Uitspraak
Arrest d.d. 22-03-2011
Zaaknummer 200.073.456/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
SC Investments B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: SC Investments,
advocaat: mr. P. van Dijk, kantoorhoudende te Arnhem,
die ook heeft gepleit,
tegen
1. Stichting tot administratie van de aandelen [B.V. X].,
gevestigd te Almere,
2. [geïntimeerde X],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. M.C. Schepel, kantoorhoudende te Den Haag,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 8 juli 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de voorzieningenrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 augustus 2010 is door SC Investments hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van het gerechtshof te Arnhem van 7 september 2010.
Bij herstelexploot van 18 augustus 2010 is het exploot van 3 augustus 2010 gerectificeerd, in die zin dat [geïntimeerden] zijn gedagvaard tegen de zitting van 7 september 2010 van het “Gerechtshof te Arnhem, nevenvestiging Leeuwarden”.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, Sector civiel recht op 8 juli 2010 tussen partijen gewezen vonnis onder rolnummer KG ZA 10-231 en opnieuw recht doende:
In conventie:
1. De vorderingen van appellante, met inachtneming van de wijzigingen conform de
pleitnota zitting d.d. 24 juni 2010 van de zijde van SC Investments, alsnog toe te
wijzen;
2. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalende, de ander zal zijn
bevrijd, tot terugbetaling van al hetgeen reeds door appellante krachtens het vonnis in
kort geding aan geïntimeerden is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
de datum van betaling althans te rekenen vanaf 14 dagen na datum van het in deze te
wijzen arrest;
In conventie en in reconventie:
Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 14 dagen na datum van het in deze te wijzen arrest."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
IN APPEL:
het bestreden vonnis van 8 juli 2010 te bekrachtigen voor zover in conventie gewezen, zo nodig met aanvulling en verbetering van gronden;
IN INCIDENTEEL APPEL:
het bestreden vonnis van 8 juli 2010, voor zover in reconventie gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende SC Investments te veroordelen om binnen twee dagen na het wijzen van het arres de beslagen op de aandelen in het kapitaal van [B.V. X]. en op de certificaten van aandelen in het kapitaal van [B.V. X]., op te heffen;
een en ander op straffe van een dwangsom van € 20.000,-- (twintig duidend euro), althans een door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, per dag, of gedeelte van een dag dat SC Investments daarmee in gebreke blijft;
ZOWEL IN APPEL ALS IN INCIDENTEEL APPEL
SC Investments te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met nakosten ten belope van € 205,-- zonder betekening, dan wel € 273,-- in het geval van betekening, met de bepaling dat deze proceskosten en nakosten binnen zeven (7) dagen na dagtekening van het arrest dienen te worden voldaan en dat indien de proceskosten en nakosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste (8ste) dag wettelijke rente op de voet van het bepaalde in art. 6:119a BW verschuldigd is."
Door SC Investments is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
in incidenteel appel:
1. het bestreden vonnis van 8 juli 2010 voor zover in reconventie gewezen, te
bekrachtigen, zo nodig met aanvulling en verbetering van gronden;
2. [geïntimeerde X] en StAK te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen
met de wettelijke rente te rekenen vanaf 14 dagen na datum van het in deze te wijzen
arrest."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter voorbereiding op het pleidooi hebben beide partijen nadere producties ingediend. Bij gelegenheid van het pleidooi is akte gevraagd van deze stukken. SC Investments heeft toen ook haar vorderingen onder 2 en 3 gewijzigd, zodat deze als volgt luiden:
"2. Primair
als vertegenwordiger van StAK aan te wijzen alle personen werkzaam bij [advocatenkantoor B], ieder van hen afzonderlijk, om voor en namens StAK mee te werken aan de rechtshandelingen, opgenomen in de als productie in het geding gebrachte ontwerpakte van decertificering van aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap [B.V. X]. door StAK, met dien verstande dat de akte door de notaris aldus zal worden gewijzigd dat door het verlijden van de aangepaste akte 45 gewone aandelen van de besloten vennootschap [B.V. X]., genummerd 1 tot en met 45, zullen worden worden gedecertificeerd, en om alle ter zake nodige akten en stukken te doen opmaken, te verlijden en te ondertekenen, kwijting te verlenen, en voorts al datgene te doen wat de gevolmachtigde ter zake nodig, nuttig of raadzaam acht, alles met de macht van substitutie;
Subsidiair
als vertegenwoordiger van StAK aan te wijzen alle personen werkzaam bij [advocatenkantoor B], ieder van hen afzonderlij, om voor en namens StAK mee te werken aan de rechtshandelingen, opgenomen in de als productie in het geding gebrachte ontwerpakte van decertificering van aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap [B.V. X]. door StAK, met dien verstande dat de akte door de notaris aldus zal worden gewijzigd dat door het verlijden van de aangepaste akte 36 gewone aandelen van de besloten vennootschap [B.V. X]., genummerd 1 tot en met 36, zullen worden gedecertificeerd, en om alle ter zake nodige akten en stukken te doenopmaken, te verlijden en te ondertekenen, kwijting te verlenen, en voorts al datgene te doen wat de gevolmachtigde ter zake nodig, nuttig of raadzaam acht, alles met de macht van substitutie;
