niet tijdig binnengekomen en is niet, althans onvoldoende gesteld en gebleken dat deze brief met bijlagen niet tijdig, dat wil zeggen tien dagen voor de zitting, had kunnen worden overgelegd.
De geschilpunten tussen partijen
9. De man klaagt over de wijze van totstandkoming en motivering van de bestreden beschikking.
Tussen partijen is voorts het volgende in geschil:
- de opgelegde en vastgestelde partneralimentatie;
- de door de man aan de vrouw te betalen en vastgestelde kinderalimentatie;
- de ingangsdatum;
- de eventuele terug- dan wel nabetaling van de alimentatiebijdragen en
- de proceskosten in beide instanties.
Het hof zal de grieven van de man in het principaal appel en de grieven van de vrouw in het incidenteel appel gezamenlijk behandelen.
De wijze van totstandkoming van de bestreden beschikking
10. De man klaagt in de eerste plaats over de wijze van tot stand komen van de bestreden beschikking en wel in het bijzonder over de beslissing van de rechtbank om geen kennis te nemen van zijn brief van 25 augustus 2009 met bijlage betreffende zijn WW uitkering, om reden dat deze brief na 23 juli 2009, de datum waarop de zaak naar de rol is verwezen voor beschikking, bij de rechtbank is ingekomen.
11. Daargelaten het antwoord op de vraag of de rechtbank bij de totstandkoming van voornoemde beschikking heeft gehandeld in strijd met enig beginsel, heeft de man geen belang bij behandeling van deze klacht. Immers, de man heeft thans in hoger beroep de zaak in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voorgelegd en is in de gelegenheid gesteld zijn inhoudelijke bezwaren tegen de beschikking van 15 september 2009, ook wat betreft het door de rechtbank in aanmerking genomen inkomen, kenbaar te maken. Voorts strekt de procedure in hoger beroep er mede toe eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren.
12. Voor zover de man klaagt in de onderbouwing van een aantal door hem opgeworpen grieven over het ontbreken van een (afdoende) motivering van een aantal van de beslissingen van de rechtbank, met name daar waar de rechtbank de afspraken van partijen opgenomen in het convenant ter zijde heeft geschoven en een - (deels) toewijzende - beslissing op het verzoek van de vrouw heeft gegeven, geldt daarvoor hetzelfde.
De opgelegde en vastgestelde partneralimentatie
13. Partijen hebben in het door hen gesloten convenant in artikel 2 opgenomen Pro dat de een tegenover de ander niet tot betaling van een alimentatie gehouden zal zijn. Partijen hebben tot aan de totstandkoming van het convenant gedurende twee jaren en onder begeleiding van een advocaat-mediator met elkaar gesproken over de inhoud daarvan. Door de man is ter zitting aangegeven dat de vrouw geen partneralimentatie van hem wenste te ontvangen, wat de vrouw niet, althans onvoldoende heeft weersproken. Gelet op het voorgaande, op de tekst van artikel 2 van Pro het convenant en de bedoeling van partijen, zoals ter zitting van het hof aan de orde is gesteld, kan niet anders worden geoordeeld dan dat partijen hebben afgesproken dat na de ontbinding van hun huwelijk elk van partijen in eigen levensonderhoud zou voorzien en af zou zien van een bijdrage hierin van de andere partij.
14. Op basis van de stukken en de toelichting ter zitting door partijen gaat het hof er van uit dat partijen met deze bepaling welbewust van de wettelijke maatstaven hebben willen afwijken. Dit houdt in dat bij een verzoek tot wijziging van de alimentatie ten behoeve van de vrouw het criterium van artikel 1:159 lid 3 BW Pro in acht moet worden genomen. Dat betekent dat slechts dan sprake kan zijn van wijziging van de overeenkomst tussen partijen betreffende de partneralimentatie indien de omstandigheden zo ingrijpend zijn gewijzigd aan de zijde van de vrouw, dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan de overeenkomst gehouden mag worden.
15. De vrouw heeft hieromtrent naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld en onderbouwd. Het had in het licht van voornoemd criterium op de weg van de vrouw gelegen om helderheid en duidelijkheid te verschaffen welke omstandigheden zo ingrijpend zijn gewijzigd dat wijziging van de overeenkomst noodzakelijk is. Nu de vrouw dit heeft nagelaten kan en zal het hof de overeenkomst tussen partijen op deze grond niet wijzigen.
