Uitspraak
Arrest d.d. 8 februari 2011
Zaaknummer 200.060.770/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [adres],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R.P. Sijbrandij, kantoorhoudende te Utrecht, welke ook gepleit heeft,
tegen
1. Arriva Personenvervoer Nederland B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
hierna te noemen: Arriva,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. E.J.A. Fransen, kantoorhoudende te Amsterdam, welke ook gepleit heeft,
2. Pleijsier Bouw Genemuiden B.V.,
gevestigd te Genemuiden,
hierna te noemen: Pleijsier,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie heeft gepleit mr. F.M. van Sloun, kantoorhoudende te Arnhem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 27 januari 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 februari 2010, hersteld bij exploot van 22 februari 2010 en 22 maart 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 30 maart 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"dat het Uw Gerechtshof moge behagen te vernietigen het op 27 januari2010 door de Rechtbank Zwolle-Lelystad onder zaak- / rolnummer 478692 VV EXPL 09-111 tussen partijen gewezen vonnis en, opnieuw recht doende, bij arrest, de vordering van de appellant alsnog ontvankelijk te verklaren en toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties en het arrest ten aanzien van die kosterveroordeling bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren".
Bij memorie van antwoord van 20 juli 2010 is door Arriva verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
1. "het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton, lokatie Zwolle, d.d. 27 januari 2010 te bekrachtigen.
2. [appellant] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.
3. Een en ander uitvoerbaar bij voorraad".
Door [appellant] is in het incidenteel appel zijdens Arriva geantwoord met als conclusie:
"Arriva in het incidentele Appèl niet ontvankelijk te verklaren althans dat Appèl af te wijzen met veroordeling van Arriva in de kosten van deze procedure en voor het overige Tot Persistit"!
Bij memorie van antwoord van 14 september 2010 is door Pleijsier verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in kort geding van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Zwolle, van 27 januari 2010, zonodig met aanvulling of met verbetering van de rechtsgronden, te bekrachtigen, en appellante bij dat arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met veroordeling van appellant in de nakosten ad € 131,- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, ad € 199,- en eventuele verdere executiekosten".
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel vijf grieven opgeworpen.
Arriva heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. Nu in genoemd vonnis van 27 januari 2010 geen overweging is gewijd aan de tussen partijen vaststaande feiten, zal het hof dit alsnog doen.
1.1. [appellant], geboren [in 1950], is van medio 1967 tot begin 1970 eerst als timmerman in dienst geweest van de rechtsvoorgangster van Pleijsier en vervolgens bij Pleijsier (hierna tezamen: Pleijsier).
1.2. [appellant] is van 1970 tot 1972 in dienst geweest van Transportbedrijf Driessen.
1.3. [appellant] is van 1972 tot 2005 in de functie van buschauffeur/
touringcarchauffeur eerst in dienst geweest van de rechtsvoorgangers van Arriva en vervolgens bij Arriva (hierna tezamen: Arriva) bij de vestiging Zwartsluis.
1.4. De bussen bij Arriva worden eenmaal per jaar helemaal nagekeken. Per dag waren er in de vestiging Zwartsluis 1 à 2 bussen voor onderhoud binnen. Tot begin jaren tachtig werden bij het schoonmaken de remmen (waaronder de remleidingen en de remvoering) doorgeblazen. Nadien werden de remmen schoongespoeld in een speciaal daarvoor bestemde wasbak en wasmachine. Het schoonblazen en schoonwassen gebeurde niet in de werkplaats maar in een aparte ruimte. Indien er aan de remmen iets mankeerde, werd het mankement in de werkplaats verholpen. Vanaf 1992 worden er in Zwartsluis geen onderhoudswerkzaamheden meer verricht en wordt de locatie in Zwartsluis alleen voor stalling van de bussen gebruikt.
In de remvoeringen van de bussen van Arriva is asbest gebruikt.