3. Primair
als vertegenwoordiger van [B.V. X] aan te wijzen alle personen werkzaam bij [advocatenkantoor B], ieder van hen afzonderlijk, om voor en namens [B.V. X] mee te werken aan de rechthandelingen opgenomen in de als productie in het geding gebrachte ontwerpakte van levering van aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap [B.V. X]. door [geïntimeerde X] aan SC Investments, met dien verstande dat (i) de akte door de notaris aldus zal worden gewijzigd dat door het verlijden van de aangepaste akte 45 gewone aandelen van de besloten vennootschap [B.V. X]. genummerd 1 tot en met 45, aan SC Investments zullen worden geleverd en (ii) als voorwaarde voor de levering van de aandelen zal gelden dat de uitoefenprijs van € 500.000,- op de kwaliteitsrekening van de notaris zal zijn bijgeschreven ten gunste van de heer [geïntimeerde X], welk bedrag onmiddellijk na levering door de notaris zal worden overgemaakt op een daartoe door de heer [geïntimeerde X] op te geven bankrekening en voor welke betaling van de uitoefenprijs in de dienovereenkomstig aangepaste leveringsakte kwijting zal worden verleend en om alle ter ondertekenen, kwijting te velenen, en voorts al datgene te doen wat de gevolmachtigde ter zake nodig, nuttig of raadzaam acht, alles met de macht van substitutie;
Subsidiair
als vertegenwoordiger van [B.V. X] aan te wijzen alle personen werkzaam bij [advocatenkantoor B], ieder van hen afzonderlijk, om voor en namens [B.V. X] mee te werken aan de rechtshandelingen opgenomen in de als productie in het geding gebrachte ontwerpakte van levering van aandelen in het kapitaal van de besloten vennootschap [B.V. X] door [geïntimeerde X] aan SC Investments, met dien verstande dat (i) de akte door de notaris aldus zal worden gewijzigd dat door het verlijden van de aangepaste akte 36 gewone aandelen van de besloten vennootschap [B.V. X]., genummerd 1 tot en met 36, aan SC Investments zullen worden geleverd en (ii) als voorwaarde voor de levering van de aandelen zal gelden dat de uitoefenprijs van € 500.000,- op de kwaliteitsrekening van de notaris zal zijn bijgeschreven ten gunste van de heer [geïntimeerde X], welk bedrag onmiddellijk na levering door de notaris zal worden overgemaakt op een daartoe door de heer [geïntimeerde X] op te geven bankrekening en voor welke betaling van de uitoefenprijs in de dienovereenkomstig aangepaste leveringsakte kwijting zal worden verleend en om alle ter zake nodige akten en stukken te doen opmaken, te verlijden en te ondertekenen, kwijting te verlenen, en voorts al datgene te doen wat de gevolmachtigde ter zake nodig, nuttig of raadzaam acht, alles met de macht van substitutie; "
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
SC Investments heeft in het principaal appel vier grieven opgeworpen.
[geïntimeerden] hebben in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Wijziging van eis
1. SC Investments heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep haar eis gewijzigd. [geïntimeerden] hebben zich niet tegen deze wijziging van eis verzet. Het hof ziet ook ambtshalve geen redenen de wijziging van eis buiten beschouwing te laten. Het overweegt daartoe dat de wijziging van eis het gevolg is van de door [geïntimeerden] in de loop van de procedure in eerste aanleg doorgevoerde statutenwijziging van [B.V. X]. Deze statutenwijziging volgt uit de bij memorie van antwoord van [geïntimeerden] overgelegde notariële akte houdende statutenwijziging. Het was voor SC Investments dan ook niet mogelijk om in een eerder stadium van de procedure haar eis te wijzigen.
Vaststaande feiten
2. Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.13.) van het vonnis van 8 juli 2010 zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, met wat verder over de feiten is gebleken, op het volgende neer.
2.1. Op 10 oktober 2006 hebben [B.V. X]. (hierna [B.V. X]), de stichting tot administratie van de aandelen [B.V. X]. (hierna: StAK), [B.V. A] (hierna: [B.V. A]), de rechtsvoorgangster van SC Investments, [Q] (hierna: [Q]) en [R] (hierna: [R]) een als investeringsovereenkomst aangeduide overeenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft [B.V. A] een bedrag van € 500.000,00 geleend aan de heer [geïntimeerde X], die dit bedrag - als onderdeel van een bedrag van € 2.000.000,00 - aan [B.V. X] ter lening verstrekte, en is een managementovereenkomst voor de duur van drie jaren (met ingang van1 oktober 2006) tot stand gekomen tussen [B.V. A] en [B.V. X], waarbij [B.V. A] tegen betaling van een managamentfee van € 20.000,00 per maand [R] en [Q] aan [B.V. X] ter beschikking stelde. De investeringsovereenkomst bepaalt verder onder meer:
Artikel 2 Koopoptie 1
2.1 Na verloop van een termijn van drie jaar na ondertekening van deze overeenkomst zal de heer [geïntimeerde X] en/of De Stichting aan Investeerder (toevoeging hof: [B.V. A]) een koopoptie verstrekken van 10% (zegge:tien procent) van het totale uitstaande en geplaatste aandelenkapitaal in de Onderneming (toevoeging hof: [B.V. X]) tegen een vaste uitoefenprijs van
€ 500.000,00,-. In het geval dat door de heer [geïntimeerde X] en/of De Stichting meer dan 10% van het totaal uitstaande en geplaatste aandelenkapitaal dan wel certificaten binnen de in dit artikel genoemde termijn zal worden overgedragen aan een derde, geldt dat Investeerder voortijdig het recht verkrijgt om koopoptie 1 uit te oefenen voor de genoemde uitoefenprijs van € 500.000,00,-. De koopprijs c.q. premie van dit optierecht is € 1,- en is inmiddels door Investeerder betaald.