16. De vrouw heeft zich bij haar verzoek tot vaststelling van een partneralimentatie eveneens gegrond op een grove miskenning van de wettelijke maatstaven bij het aangaan van het convenant. In het licht van al het voorgaande, had het op de weg van de vrouw gelegen haar standpunt hieromtrent en met name waaruit deze grove miskenning heeft bestaan nader te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten faalt haar beroep op een grove miskenning van die maatstaven.
17. Voor zover de vrouw voorts nog een beroep heeft gedaan op misbruik van omstandigheden aan de zijde van de man bij het aangaan van de overeenkomst, faalt ook dit. Tegenover hetgeen ter zitting aan de orde is gesteld omtrent de duur van de onderhandelingen van partijen, de wijze waarop deze hebben plaatsgevonden en de rechtskundige bijstand die ook de vrouw aan haar zijde heeft gehad, heeft de vrouw onvoldoende gesteld en onderbouwd terwijl dit wel van haar verwacht mocht worden.
18. Het vorenstaande resulteert erin dat de grief van de man doel treft en de bestreden beschikking met betrekking tot de vaststelling van een door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in haar levensonderhoud zal worden vernietigd. Het inleidende verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage ten behoeve van haarzelf zal worden afgewezen.
De door de man aan de vrouw te betalen en vastgestelde kinderalimentatie
De nietigheid van het convenant betreffende de kinderalimentatie
19. De vrouw stelt in haar incidenteel appel dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek tot verklaring voor recht, dat het convenant nietig is met betrekking tot de bepalingen omtrent de kinderalimentatie voor [kind], heeft afgewezen. Zij stelt daartoe dat ouders hun onderhoudsplicht jegens hun minderjarige kind niet kunnen opheffen of uitsluiten zoals partijen in het convenant wel hebben gedaan en op dit punt is het convenant dan ook nietig. De man heeft niet naar rato bijgedragen, maar alleen de kosten van het verblijf van [kind] bij hem voor zijn rekening genomen. De vrouw heeft het merendeel van de kosten van [kind] voldaan en omdat het co-ouderschap is beëindigd thans zelfs nog meer.
20. De man stelt dat partijen een afspraak hebben gemaakt met betrekking tot de kinderalimentatie in die zin dat hij zijn aandeel in de kosten van [kind] levert door de co-ouderschapsregeling die partijen zijn overeengekomen. Het heeft partijen vrij gestaan om afspraken in deze zin te maken. De onderhavige afspraak kan niet geschaard worden onder artikel 1: 400 lid 2 BW dat bepaalt dat overeenkomsten waarbij van het wettelijke levensonderhoud wordt afgezien nietig zijn.
21. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat van nietigheid van het convenant, voor zover het de bepaling betreft die betrekking heeft op de kosten van verzorging en opvoeding van [kind], geen sprake is. In het convenant is geen bepaling opgenomen waarin wordt afgezien van de onderhoudsplicht van (een van) de ouders. Dat er in het convenant niet een concreet bedrag is opgenomen maakt dat niet anders. Uit het convenant blijkt dat er invulling aan de onderhoudsplicht van beide ouders is gegeven door een wijze van bijdragen in het levensonderhoud van [kind] overeen te komen die inhoudt dat de ouders samen de kosten van [kind] dragen door in co-ouderschap voor hem te zorgen. Een dergelijke invulling is niet in strijd met de wet of het recht. Dit maakt dat van nietigheid geen sprake kan zijn, zodat het verzoek van de vrouw tot een verklaring voor recht hiervan dient te worden afgewezen.
Het openbreken van het convenant
22. De man vraagt ook met betrekking tot de kinderalimentatie eerbiediging van het convenant door de rechter. Er is in zijn ogen geen sprake van een wijziging van omstandigheden die aanpassing rechtvaardigt.
23. De vrouw stelt zich in reactie hierop en verwijzend naar haar verzoek in eerste aanleg op het standpunt dat als nietigheid niet aan de orde is, er in ieder geval ruimte is voor wijziging van de bepalingen van het convenant omtrent de kinderalimentatie omdat sprake is geweest van een wijziging van omstandigheden dan wel een grove miskenning van de wettelijke maatstaven bij het aangaan van het convenant dan wel misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de afspraken in het convenant.