1.5. Bij [appellant] is op 13 augustus 2008 de diagnose maligne mesothelioom vastgesteld.
1.6. [appellant] heeft Pleijsier bij brief van 16 augustus 2008 en Arriva bij brief van 19 augustus 2008 voor materiële en immateriële schade aansprakelijk gesteld.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellant] heeft gevorderd om Arriva en Pleijsier bij wege van voorlopige voorziening hoofdelijk te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van
€ 50.785,00 als immateriële schadevergoeding en tweemaal een bedrag van
€ 2.824,00 als vergoeding voor materiële schade.
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat hij zowel bij Pleijsier als bij Arriva aan asbest is blootgesteld geweest. Nu de aandoening maligne mesothelioom het monocausale gevolg van blootstelling aan asbest(deeltjes) is, zijn Arriva en Pleijsier hoofdelijk voor zijn schade aansprakelijk.
2.1. Arriva heeft Pleijsier in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat Pleijsier wordt veroordeeld aan haar te betalen waartoe Arriva in de hoofdzaak jegens [appellant] mocht worden veroordeeld.
2.2. Arriva en Pleijsier hebben de vordering van [appellant] betwist.
2.3. Pleijsier heeft in de vrijwaringsprocedure de vordering van Arriva betwist en in reconventie gevorderd dat Arriva wordt veroordeeld aan haar te betalen waartoe Pleijsier in de hoofdzaak jegens [appellant] mocht worden veroordeeld.
2.4. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 27 januari 2010 in de hoofdzaak de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld. In de vrijwaringszaak is in conventie de vordering van Arriva afgewezen en is Arriva in de proceskosten veroordeeld; in reconventie is de vordering van Pleijsier afgewezen en is Pleijsier in de proceskosten veroordeeld.
Met betrekking tot de grieven
3. Het geschil betreft een geldvordering in kort geding. Nu Arriva en Pleijsier de door [appellant] gestelde spoedeisendheid van de vordering niet hebben betwist, zal ook het hof daarvan uitgaan.
4. [appellant] heeft in grief I in het principaal appel aangevoerd dat de kantonrechter de vordering had moeten toewijzen nu [appellant] alleen bij Pleijsier en Arriva aan asbest blootgesteld is geweest en de aandoening maligne mesothelioom het monocausale gevolg van de blootstelling aan asbest(deeltjes) is.
Het hof overweegt dat nu zowel Pleijsier als Arriva gemotiveerd heeft betwist dat [appellant] bij haar aan asbest blootgesteld is geweest, de kantonrechter de stellingen van partijen dienaangaande heeft moeten behandelen en daarop beslissen. In hoger beroep heeft Pleijsier bovendien gemotiveerd betwist dat blootstelling aan asbestvezels de enig bekende oorzaak van maligne mesothelioom is.
Grief I faalt derhalve.
5. [appellant] heeft in grief II in het principaal appel betoogd dat de overweging van de kantonrechter dat [appellant] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ([appellant]) tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Pleijsier schade heeft geleden, onhoudbaar is.
Het hof overweegt dat partijen van mening verschillen over de aard van de door [appellant] bij Pleijsier verrichte werkzaamheden. Pleijsier heeft ter onderbouwing van haar verweer dat [appellant] niet bij haar aan asbest is blootgesteld geweest drie verklaringen in het geding gebracht. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling één verklaring overgelegd. Het hof is van oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat alleen de door [appellant] overgelegde verklaring deugdelijk is en dat de andere verklaringen als onjuist of leugenachtig ter zijde moeten worden gesteld. Voorshands is er geen reden om de ene verklaring zwaarder te laten wegen dan de andere, zodat in dit kort geding vooralsnog niet is komen vast te staan dat [appellant] bij Pleijsier aan asbest is blootgesteld geweest.
Grief II faalt derhalve.
6. [appellant] heeft met de grieven III en IV in het principaal appel aan de orde gesteld of Arriva in de periode waarin de remmen werden schoongeblazen, al dan niet bekend was met de daaraan verbonden risico’s of daarmee bekend behoorde te zijn. Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat Arriva zonder een begin van bewijs heeft gesteld dat in de remvoeringen alleen witte asbest zou zijn verwerkt.