2.2 [geïntimeerde X] en/of De Stichting en Investeerder komen overeen dat betaling van de uitoefenprijs van koopoptie 1 en de levering van de eigendom van het hiermee verbonden aandelenkapitaal, zal geschieden door middel van overdracht van of door middel van verrekening met de lening ad € 500.000,- door Investeerder aan [B.V. X], een en ander conform hetgeen bepaald in artikel 1 van deze overeenkomst.
2.3 Deze koopoptie 1 kent na verloop van de in artikel 2.1 gestelde termijn een maximale looptijd van twee jaar waarbinnen deze optie door Investeerder dient te worden uitgeoefend alsdan onder de in artt. 2.1 en 2.2 genoemde voorwaarden. Indien de koopoptie niet is uitgeoefend binnen de hiervoor gestelde termijn zal deze automatisch komen te vervallen.
(…)
Artikel 4 Decertificering en levering van aandelen
(…)
4.2 Indien en zodra door Investeerder, met inachtneming van de hiervoor in artikel 2 en 3 gestelde termijnen en condities, de aan haar verstrekte koopoptie 1 en/of koopoptie 2 zal uitoefenen, verbindt de Stichting zich al het nodige te doen om tot decertificering van de certificaten van de aandelen A van de heer [geïntimeerde X] over te gaan zodat uit hoofde van de genoemde optierechten aandelen zullen kunnen worden geleverd.
(…)
Artikel 7 Overige bepalingen
7.1 Gezien de bijzondere positie die de heren [Q] en [R] in het kader van deze Overeenkomst en de managementovereenkomst in de Onderneming innemen en het door hun afgegeven persoonlijke commitment aan de Onderneming, verkrijgt [geïntimeerde X] het recht de overeenkomst – inclusief alle hierin opgenomen rechten en verplichtingen – met onmiddellijke ingang zonder rechterlijke tussenkomst op te zeggen, indien de heren [Q] en [R] in grove mate nalatig zijn in de uitoefening van in de managementovereenkomst opgenomen taakomschrijving.
(…)
Door ondertekening van deze Overeenkomst doen partijen afstand van hun bevoegdheid om deze Overeenkomst te (doen) ontbinden, dan wel te vernietigen, voor zover een dergelijke afstand door de wet wordt toegelaten en voor zover uit deze Overeenkomst niet anders voortvloeit.
Artikel 3 bevat een tweede koopoptie betreffende 5% van het aandelenkapitaal tegen een vaste uitoefenprijs van € 375.000,00.
2.2. [B.V. X] exploiteert een internationaal opererende groep van handels- en productiebedrijven met als kernproducten medische en revalidatie hulpmiddelen.
2.3. De heer [geïntimeerde X] is algemeen directeur van [B.V. X] Ten tijde van het aangaan van de investeringsovereenkomst bestond het volledig geplaatste kapitaal van [B.V. X] uit 360 aandelen, te weten 288 aandelen A, 26 aandelen B en 36 aandelen C. De aandelen A deelden, in tegenstelling tot de aandelen B en C, in de stille reserves. De aandelen worden gehouden door StAK, die de aandelen heeft gecertificeerd. [geïntimeerde X] houdt de certificaten van de aandelen A. De certificaten van de aandelen B en C worden gehouden door de twee zoons van [geïntimeerde X].
2.4. Ten tijde van het aangaan van de investeringsovereenkomst waren [Q] en [R] bestuurder van [B.V. A]/SC Investments. [Q] is op 20 november 2007 afgetreden als bestuurder.
2.5. Tegen [Q] is in 2008 een strafrechtelijk onderzoek gestart in verband met verdenking van (ernstige) faillissementsfraude. Over dit onderzoek en de betrokkenheid van [Q] bij de (mogelijke) fraude is in de loop van 2008 publiciteit ontstaan.
2.6. Bij e-mail van 12 april 2010 heeft [R] namens SC Investments aan de heer [geïntimeerde X] en aan notaris mr. [notaris 3] te Arnhem laten weten koopoptie 1 uit te willen oefenen. Mr. [notaris 3] heeft in een e-mail aan [R] en aan de heer [algemeen directeur], algemeen directeur van [B.V. X], meegedeeld op korte termijn een concept van de akte van decertificering en levering aandelen ter uitoefening van het optierecht aan partijen te zullen sturen. Zij heeft in die e-mail aan [B.V. X] verzocht om toezending van een kopie van de op 18 december 2003 door notaris [notaris 2] te Almere verleden akte, waarbij de aandelen A zijn gecertificeerd.
2.7. [geïntimeerde X] heeft, ondanks verzoeken en sommaties, geweigerd mee te werken aan de decertificering en de levering van de aandelen aan SC Investments en om de akte van 18 december 2003 beschikbaar te stellen. Daartoe is aangevoerd dat [B.V. X] [Q] niet als aandeelhouder binnen wilde halen.
2.8. Begin juni 2010 heeft de heer [geïntimeerde X] een bedrag van € 503.333,00 betaald aan SC Investments, en daarmee zijn schuld aan SC Investments uit hoofde van de overeenkomst van geldlening afgelost.