24. Het door de vrouw gedane beroep op misbruik van omstandigheden zal door het hof evenals bij de beoordeling van de partneralimentatie niet worden gehonoreerd.
25. Ook de klacht van de vrouw dat het convenant is afgesloten met grove miskenning van de wettelijke maatstaven faalt. Om na te kunnen gaan of hetgeen in het convenant is opgenomen een grove miskenning van de wettelijke maatstaven is, is nodig dat het hof inzicht wordt gegeven in de verdeling van de kosten van opvoeding en verzorging van [kind] gedurende het co-ouderschap. Dit inzicht is door partijen niet, althans nauwelijks, gegeven, zodat een beoordeling op grond van door partijen aangeleverde gegevens en overzichten niet mogelijk is.
26. Voor zover de vrouw zich beroept op een wijziging van omstandigheden treft zij doel. Tussen partijen staat vast dat het co-ouderschap over [kind] is beëindigd en dat [kind] inmiddels geen omgang meer heeft met zijn vader. Dat is een omstandigheid die, gelet op de in het convenant neergelegde samenhang tussen de zorgregeling en de bijdrage in de kosten voor [kind], een hernieuwde beoordeling van de kinderalimentatie rechtvaardigt. Tussen partijen is niet in geschil dat de co-ouderschapsregeling is geëindigd per 1 november 2009 zodat een hernieuwde beoordeling vanaf die datum zal plaatsvinden.
De ingangsdatum
27. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:402 lid 1 BW Pro is de rechter voor wat betreft de vaststelling van de ingangsdatum van de alimentatie in beginsel vrij. In zaken waarin wijziging wordt verzocht van een overeengekomen dan wel vastgestelde alimentatiebijdrage is een niet ongebruikelijk uitgangspunt om deze wijziging eerst te laten ingaan op de datum waarop het inleidend verzoekschrift ter griffie van de rechtbank is ingediend. Bijzondere feiten en omstandigheden kunnen evenwel een andere ingangsdatum rechtvaardigen.
28. In de onderhavige zaak heeft de vrouw op 22 december 2008 haar inleidende verzoek bij de rechtbank ingediend. De wijziging van omstandigheden die een hernieuwde beoordeling rechtvaardigt, heeft plaatsgevonden in november 2009. Het hof zal dan ook als ingangsdatum voor de gewijzigde kinderalimentatie de datum van 1 november 2009 aanhouden.
De behoefte van [kind]
29. Beide partijen hebben gegriefd tegen de vaststelling van de behoefte van [kind] door de rechtbank. De man is van mening dat deze door de rechtbank op een te hoog en de vrouw juist dat deze op een te laag bedrag is vastgesteld.
30. Voor de bepaling van de behoefte van [kind] wordt aansluiting gezocht bij het netto gezinsinkomen ten tijde van de laatste periode van het huwelijk. Dat betekent dat zal worden uitgegaan van het jaar 2007, nu het huwelijk van partijen in het najaar van dat jaar is ontbonden.
31. Bij de bepaling van het netto gezinsinkomen wordt aan de zijde van de man als uitgangspunt genomen zijn bruto jaarinkomen in 2007 van ATOS Origin van € 72.569,-. De door de vrouw gestelde inkomsten van de man uit opdrachten van derden zijn gelet op de betwisting van de man, onvoldoende onderbouwd. Het bruto jaarinkomen van de man zal dan ook niet met inkomsten hieruit worden verhoogd. Voor zover de vrouw in het kader van de bepaling van de behoefte van [kind] ook het door de man per 1 januari 2008 opgerichte bedrijf heeft willen betrekken volgt het hof haar daarin niet, reeds gelet op de datum van oprichting. Bij een bruto jaarinkomen van € 72.569,- over 2007 aan de zijde van de man bedraagt zijn netto inkomen ongeveer € 3.750,- per maand, waarbij de fiscale voordelen van de eigen woning buiten beschouwing zijn gelaten.
32. De rechtbank heeft bij de bepaling van de behoefte van [kind] geen inkomen aan de zijde van de vrouw betrokken. Geen van partijen heeft hiertegen een grief gericht, zodat ook het hof uitsluitend het inkomen van de man bij de behoeftebepaling van [kind] als uitgangspunt neemt.