Arriva heeft met grief I in het incidenteel appel aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat er tussen de blootstelling aan witte asbest bij Arriva en de ziekte van [appellant] een causaal verband bestaat.
Arriva heeft daartoe onder overlegging van een aantal publicaties aangevoerd dat er wetenschappelijk nog steeds discussie bestaat over de gevaren van witte asbest in het bijzonder voor garagemonteurs.
7. Het hof overweegt dat Arriva onder overlegging van een aantal producties heeft aangevoerd dat in de van belang zijnde periode alleen witte asbest in de remvoeringen werd gebruikt. Nu [appellant] op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat in de remvoeringen van de door Arriva gebruikte bussen ook andere vormen van asbest, te weten blauwe en/of bruine asbest, aanwezig waren, moet voorshands van de juistheid van deze stelling van Arriva worden uitgegaan.
Arriva heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat het in de onderhavige periode niet bekend was dat de aanwezigheid van witte asbest in het remsysteem voor monteurs gevaarlijk kon zijn. Arriva heeft bovendien onderbouwd toegelicht dat nog steeds niet vast staat dat de aanwezigheid van witte asbest voor garagemonteurs - die intensiever met het remsysteem in aanraking komen dan anderen zoals buschauffeurs - risico’s oplevert. Daarmee staat dus evenmin vast dat in de relevante periode bekend was dat witte asbest voor derden die wel eens in de garage aanwezig waren zoals buschauffeurs, gevaar opleverde. Het enkele feit dat (de rechtsvoorganger van) Arriva in de jaren tachtig op een andere wijze van schoonmaken van de remmen van de bussen is overgegaan, betekent zonder verdere toelichting, die niet is gegeven, niet dat haar van de wijze waarop de remmen tot dan toe werden schoongeblazen, een verwijt valt te maken. Arriva heeft dienaangaande aangevoerd dat zij in de jaren tachtig voor een andere wijze van schoonmaken heeft gekozen omdat deze aanzienlijk schoner en efficiënter was.
Ook de grieven III en IV in het principaal appel falen derhalve. Grief I in het incidenteel appel is nodeloos opgeworpen nu Arriva in deze grief slechts haar in eerste aanleg gevoerde verweer heeft gehandhaafd.
8. [appellant] heeft met grief V in het principaal appel het restitutierisico aan de orde gesteld. [appellant] heeft daartoe aangevoerd en onder overlegging van bescheiden toegelicht dat van enig restitutierisico geen sprake is.
Het hof overweegt dat [appellant] in kort geding een geldvordering heeft ingesteld. Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, zal op grond van bestendige jurisprudentie de rechter niet alleen hebben te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook — kort gezegd — of een spoedeisend belang bestaat, terwijl bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal moeten worden betrokken (zie o.m. HR 29-3-1985, NJ 1986,84 en HR 28-5-2004, NJ 2004, 602). Nu het hof zoals hiervoor is overwogen, van oordeel is dat [appellant] de aansprakelijkheid van Arriva en Pleijsier onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de overige factoren zoals het al dan niet bestaan van een restitutierisico.
Grief V faalt derhalve ook.
De slotsom.
9. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van zowel Pleijsier als Arriva zal worden gesteld op 2 punten tariefgroep IV.
Nu het incidenteel appel een gehandhaafd verweer betreft dat het hof ook ambtshalve had moeten beoordelen, is het incidenteel appel als zodanig onnodig ingesteld. Een kostenveroordeling zal daarin dan ook niet worden uitgesproken.
Het hof acht geen termen aanwezig om thans ook reeds de door Pleijsier gevorderde nakosten toe te wijzen voor het geval [appellant] niet tot betaling van de proceskosten zal overgaan.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Arriva tot aan deze uitspraak op € 263,00 aan verschotten en € 3.262,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat en aan de zijde van Pleijsier tot aan deze uitspraak eveneens begroot op € 263,00 aan verschotten en € 3.262,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest en, indien voldoening niet tijdig plaats vindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.C.D. Boon-Niks en W.J. Overtoom en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 februari 2011 in bijzijn van de griffier.