2.9. SC Investments heeft op 14 juni 2010 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad verlof verkregen conservatoir beslag te leggen op 36 aandelen A in [B.V. X] en op 36 certificaten van de aandelen A. Op 16 juni 2010 heeft [de deurwaarder] te Amsterdam onder [B.V. X] conservatoir beslag gelegd op alle op naam van StAK staande aandelen en onder StAK op alle certificaten van aandelen in [B.V. X]
2.10. Bij akte van 7 juli 2010, verleden door notaris [notaris 1] te Almere, zijn de statuten van [B.V. X] zodanig gewijzigd, dat het onderscheid tussen de soorten aandelen is komen te vervallen.
2.11. In processen-verbaal van [de deurwaarder] te Amsterdam d.d. 24 augustus 2010 is onder meer vermeld dat de conservatoire beslaglegging op respectievelijk de aandelen en de certificaten van aandelen in [B.V. X] wordt beperkt tot 36 aandelen A en 36 certificaten van aandelen A. De processen-verbaal zijn bij exploot van 28 september 2010 betekend aan StAK en aan [geïntimeerde X].
2.12. In een brief van 11 augustus 2010 aan SC Investments heeft mr. Schepel namens [geïntimeerden] en [B.V. X] op grond van artikel 7.1 van de investeringsovereenkomst de investeringsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd, omdat - in het kort - [R] en [Q] in grove mate nalatig zouden zijn geweest in de uitoefening van de managementovereenkomst.
Ontvankelijkheid SC Investments, spoedappel en spoedeisend belang
3. [geïntimeerden] hebben betoogd dat het herstelexploot van 18 augustus 2010 “strikt formeel” niet voldoet aan het vereiste van artikel 111 lid 2 sub e Rv. De reden daarvan is dat in het exploot is verwezen naar het “Gerechtshof Arnhem, nevenvestiging Leeuwarden” in plaats van naar het Gerechtshof Leeuwarden als nevenzittingsplaats van het Gerechtshof Arnhem. Ofschoon de verwijzing in het herstelexploot inderdaad niet geheel correct is, verbindt het hof daar geen consequenties aan, nu [geïntimeerde X] wel verschenen zijn ter terechtzitting van het Gerechtshof Leeuwarden als nevenzittingsplaats van het Gerechtshof Arnhem, zodat aangenomen kan worden dat zij niet door de in het herstelexploot vermelde benaming in hun belangen zijn geschaad.
4. SC Investments vorderen in appel, kort gezegd, levering van 45, subsidiair 36, aandelen in [B.V. X] op grond van het ingeroepen optiebeding. [geïntimeerden] vorderen in appel opheffing van de gelegde conservatoire beslagen. Naar het oordeel van het hof hebben zowel SC Investments als [geïntimeerden] spoedeisend belang bij hun vorderingen. Nog daargelaten dat het spoedeisend belang met het karakter van de vorderingen gegeven lijkt te zijn, is aannemelijk geworden dat [geïntimeerden] - al enige tijd - op zoek zijn naar een koper voor de aandelen in [B.V. X] Verkoop van alle aandelen aan een derde zou de, gepretendeerde, aanspraken van SC Investments op levering van een deel van de aandelen frustreren, althans bemoeilijken, terwijl anderzijds de gelegde conservatoire beslagen de verkoop van de aandelen aan een derde en de door [B.V. X] voorgestane herfinanciering van de onderneming zou kunnen bemoeilijken. SC Investments en [geïntimeerden] zijn dan ook ontvankelijk in hun (respectievelijk principale en incidentele) appel.
5. Nu [geïntimeerden] om een spoedbehandeling van de zaak verzocht hebben, zal het hof de zaak ook als een spoedappel behandelen, zodat in het midden kan blijven of SC Investments haar verzoek om de zaak als een spoedappel te behandelen op de juiste wijze heeft onderbouwd.
Bespreking van de grieven in het principaal appel
6. Met de grieven I tot en met IV in het principaal appel komt SC Investments op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat (onduidelijkheid over) de positie van [Q] bij SC Investments zodanig van belang is dat die positie zich verzet tegen een veroordeling van [geïntimeerden] tot medewerking aan de overdracht van aandelen aan SC Investments. De grieven leggen het geschil tussen partijen over de vraag of [geïntimeerden] gehouden zijn de aandelen aan SC Investments over te dragen in volle omvang aan het hof voor.
7. Het hof zal de grieven in het principaal appel, die met elkaar samenhangen, gezamenlijk bespreken. Het hof zal bij deze bespreking ook de in eerste aanleg door [B.V. X] opgeworpen, maar verworpen of onbehandeld gebleven, verweren bespreken, met de in appel gevoerde nieuwe verweren.
8. Tussen partijen staat niet ter discussie dat aan SC Investments in de investeringsovereenkomst een optierecht is toegekend en dat SC Investments dat optierecht tijdig en op de juiste wijze heeft ingeroepen. Dat betekent dat SC Investments in beginsel aanspraak heeft op levering van de onder het optierecht vallende aandelen aan haar. Dat SC Investments (spoedeisend) belang bij deze levering heeft, heeft het hof hiervoor al overwogen. De vordering van SC Investments tot nakoming van het optiebeding is dan ook toewijsbaar, tenzij voldoende aannemelijk is dat de tegen deze vordering gevoerde verweren in een eventuele bodemprocedure gehonoreerd zullen worden.