33. Bij een netto gezinsinkomen van € 3.750,- per maand kan de behoefte van [kind] worden gesteld op € 590,- per maand.
De draagkracht van de man
Het inkomen van de man
34. De man heeft door middel van het overleggen van zijn salarisspecificaties van Atos Origin over de maanden januari tot en met april 2009 in eerste aanleg gesteld dat zijn inkomen bij Atos Origin in verband met ziekte is gekort met € 1.100,- per maand, zodat zijn maandinkomen € 3.300,- bruto bedraagt. De rechtbank heeft bij het bepalen van het inkomen van de man hiermee rekening gehouden. De vrouw heeft deze korting in zoverre betwist dat zij niet kan vaststellen, wegens gebrek aan gegevens, waar deze korting wegens ziekte uit voortvloeit. Medische gegevens omtrent de suikerziekte waar de man over spreekt, ontbreken. Er kan evenzeer een arbeidsconflict spelen waar de man een verwijt van kan worden gemaakt zodat van zijn inkomen over 2007 moet worden uitgegaan, zo stelt zij.
35. Op het door de man aangegeven ontslag bij Atos Origin en zijn WW-uitkering per 29 juni 2009 heeft zij dezelfde betwisting naar voren gebracht daar nog aan toevoegend dat ziekte bij de man in beginsel een ontslag in de weg staat. Daarbij heeft zij voorts aangegeven dat de man geen duidelijkheid geeft over een door hem eventueel ontvangen ontslagvergoeding. Van haar zijde heeft zij een vaststellingsovereenkomst in het geding gebracht tussen de man en Atos Origin waaruit een aan de man te betalen ontslagvergoeding van € 53.745,- bruto blijkt. De man heeft erkend deze vergoeding direct in een stamrecht te hebben gestort.
36. Omdat het inkomen van de man over 2009 onvoldoende duidelijk is geworden, heeft het hof aansluiting gezocht bij het inkomen over 2008. Uit de door de man overgelegde stukken waaronder zijn salarisspecificatie van december 2008, blijkt dat de man in 2008 een bruto jaarinkomen heeft ontvangen van € 72.880,- . Dit terwijl ook in 2008 kortingen ziekengeld op zijn salarisstrook worden vermeld. In het licht van dit jaarinkomen 2008 en in het licht van de door de man ontvangen bruto ontslagvergoeding in 2009 acht het hof het redelijk om bij de bepaling van zijn draagkracht vanaf 1 november 2009 uit te gaan van twaalf maal een bruto maandinkomen van € 4.400,- , vermeerderd met 8 % vakantiegeld en een eindejaarsuitkering van € 3.984,-. Dit resulteert in een bruto jaarinkomen van € 61.008,-.
37. In de berekening van de draagkracht van de man zal geen (bruto) bijdrage in de premie Zorgverzekeringswet van afgerond € 16,- per maand worden meegenomen, zoals door de vrouw verzocht. In het kader van de draagkrachtberekening wordt uitgegaan van een in redelijkheid vastgesteld bruto jaarinkomen. Daarbij past niet een bijdrage die ten tijde van het dienstverband van de man werd uitbetaald nu het daadwerkelijk ontvangen inkomen in redelijkheid is aangepast.
38. Door de vrouw is voorts aangegeven dat de man uit zijn onderneming GT + Detachering een inkomen ontvangt. Zij betwist dat het resultaat van deze onderneming verliesgevend is. Haar betwisting stoelt zij op het ontbreken van deugdelijke jaarstukken alsmede op de wanverhouding tussen omzet en kosten.
39. Door de man zijn van deze onderneming jaarstukken 2008 en 2009 in het geding gebracht. Hieruit volgt dat de onderneming een negatief resultaat oplevert. Ter zitting heeft de man voldoende aannemelijk gemaakt dat de aard van de onderneming en de economische omstandigheden een grote rol hierin hebben gespeeld. Bij de beoordeling van de draagkracht van de man zal geen inkomen uit onderneming worden betrokken. De man is naar eigen zeggen in 2010 begonnen met het beëindigen van deze onderneming.