9. [geïntimeerden] hebben zich, in hoger beroep voor het eerst, beroepen op de opzegging van de investeringsovereenkomst. Dit beroep gaat, naar voorlopig oordeel van het hof, niet op. SC Investments heeft er terecht op gewezen dat [geïntimeerden] de overeenkomst pas in augustus 2010 hebben opgezegd, toen zij, SC Investments, het optiebeding al had ingeroepen. Door het inroepen van het optiebeding heeft SC Investments het onherroepelijke aanbod van [geïntimeerden] tot het aangaan van een koopovereenkomst betreffende 10% van de aandelen in [B.V. X] tegen een koopsom van € 500.000,00 aanvaard en is deze koopvereenkomst tot stand gekomen. De opzegging van de investeringsovereenkomst heeft geen terugwerkende kracht. In het verleden op basis van deze overeenkomst ontstane rechten en verplichtingen worden er niet door aangetast. De opzegging van de investeringsovereenkomst heeft dan ook niet tot gevolg dat SC Investments geen recht heeft op nakoming door [geïntimeerden] van hun verplichting tot levering van de aandelen. Het hof laat bij dit oordeel nog daar dat [geïntimeerden] hun stelling dat SC Investments grove nalatigheid in de uitoefening van de managementovereenkomst investeringsovereenkomst kan worden verweten, waardoor zij gerechtigd zijn de investeringsovereenkomst op te zeggen, onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de managementovereenkomst al in oktober 2009 is beëindigd en dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] gedurende de looptijd van die overeenkomst over de prestaties van SC Investments hebben geklaagd. Onder die omstandigheden acht het hof een beroep op artikel 7.1 van de investeringsovereenkomst in een eventuele bodemprocedure weinig kansrijk.
10. [geïntimeerden] hebben, in eerste aanleg met succes, betoogd dat de betrokkenheid van [Q] bij SC Investments zeer nadelig voor haar kan zijn wanneer SC Investments aandeelhouder zou worden. [B.V. X] doet zaken met overheidslichamen en is geregeld betrokken bij aanbestedingen door overheidslichamen. Ook is zij bezig met een herfinanciering door de Bank Nederlandse Gemeenten (BNG). De BNG stelt hoge eisen aan de reputatie van haar contractspartners en in het kader van overheidsaanbestedingen vindt steeds vaker een integriteittoets plaats, aldus [geïntimeerden], die bang zijn dat de betrokkenheid van [Q] bij SC Investments ertoe zal leiden dat zij niet voldoet aan de door de overheid en de BNG gehanteerde eisen van integriteit wanneer SC Investments daadwerkelijk minderheidsaandeelhouder wordt.
11. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit betoog. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking:
- Het staat vast dat [Q] al vanaf 2008 “besmet” is door het strafrechtelijk onderzoek en vanaf 2009 door de vervolging wegens faillissementsfraude. [Q] is partij bij de investeringsovereenkomst met [geïntimeerden] en [B.V. X] In artikel 7.1 van deze overeenkomst wordt uitdrukkelijk vermeld dat hij een “bijzondere positie” heeft en in de managementovereenkomst met [B.V. X] is vastgelegd dat hij een van de bestuurders van [B.V. X] zal zijn. Gesteld noch gebleken is dat [B.V. X] daar nadeel van heeft ondervonden in haar relaties met overheden en de BNG. [B.V. X] heeft ook niet eerder dan in augustus 2010 aanleiding gezien om de investeringsovereenkomst op te zeggen. Dat de verbinding met [Q] een reëel gevaar vormt, ligt dan ook niet voor de hand. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat [Q], zoals [geïntimeerden] aanvoeren, al eind 2007 is teruggetreden als bestuurder van SC Investments en ook niet meer actief is geweest voor [B.V. X] Door de investeringsovereenkomst was - en zolang deze overeenkomst niet rechtgeldig is beëindigd is: is - [Q] wel aan [geïntimeerden] en [B.V. X] verbonden en tot oktober 2009 zou hij op grond van de mangementovereenkomst als bestuurder van [B.V. X] inzetbaar zijn.
- SC Investments heeft aanspraak op een minderheidsbelang van 10% (dan wel 12,5%) in [B.V. X] Het staat vast dat [Q] al geruime tijd geen bestuurder van SC Investments is. [geïntimeerden] hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat betrokkenheid van [Q] bij SC Investments, gelet op de door de overheid gehanteerde regels, tot problemen zal leiden wanneer SC Investments minderheidsaandeelhouder wordt. De enkele vrees dat dit het geval zou kunnen zijn, acht het hof onvoldoende.
- Het hof acht bovendien voorshands onvoldoende aannemelijk dat [Q] ten tijde van het inroepen van de optie, en nadien, nog een financieel belang had in SC Investments. [geïntimeerden] hebben er op gewezen dat [Q] bestuurder is van Oeranos B.V. en dat deze vennootschap aandelen houdt in SC Investments en bestuurder is van een dochtervennootschap van SC Investments, Suez Properties II B.V. SC Investments B.V. heeft, onvoldoende gemotiveerd betwist door [geïntimeerden], gesteld dat niet [Q], maar diens echtgenote (al dan niet via een b.v.) de aandelen van Oeranos B.V. houdt, zodat niet [Q] maar diens echtgenote, middellijk, een financieel belang in [B.V. X] zou verkrijgen na levering van de aandelen. Het hof laat dan nog daar dat Oeranos B.V. haar aandelen in SC Investments inmiddels heeft overgedragen en ook geen bestuurder meer is van Suez Properties II B.V. Het betoog van [geïntimeerden] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep dat Oeranos B.V. ondanks deze verkoop toch nog een financieel belang in SC Investments heeft, acht het hof in hoge mate speculatief.
- Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat [R] van SC Investments [Q] op de hoogte heeft gehouden van de ontwikkelingen betreffende het uitoefenen van de koopoptie. Anders dan [geïntimeerden] menen, volgt daaruit niet dat [Q] feitelijk nog wel zeggenschap heeft bij SC Investments. [geïntimeerden] zien er aan voorbij dat [Q] partij is bij de investeringsovereenkomst. Dat [R] hem in dat verband op de hoogte heeft gehouden van de gang van zaken rond het uitoefenen van optierechten uit die overeenkomst, ligt dan ook voor de hand.
12. De slotsom is dat het hof, anders dan de voorzieningenrechter, van oordeel is dat de positie van [Q] niet in de weg staat aan nakoming door [geïntimeerden] van hun verplichting tot levering tot levering van aandelen aan SC Investments. De positie van [Q] kan het beroep van [geïntimeerden] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en onvoorziene omstandigheden niet dragen. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat het enkele feit dat [geïntimeerden] SC Investments hebben aangeboden haar te compenseren voor de gemiste waardestijging van de aandelen, niet betekent dat SC Investments geen belang heeft bij levering van de aandelen. SC Investments heeft er terecht op gewezen dat zij als aandeelhouder invloed kan uitoefenen op de onderhandelingen tussen [geïntimeerden] en potentiële overnamekandidaten. Bovendien heeft zij als aandeelhouder vennootschapsrechtelijke rechten, die zij niet heeft wanneer zij op grond van een overeenkomst met [geïntimeerden] aanspraak krijgt op een deel van de overwinst bij verkoop aan een derde. Dat SC Investments aan deze voordelen hecht, komt het hof niet onredelijk voor, gelet op wat is gebleken over het wederzijds (gebrek aan) vertrouwen tussen partijen. In dit verband overweegt het hof dat de statutenwijziging [B.V. X] gedurende de procedure niet zal hebben bijgedragen aan het vertrouwen dat SC Investments heeft in de bereidheid van [geïntimeerden] hun verplichtingen jegens haar loyaal na te komen.
13. De vraag die resteert is hoeveel aandelen moeten worden overgedragen. SC Investments stelt dat destijds beoogd is dat het optierecht betrekking had op 10% van de aandelen A. Deze aandelen werden (middellijk) door de heer [geïntimeerde X] gehouden, met wie de overeenkomst werd gesloten. Bovendien waren de aandelen B en C nauwelijks wat waard omdat zij niet deelden in de stille reserves, aldus
SC Investments. [geïntimeerden] hebben dit betoog van SC Investments gemotiveerd betwist.
14. Het hof stelt vast dat de tekst van artikel 2.1 van de investeringsovereenkomst geen steun biedt aan de opvatting van SC Investments dat de optie betrekking heeft op 10% van de aandelen A. Artikel 2.1 maakt geen onderscheid tussen verschillende soorten aandelen. Dat de aandelen B en C nauwelijks enige waarde zouden hebben, zodat het voor de hand ligt dat de aandelen A bedoeld zijn, heeft
SC Investment onvoldoende onderbouwd. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is van de zijde van [geïntimeerden], niet bestreden door SC Investments, gesteld dat [B.V. X] een aanzienlijk eigen vermogen had, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat de aandelen B en C nauwelijks wat waard waren. De heer [R] heeft bij die gelegenheid verklaard dat aan de bepaling van de uitoefenprijs van € 500.000,00 geen nauwkeurige berekening ten grondslag ligt. Dat wijst er ook niet op dat partijen niet het oog hebben gehad op 10% van alle aandelen, maar op 10% van een bepaald soort aandelen.
15. Al met al acht het hof de stelling van SC Investments dat zij aanspraak heeft op 10% van de (voormalige) aandelen A (en derhalve op 12,5% van het totale aandelenkapitaal) onvoldoende onderbouwd om in deze procedure in kortgeding te kunnen worden gehonoreerd. Het enkele feit dat de heer [geïntimeerde X] wel partij was bij de investeringsovereenkomst en zijn zoons niet, legt daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal.
16. De slotsom is dat de (gewijzigde) subsidiaire vordering van SC Investments strekkende tot levering van 36 aandelen toewijsbaar is als hierna te vermelden. Het hof oordeelt in dat verband dat de levering niet zal plaatsvinden ten overstaan van een notaris van het kantoor van de advocaat van SC Investments, maar van een notaris die vrijstaat tegenover beide partijen.
17. Aan haar vordering tot afgifte van een afschrift van de akte van 18 december 2003 heeft SC Investments ten grondslag gelegd dat om een akte tot decertificering van aandelen te kunnen verlijden de betrokken notaris in het kader van zijn rechercheverplichting dient te kunnen beschikken over de akte van 18 december 2003, waarbij de aandelen zijn gecertificeerd. [geïntimeerden] hebben deze stelling van SC Investments, die overigens steun vindt in de in rechtsoverweging 2.6 aangehaalde mail van notaris [notaris 3], niet gemotiveerd weersproken. Hun verwijzing naar artikel 843 Rv. gaat niet op, nu de vordering tot afgifte van een afschrift van de akte niet op die bepaling is gebaseerd. De verplichting tot afgifte van de akte vormt een sequeel van de door het hof aangenomen verplichting van [geïntimeerden] om mee te werken aan de levering van de aandelen.