De lasten van de man
De woonlasten
40. De vrouw stelt dat de man samenwoont met zijn huidige partner. Deze partner kan in haar eigen levensonderhoud voorzien zodat zij in de visie van de vrouw de helft van de woonlasten moet dragen. De man betwist dat hij samenwoont.
41. Gelet op de betwisting van de man heeft de vrouw de samenwoning van de man onvoldoende onderbouwd. Weliswaar heeft zij een verklaring van een voormalig werkneemster van de man overgelegd die verklaart dat de huidige partner niet bij de man staat ingeschreven doch wel samenwoont met de man. Deze voormalige werkneemster van de man is zelf betrokken bij een geschil met de man waardoor naar het oordeel van het hof terughoudend met haar verklaring moet worden omgegaan. Nu voor het overige ter onderbouwing onvoldoende is aangevoerd, faalt deze grief van de vrouw. Bij de berekening van de draagkracht van de man zal worden uitgegaan van het door de rechtbank opgenomen bedrag aan huur, te weten € 944,- per maand.
De omgangskosten
42. Tussen partijen is niet in geschil dat sinds 1 november 2009 het co-ouderschap over [kind] is beëindigd en er thans geen omgang meer is tussen [kind] en zijn vader. Wat er ook zij van de reden tot stopzetting (de man verwijt dit de vrouw en de vrouw de man), geconstateerd kan worden dat het uitermate triest is dat het contact tussen vader en zoon verbroken is. Partijen zouden als ouders van [kind] hun geschillen buiten de verhouding van [kind] en elk van partijen moeten laten.
43. In de draagkrachtberekening van de man zullen echter de omgangskosten buiten beschouwing worden gelaten nu deze niet op de man als last op zijn draagkracht drukken.
Het eigen risico zorgverzekeringswet
44. De vrouw heeft terecht opgemerkt dat deze kosten slechts dan in de draagkrachtberekening worden betrokken indien deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dit ook door bescheiden is onderbouwd. Daarvan is hier geen sprake zodat met dit eigen risico geen rekening zal worden gehouden.
De debetrente van de Rabo betaalrekening
45. Dit betreft een maandelijks rentebedrag van afgerond € 190,- over een debetstand op een betaalrekening bij de Rabobank. Deze debetstand was op 5 februari 2009 ruim € 30.000,-. Het hof zal met deze rentebetaling rekening houden nu tussen partijen niet in geschil is dat deze schuld uit hun huwelijkse tijd stamt en uit de stukken blijkt dat de man in ieder geval in januari en februari 2009 debetrente heeft betaald. Hetgeen de vrouw hier verder tegen heeft aangevoerd maakt dit oordeel niet anders.
De draagkracht van de vrouw
46. Evenals de rechtbank zal het hof bepalen dat de vrouw voor eenderde deel moet bijdragen in de behoefte van [kind]. Zowel de grief van de man als die van de vrouw omtrent dit oordeel van de rechtbank zal worden afgewezen.
47. Voorop staat dat de vrouw vanaf 2003 een eigen onderneming drijft, te weten een schoonheidssalon. In 2007 heeft zij een negatief resultaat behaald evenals in 2006. Slechts in 2005 heeft zij een positief resultaat behaald. Uit de stukken en ter zitting is gebleken dat het negatieve resultaat in 2006 en 2007 onder meer wordt veroorzaakt door hoge afschrijvingen op een investering in een duur apparaat wat onvoldoende loont. Het is - zo bleek ter zitting - ook de vraag of de vrouw dit apparaat zal vervangen na de afschrijvingsperiode, mede gelet op het aantal klanten dat hier gebruik van wil maken. In het kader van het bepalen van een bijdrage ten behoeve van [kind] dient deze afschrijving naar het oordeel van het hof dan ook buiten beschouwing te blijven. Daarnaast worden de resultaten negatief beïnvloed door een lening waarvan is komen vast te staan dat deze inmiddels in 2008 geheel is afgelost, zodat er ook redenen zijn behoedzaam met de invloed van deze lasten op het resultaat van de onderneming om te gaan. De vrouw heeft daarnaast met ingang van 1 november 2009 ook een parttime baan in een parfumeriezaak waarmee zij inkomsten uit arbeid verwerft.
48. Rekening houdende met het voorgaande, is het inkomen van de vrouw nog immer lager dan dat van de man. De vrouw heeft daarnaast ook de zorg voor [kind] zodat ook daar rekening mee moet worden gehouden en het hof het gerechtvaardigd acht dat de vrouw slechts parttime inkomsten uit arbeid verwerft. Daarbij neemt het hof zeker de discussie van partijen over het verloop van het co-ouderschap in ogenschouw, maar dat mag naar het oordeel van het hof niet tot gevolg hebben dat uiteindelijk [kind] daar de dupe van wordt.
49. Zowel de stelling van de vrouw dat zij onvoldoende draagkracht heeft om bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] als de stelling van de man dat zij meer kan bijdragen passeert het hof dan ook, zodat de vrouw in staat wordt geacht om in een derde deel van de behoefte van [kind] te voorzien met een bedrag van € 197,- per maand.
De berekening van de draagkracht van de man
50. Uitgaande van al het voorgaande, van een inkomen aan de zijde van de man van
€ 61.008,- bruto per jaar in 2009 en van de tarieven 2009-2 en de overige niet betwiste posten in de draagkrachtberekening van de rechtbank, moet de man in staat worden geacht om in de resterende behoefte van [kind] van € 393,- per maand te voorzien.
De terugbetalingsverplichting
51. De vrouw heeft verzocht bij een nihilstelling van de door de man te betalen bijdragen de ingangsdatum gelijk te laten zijn aan de datum van de beschikking. Zij stelt het haar teveel betaalde niet te kunnen terugbetalen.
52. In de onderhavige zaak is sprake van een afwijzing van het inleidende verzoek tot partneralimentatie vanwege een overeenkomst tussen partijen waarbij de vrouw heeft afgezien van partneralimentatie. De vrouw mocht er daarom niet op vertrouwen dat haar een bijdrage in haar levensonderhoud zou worden toegekend. In een dergelijk geval past hetgeen de vrouw heeft verzocht niet, zodat dat zal worden afgewezen. De man heeft echter de omvang van zijn terugbetalingsvordering onvoldoende geconcretiseerd zodat deze in de onderhavige procedure om die reden wordt afgewezen.
53. Ook voor wat betreft de kinderalimentatie zal het inleidende verzoek van de vrouw tot 1 november 2009 worden afgewezen. Echter de teveel ontvangen kinderalimentatie ten behoeve van [kind] behoeft de vrouw niet aan de man terug te betalen nu deze bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging in de regel geheel worden verbruikt. Door terugbetaling van de reeds verbruikte kinderalimentatie zou het belang van [kind] worden geschaad.
Het bewijsaanbod
54. Het door elk van partijen gedane bewijsaanbod zal door het hof worden gepasseerd nu elk van partijen dit bewijsaanbod onvoldoende geconcretiseerd in de procedure heeft gebracht.
De proceskosten
55. Over en weer hebben partijen verzocht de andere partij in de kosten van de procedure te veroordelen. In hetgeen partijen daartoe hebben aangevoerd ziet het hof daar echter onvoldoende reden toe. De proceskosten zullen derhalve tussen partijen worden gecompenseerd.
Slotoverwegingen
56. De bestreden beschikking zal worden vernietigd en het inleidende verzoek van de vrouw tot een bijdrage in haar levensonderhoud zal worden afgewezen evenals het inleidende verzoek van de vrouw tot een bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] voor de periode tot 1 november 2009. Met ingang van 1 november 2009 zal de man aan de vrouw als bijdrage voor [kind] een bedrag van € 393,- per maand dienen te voldoen.
De beslissing
Het gerechtshof
vernietigt de bestreden beschikking;
en opnieuw beslissende:
wijst af het inleidend verzoek van de vrouw terzake van een door de man aan haar te betalen bijdrage in haar levensonderhoud;
wijst af het inleidend verzoek van de vrouw terzake van een door de man aan haar te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] voor de periode tot 1 november 2009;
bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] met ingang van 1 november 2009 op
€ 393,- per maand;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat de vrouw de door haar teveel ontvangen kinderalimentatie niet hoeft terug te betalen;
compenseert de proceskosten in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H. Garos, voorzitter, J.A.A.M. van Veen en E.F. Groot, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 februari 2011 in bijzijn van de griffier.