18. Het hof zal de vordering tot afgifte van de akte toewijzen, met dien verstande dat zij de gevorderde dwangsom zal matigen als in het dictum aan te geven.
Bespreking van de grief in het incidenteel appel
19. Met de grief in het incidenteel appel komen [geïntimeerden] op tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van hun reconventionele vordering, strekkende tot opheffing van de gelegde conservatoire beslagen.
20. [geïntimeerden] hebben onder meer aangevoerd dat SC Investments de eis in de hoofdzaak niet aanhangig heeft gemaakt. Volgens [geïntimeerden] heeft SC Investments verlof gekregen tot het leggen van een conservatoir verhaalsbeslag, maar vordert zij in de hoofdzaak levering van aandelen (en, naar het hof [geïntimeerden] begrijpt, niet betaling van een geldbedrag).
21. Het hof stelt vast dat SC Investments in het beslagrekest weliswaar stelt dat en waarom zij aanspraak heeft op levering van aandelen, maar dat zij verlof verzoekt om een conservatoir verhaalsbeslag te mogen leggen. SC Investments heeft in het beslagrekest haar vordering begroot (op € 550.000,00) en heeft vrees voor verduistering gesteld. Vrees voor verduistering behoeft echter bij een conservatoir beslag tot levering niet te worden gesteld (artikel 734 lid 4 Rv.). Bovendien verzoekt zij de voorzieningenrechter haar "te vergunnen tot zekerheid van verhaal van haar op voornoemd bedrag te begroten vordering" conservatoir beslag te mogen leggen. De deurwaarder heeft, volgens de exploten van beslaglegging d.d. 16 juni 2010 de beslagen gelegd "ter verzekering van en om betaling te verkrijgen van een bedrag van EUR 550.000,00". SC Investments heeft dan ook verlof gevraagd en verkregen tot het leggen van conservatoire verhaalsbeslagen en zij heeft deze beslagen ook doen leggen.
22. Het staat vast dat SC Investments in de door haar aanhangig gemaakte procedure in kort geding geen geldvordering heeft ingesteld, ook niet subsidiair. Dat zij, zoals zij stelt, aanspraak heeft op (vervangende) schadevergoeding indien [geïntimeerden] hun leveringsverplichtingen niet nakomen, moge zo zijn, maar een daartoe strekkende vordering is niet ingesteld. Het in dit verband door SC Investments gedane beroep op artikel 736 lid 2 Rv. gaat niet op. De in die bepaling geregelde situatie van samenloop van twee of meer conservatoire beslagen, waaronder één leveringsbeslag doet zich niet voor, zodat conversie van het beslag tot levering in een verhaalsbeslag voor een vordering tot vervangende schadevergoeding niet aan de orde is.
23. De voorzieningenrechter heeft bij het verlenen van het verlof bepaald dat het aanhangig gemaakte kort geding als eis in de hoofdzaak heeft te gelden en zij heeft dan ook geen termijn bepaald waarbinnen de eis in de hoofdzaak dient te worden ingesteld. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat de beslagen zijn vervallen door overschrijding van de door de voorzieningenrechter gestelde termijn. Uit wat [geïntimeerden] heeft aangevoerd over het karakter van de gelegde beslagen volgt naar het oordeel van het hof wel dat deze beslagen bij toewijzing van de vorderingen van SC Investments niet, op grond van artikel 704 Rv., overgaan in executoriale beslagen. De titel die SC Investments dan verkrijgt strekt dan immers tot levering van de aandelen en niet tot verhaal van een geldvordering op die aandelen. Naar het oordeel van het hof zijn de beslagen dan ook, gelet op de strekking van de vorderingen in de hoofdzaak, onnodig. De vordering van [geïntimeerden] tot opheffing van de beslagen is om die reden toewijsbaar, waarbij het hof de gevorderde dwangsom zal matigen en van een maximum zal voorzien.
Slotsom
24. De grieven in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel slagen. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter in conventie en in reconventie vernietigen en de vorderingen van partijen in de oorspronkelijke conventie en reconventie (als nadien gewijzigd) toewijzen. [geïntimeerden] zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg voor wat betreft de vordering in conventie. SC Investments wordt veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg voor wat betreft de vordering in reconventie. In appel zullen [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (geliquideerd salaris van de advocaat 3 punten, tarief II) en zal SC Investments worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel (1,5 punt, tarief II). Het hof zal bij de proceskostenveroordeling geen rekening houden met de kosten van de uitgebrachte herstelexploten.
25. [geïntimeerden] hebben bovendien de veroordeling van SC Investments in de nakosten gevorderd. Het hof zal SC Investments in de nakosten, door het hof begroot op € 131,00, veroordelen voor zover zij niet binnen zeven dagen vrijwillig aan de veroordeling voldoet, te vermeerderen met € 68,00 in het geval van betekening na die termijn. Over de proceskosten is de wettelijke rente toewijsbaar als in het dictum wordt vermeld. Nu de verplichting tot betaling van de proceskosten geen verplichting is die voortvloeit uit een handelsovereenkomst is, anders dan [geïntimeerden] menen, artikel 6:119a BW niet van toepassing.
De beslissing
Het gerechtshof:
- vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 8 juli 2010;
- en in zoverre opnieuw rechtdoende:
1. veroordeelt [geïntimeerden] om binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest aan de advocaat van SC Investments af te geven een afschrift van de akte krachtens welke de aandelen in [B.V. X]. op 18 december 2003 voor notaris [notaris 2] te Almere zijn gecertificeerd, dit op straffe van verbeurte van een hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, verschuldigde dwangsom van € 2.000,00 per dag voor elke dag dat [geïntimeerden] hiermee in gebreke blijven, met een maximum van € 100.000,00;
2. wijst als vertegenwoordiger van zowel Stichting tot certificering van de aandelen [B.V. X]. als [geïntimeerde X] aan alle personen werkzaam bij [N.V. A], ieder van hen afzonderlijk, om voor en namens zowel Stichting tot certificering van de aandelen [B.V. X].
als [geïntimeerde X] de na te noemen notariële akte te tekenen en te doen verlijden en mee te werken aan de rechtshandelingen, opgenomen in de als bijlage 1 aan dit arrest gehechte ontwerpakte van decertificering van aandelen in het kapitaal van [B.V. X]. door de Stichting tot certificering van de aandelen [B.V. X]., met dien verstande dat de akte voor notaris [notaris 4], met plaats van vestiging Amsterdam, of diens waarnemer zal worden verleden en dat notaris [notaris 4], met plaats van vestiging Amsterdam, de concept-akte zo zal wijzigen dat door het verlijden van de aangepaste akte 36 gewone aandelen van [B.V. X]., genummerd 1 tot en met 36, zullen worden gedecertificeerd en onder gelijktijdig royement van de certificaten van deze 36 aandelen geleverd aan [geïntimeerde X],
en om alle ter zake nodige akten en stukken te doen opmaken, te verlijden en te ondertekenen, kwijting te verlenen, en voorts al datgene te doen wat de gevolmachtigde ter zake nodig, nuttig of raadzaam acht, alles met de macht van substitutie;
3. wijst als vertegenwoordiger van [geïntimeerde X] aan alle personen werkzaam bij [N.V. A], ieder van hen afzonderlijk, om voor en namens [geïntimeerde X] de na te noemen notariële akte te tekenen en te doen verlijden en mee te werken aan de rechtshandelingen, opgenomen in de als bijlage 2 aan dit arrest gehechte ontwerpakte van levering van aandelen in het kapitaal van [B.V. X]. door [geïntimeerde X] aan SC Investments B.V., met dien verstande dat
(a) de akte voor notaris [notaris 4], met plaats van vestiging Amsterdam, of diens waarnemer zal worden verleden en dat notaris [notaris 4] de concept-akte zo zal wijzigen dat door het verlijden van de aangepaste akte 36 gewone aandelen van [B.V. X]., genummerd 1 tot en met 36, door [geïntimeerde X] aan SC Investments zullen worden geleverd onder de gebruikelijke garanties en
(b) als voorwaarde voor de levering van de aandelen zal gelden dat de uitoefenprijs van € 500.000,00 op de kwaliteitsrekening van de notaris zal zijn bijgeschreven ten gunste van [geïntimeerde X], welk bedrag een dag na de totstandkoming van de levering door de notaris zal worden overgemaakt op een door [geïntimeerde X] aan de notaris op te geven bankrekening ten name van [geïntimeerde X] en van welke betaling van de uitoefenprijs in de dienovereenkomstig aangepaste leveringsakte kwijting zal worden verleend aan SC Investments,
en om alle ter zake nodige akten en stukken te doen opmaken, te verlijden en te ondertekenen, kwijting te verlenen, en voorts al datgene te doen wat de vertegenwoordiger ter zake nodig, nuttig of raadzaam acht, alles met de macht van substitutie;
4. veroordeelt SC Investments om binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest de op 16 juni 2010 gelegde (en op 24 augustus 2010 beperkte) beslagen op de aandelen in het kapitaal van [B.V. X]. en op de certificaten van aandelen in het kapitaal van [B.V. X]. op te heffen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag voor elke dag dat SC Investments hiermee in gebreke blijven, met een maximum van
€ 500.000,00;
5. veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en van het principaal appel, en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van SC Investments gevallen op
€ 904,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat en op € 335,89 aan verschotten voor de reconventie in eerste aanleg en
op € 2.682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat en op € 387,89 aan verschotten voor het principaal appel,
met bepaling dat [geïntimeerden] over deze bedragen de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
6. veroordeelt SC Investments tot betaling van de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en van het incidenteel appel, en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen op
€ 452,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de reconventie in eerste aanleg en
op € 1.341,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat en
op nihil aan verschotten voor het incidenteel appel,
met bepaling dat [geïntimeerden] over deze bedragen de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
7. veroordeelt SC Investments tot betaling van de forfaitaire nakosten van
€ 131,00 buiten betekening in het geval SC Investments niet binnen zeven dagen na het wijzen van dit arrest vrijwillig aan de veroordeling voldoet, te vermeerderen met € 68,00 ingeval van betekening nadat veertien dagen zijn verstreken,
met bepaling dat [geïntimeerden] over deze bedragen de wettelijke rente verschuldigd zijn vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest;
8. verklaart het in het dictum onder 1 tot en met 7 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad;
9. wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, M.E.L. Fikkers en D.J. Buijs, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 maart 2011 in bijzijn van de griffier.